Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1517/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02202/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2011 0002140

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001517 /2012 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000997 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SALAMANCA

Recurrente/s:ISOLUX INGENIERIA S.A., EXCAVACIONES CHARRAS S.L. , Araceli

Abogado/a:ALFONSO Mª SAGASTIZABAL CARDELUS, PEDRO FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ , CARLOS GONZALEZ- COBOS DAVILA

Procurador/a:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ISOLUX INGENIERIA S.A., MUTUA MAZ , INSS Y TGSS , EXCAVACIONES CHARRAS S.L. , Araceli

Abogado/a:ALFONSO Mª SAGASTIZABAL CARDELUS, , PEDRO FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ

Procurador/a:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Graduado/a Social:

Iltmos. Sres.: Rec. 1.517/2012

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.517/2012, interpuesto por EXCAVACIONES CHARRAS, S.L.; ISOLUX INGENIERIA, S.A. y Dª. Araceli contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca, de fecha 13 de Enero de 2012 , (Autos núm. 997/2011), dictada a virtud de demanda promovida por la empresa EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, Dª. Araceli e ISOLUX INGENIERIA, S.A., sobre RECARGO PRESTACIONES FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de octubre de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando parcialmente, referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:' 1º.- A la empresa Isolux Ingeniería, S.A. le fueron adjudicadas las obras ELABORACION DE PROYECTO Y CONSTRUCCION DE LOS COLECTORES Y ESTACIONES DEPURADORAS DE AGUAS RESIDUALES DE CAÑAVERAL, MONROY, GAROVILLAS Y ALISEDA (Cáceres).- El día 2 de junio de 2010 la empresa Isolux Ingeniería, S.A. (en adelante) contratista y Excavaciones Charras, S.L. (en adelante subcontratista), celebraron subcontrato de obra. El contrato figura en autos como doc. Nº 2 de los presentados con la demanda, y se da por reproducido.- 2º.- El día 14.01.2011, sobre las 10 horas, en Garavillas de Alconétar (Cáceres)=, trabajadores de la empresa subcontratista desarrollaban su actividad en la depuradora realizando tareas de excavaciones y colectores. El encargado de la contratista les pidió que si le podían ayudar a descargar un camión de ferralla. Para descargarlo se tienen que ir a un terreno en el pueblo donde se va a descargar. Utilizan una retroexcavadora Cartepillar M 320. Rafael se encarga de atar los paquetes de ferralla del camión al gancho de la máquina, se pone a un lado de la caja del camión y avisa a Verísimo García, maquinista, para elevar la carga y depositarla en el suelo, donde el conductor del camión se encarga de soltar los paquetes de ferralla.- Se habían descargado varios paquetes de ferralla, siendo esta una actividad que realizaban con frecuencia. En el tercer paquete Rafael dice al maquinista 'tira'. Este sube la carga lentamente hasta la altura de la cártula del camión cuando vio que se soltó un cable. El lado derecho se desplomó de golpe produciendo un fuerte ruido y desplazando a Rafael hacia atrás. A causa del golpe recibido el trabajador Rafael falleció.- 3º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y formuló propuesta de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e Higiene en el trabajo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 21 de julio de 2011 declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa Excavaciones Charras, S.L. y de Isolux por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido el día 14 de enero de 2011 por el trabajador Rafael , a consecuencia del cual falleció. Declaró la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas antes mencionadas.- 4º.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: - una pensión de viudedad a favor de Araceli , con efectos económicos desde el 15.01.2011, con un importe mensual inicial de 629,41 €. - Una indemnización a tanto alzado para la viuda por importe de 7.262,47 €. - Una prestación de pago único en concepto de subsidio de defunción, por importe de 42,09 €.- 5º.- El trabajador fallecido y el operario de la máquina retroexcavadora tenían la categoría de oficial 1º maquinista, por lo que estaban cualificados para realizar la operación que estaban ejecutando (descarga y acopio de ferralla). Los dos trabajadores disponían de certificado de aptitud en el manejo de la máquina (MAQUINA MIXTA KOMATSÚ Y MIXTA TERES) emitido por la empresa Excavaciones Charras, S.L., en fecha 21.09.10 por lo cual 'se autoriza al trabajador indicado en el manejo de la maquinaria mencionada en los centros de trabajo de la empresa, habiendo sido instruido en la forma correcta de su utilización'. Habían recibido los equipos de protección individual y habían sido declarados aptos para desempeñar su puesto de trabajo como Maquinistas en fecha 21.09.10. El trabajador accidentado, había recibido un documento de ficha formativa para la conducción de la retroexcavadora. Había probado en fecha 10 de abril un curso de sesión formativa e informativa de trabajos de altura. En fecha 31 de mayo realizó un programa de acción formativa e informativa en el puesto de trabajo. El Encargado de Excavaciones Charras había informado previamente de la correcta ejecución de sus laborales a todos los trabajadores del equipo, incluido el trabajador fallecido.- 6º.- Los demandante han agotado la reclamación previa a la vía judicial.'.-

TERCERO.-Interpuestos recursos de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y por las demandadas Isolux Ingeniería, S.A. y Araceli , fueron impugnados de contrario, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca aquí recurrida estimó parcialmente las demandas interpuestas por las empresas EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. e ISOLUX INGENIERÍA, S.A., decretando que todas las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo que le costó la vida a don Rafael sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo y solidario a las dos empresas demandantes.

Contra esa sentencia se alzan las dos empresas demandantes y la demandada viuda del trabajador fallecido articulando varios motivos de recurso que analizaremos a continuación, comenzando por el interpuesto por la empleadora directa del fallecido.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso el Letrado de la empresa EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. busca el amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para preconizar la nulidad de la sentencia de instancia con base a la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española .

Conviene resaltar desde un principio que este extenso motivo de recurso no tiene correspondencia en el suplico del escrito de interposición, en el que únicamente se pide a la Sala un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en concreto, la estimación íntegra de la demanda, obviando la nulidad argumentada por extenso. Esta circunstancia pone de relieve la intención de la recurrente que no es sino conseguir la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones por la existencia de una prejudicialidad penal, alegando al efecto que se están dirimiendo los mismos hechos y el mismo tipo de responsabilidad por incumplimiento de las normas de prevención, pudiendo deducirse imputación penal contra la otra empresa ISOLUX INGENIERÍA, S.A. en cuanto persona jurídica, de acuerdo con el artículo 31 bis del Código Penal .

La recurrente sostiene que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre esa cuestión planteada en el juicio. Pero esta afirmación no se ajusta a la realidad procesal. Basta con leer el fundamento de derecho tercero para llegar a la conclusión contraria. En ese apartado de la sentencia el Magistrado rechaza expresamente la suspensión pedida por la parte, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 -se dice en la misma que el procedimiento penal seguido por causa del accidente laboral no suspende la tramitación del expediente administrativo sobre imposición de recargo por falta de medidas de seguridad-; y el artículo 86 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral y de la actual Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Es comprensible que a la recurrente no le guste la decisión del Magistrado pero como afirma el Letrado de la demandada esposa del fallecido en su escrito de impugnación, congruente y motivada sí es.

Es congruente porque existe una relación directa entre la pretensión articulada por la demandante-recurrente y el fallo obtenido en la resolución judicial (el Magistrado rechazó tácitamente la petición), por lo que no puede sostenerse en modo alguno que se haya producido incongruencia omisiva, ya que en palabras del Tribunal Constitucional (sentencia 155/2001, de 2 de julio )incurre en el mencionado defecto la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento, si guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada (por todas,TC SS 53/1999, de 12 Abr., FJ 3;68/1999, de 26 Abr., FJ 2;74/1999, de 26 Abr., FJ 2;94/1999, de 31 May., FJ 2;96/1999, de 31 May., FJ 5;101/1999, de 31 May., FJ 2;181/1999, de 11 Oct., FJ 5;193/1999, de 25 Oct., FJ 4;215/1999, de 29 Nov., FJ 3;212/2000, de 18 Sep., FJ 4;253/2000, de 30 Oct., FJ 2;271/2000, de 13 Nov., FJ 2;1/2001, de 15 Ene., FJ 4; y31/2001, de 12 Feb., FJ 3)

La sentencia también está suficientemente motivada porque ya dijimos que en el fundamento de derecho tercero el Magistrado cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 86.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que es concluyente sobre esta cuestión al establecer queen ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. Este mandato procesal no queda modificado por la posible responsabilidad penal de la mercantil codemandante, si tenemos en cuenta que en el mismo no se distingue entre la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas y que el cambio jurisprudencial al que se refiere la recurrente no se ha producido (no se invoca tampoco ninguna sentenciaad hoc); y también porque el artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social declara compatible el recargo de prestaciones que regula ese artículo con las responsabilidades de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Es más, en los hechos probados de la sentencia no hallamos ninguna referencia a las actuaciones penales que, presuntamente, se siguen por los mismos hechos (tampoco se concretan las diligencias penales en el fundamento de derecho tercero), con lo que difícilmente la Sala podría acceder a la -no pedida expresamente- nulidad de la sentencia por la existencia de una posible prejudicialidad penal cuando desconoce si las actuaciones en la vía penal siguen vivas o han finalizado por alguna de las causas previstas en Derecho.

En definitiva, la Sala considera que en este concreto apartado la sentencia de instancia no incurre en incongruencia ni en falta de motivación desde el momento en que la misma incluye una argumentación expresa sobre la negativa a la suspensión pedida por la recurrente, dándole a conocer las razones de la decisión adoptada.

La recurrente relata en este motivo varios hechos relativos a la actuación del autor del plan de seguridad y salud de la obra y del encargado de ISOLUX INGENIERÍA, S.A., los cuales, aparte de no figurar entre los que la sentencia impugnada declara probados, se centran en lo que, en palabras de su Letrado, comienza a ser diáfana responsabilidad penal, la cual habrá de decidirse en el procedimiento correspondiente y no en el actual que tiene como único objeto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Por último, no resultan vinculantes para la Sala ni la interpretación que de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sostiene la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2011, ni tampoco la respetable opinión de un Magistrado del Tribunal Supremo, que aún siendo una autoridad indiscutible en la materia, no constituye jurisprudencia que pueda determinar la decisión que deba adoptarse en este motivo del recurso.

TERCERO.-El motivo segundo lo ampara la recurrente EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la empresa principal ISOLUX INGENIERÍA, S.A. infringe el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , los artículos 3 , 4 , 5 , 6 , 7 y 8 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el mencionado artículo 24 de la LPRL , y la correspondiente normativa del Plan de Seguridad y Salud de la obra.

En síntesis, la empresa ahora recurrente entiende que la mercantil ISOLUX INGENIERÍA, S.A. es responsable no solo por ser la empresa principal de la obra sino por no realizar las labores de coordinación que le vienen impuestas legal y reglamentariamente, en especial, por la omisión en la información de las circunstancias de cómo venía la ferralla y de la comprobación de los elementos de su descarga (eslingas y guardacabos), circunstancia que fue determinante del accidente. En el desarrollo de su argumentación la recurrente relata varios hechos que en la sentencia impugnada no figuran como probados y que, en consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala al no haber instado la recurrente la oportuna modificación fáctica. Entre ellos encontramos lo relativo al Plan de Seguridad de la obra, que solo aparece mencionado por referencia a la necesidad de que el fallecido bajase del camión mientras se efectuaba la descarga; también lo referente a la información sobre las eslingas y guardacabos utilizados en la descarga de la ferralla o a la intervención de una tercera empresa denominada VICEMAR, S.L., presuntamente encargada de la descarga de la ferralla.

En consonancia con ello y atendiendo a la especialidad de este recurso extraordinario de suplicación habremos de estar a los hechos que se declaran probados o a los que con carácter de tales se incluyen en los fundamentos de derecho. Lo que encontramos en el hecho probado 2º es que el día en que ocurrió el fatal accidente laboral el encargado de la empresa principal (contratista) les pidió -se entiende que a los trabajadores de la empresa EXCAVACIONES CHARRAS, S.L.- que si le podían ayudar a descargar un camión de ferralla. No hay más referencias a la empresa principal salvo en el fundamento de derecho sexto en el que se le atribuye responsabilidad por su obligación de seguridad como contratista de la obra. En definitiva, en la sentencia impugnada no aparece nada -ni la recurrente trata de modificar el relato histórico en ese sentido- relativo al Plan de Seguridad o a la necesaria coordinación entre las empresas que laboraban en la misma obra. En cualquier caso, la Sala entiende que aunque no se le atribuyese responsabilidad a la empresa principal por la falta de coordinación alegada por la recurrente, no implicaría que quedase liberada de responsabilidad, en cuanto que persiste la declarada por las acertadas razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada.

En la parte final de este segundo motivo la recurrente EXCAVACIONES CHARRAS se centra, siquiera sumariamente, en la parte de responsabilidad que a ella se le atribuye en la sentencia impugnada, lógicamente, para negarla y atribuírsela, al menos en parte, al trabajador fallecido. Alega la recurrente que los dos testigos que participaban en la descarga del camión de ferralla estaban capacitados para la descarga, conocían el modo de realizarla y que al accidente coadyuvó de manera decisiva el trabajador fallecido por un exceso de confianza.

El Magistrado de instancia reconoce en el fundamento de derecho sexto que el trabajador fallecido, por su experiencia, sabía que no debía permanecer en el vehículo, debajo de la carga, o sin posibilidad de salir del radio de acción si la misma oscilaba o caía. Sin embargo, añade acertadamente, que la empresa tenía la obligación de vigilar que se cumplieran las normas de seguridad, lo que no hizo el encargado, el cual en el momento de la descarga no estaba presente, aunque había instruido a los trabajadores previamente. Al igual que para el autor de la sentencia de instancia, para la Sala esta actuación del encargado implica la omisión de la vigilancia del cumplimiento de la norma de seguridad prevista en el apartado 3.1.c) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en el que se dispone que a menos que fuere necesario para efectuar correctamente los trabajos, deberán tomarse medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas. Así pues, la sentencia impugnada no incurre en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso formulado por EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. al confirmar la responsabilidad por el recargo de prestaciones de la misma y de la empresa principal, también demandante en estos autos.

CUARTO.-Pasamos a examinar los motivos contenidos en el escrito de interposición suscrito por el Letrado de la otra demandante, la empresa principal ISOLUX INGENIERÍA, S.A., amparados los tres en la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero de dichos motivos tiene como finalidad denunciar la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no haberlo aplicado para que prevaleciera su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La recurrente prescinde de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia y se centra en el Acta de la Inspección de Trabajo- no impugnada en este recurso-, a la que niega presunción de certeza, de lo que deduce que no existe en los autos prueba alguna de la que nazca su responsabilidad en el accidente laboral que produjo el fallecimiento del Sr. Rafael .

Para desestimar este motivo basta con citar la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que en múltiples sentencias (por todas, las de 30 de junio de 2003, rec. 2403/02 ; 16 de enero de 2006, rec. 3970/2004 y 26 de mayo de 2009 (rec. 2304/2008 ) ha dicho que el principio de presunción de inocencia, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tiene asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador.

Añadiremos que el Magistrado tiene en cuenta otros documentos distintos del Acta de la Inspección, así como testimonios de intervinientes en el accidente, con lo que el relato histórico no lo basa solamente en aquél documento oficial, sino en otras pruebas practicadas en los autos, de forma que aunque no se concediera credibilidad a aquélla persistiría la eficacia de los demás medios probatorios.

QUINTO.-En el segundo motivo el Letrado de la empresa ISOLUX INGENIERÍA, S.A. sostiene como tesis principal que la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca infringe el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social porque el accidente no su produjo por ningún incumplimiento suyo. Repasa para ello los tres motivos siguientes que llevaron al Instituto Nacional de la Seguridad Social a declarar la responsabilidad de las dos empresas implicadas en el accidente que, en su opinión, no le afectan: 1º) Que no se enganchó correctamente una de las eslingas del paquete al pestillo de seguridad de la pluma de la retroexcavadora que se estaba utilizando; 2º) Que el operario fallecido se colocó dentro del radio de acción de la máquina; 3º) Que el trabajador fallecido no había sido correctamente formado e informado en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y cierra su argumentación con la alegación general de que no concurre en su caso la responsabilidad por culpa que exige la doctrina jurisprudencial para que la norma legal contenida en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social pueda ser aplicable en el presente caso.

Partiendo de los hechos probados, hemos de acudir a los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se establece quelas empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales»; norma que se corresponde con el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , en el que se dispone quela empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere elapartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdel cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Estos dos artículos debemos conectarlos con el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer'sobre el empresario infractor'ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 , reiterando anterior doctrina,es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. En el caso de autos, quedó acreditado que el encargado de ISOLUX INGENIERÍA, S.A. fue el que ordenó al encargado y trabajadores de la subcontratista la descarga del camión de ferralla (hecho probado 2º), sin que conste que les diese alguna instrucción sobre la realización de esa tarea y sin que nadie vigilase que se hacía correctamente, por lo que entendemos, como la sentencia impugnada, que surge para la empresa principal la obligación de reparar el daño causado, al tratarse de una responsabilidad que deriva de la deuda de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

Por ello, este segundo motivo tampoco podrá prosperar.

SEXTO.-En el tercero y último de los motivos del recurso la recurrente ISOLUX INGENIERÍA, S.A. denuncia también la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con la pretensión de que se reduzca del 40% al 30% el porcentaje del recargo de prestaciones. Para ello alega la concurrencia de culpas en el accidente acaecido como consecuencia de que el trabajador accidentado no observó las instrucciones que le había dado el encargado.

La Sala coincide con el Magistrado de instancia en que el porcentaje adecuado ha de ser el 40% atendidas las circunstancias concurrentes, esto es, el incumplimiento de las medidas de seguridad antes señaladas, la peligrosidad del trabajo que realizaban el accidentado y su compañero y la inobservancia de las instrucciones por aquél, que se declara con valor de hecho probado en el fundamento de derecho séptimo. Aunque al resolver el recurso interpuesto por la viuda del accidentado nos extenderemos sobre esta cuestión, ya podemos adelantar que ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho existen otros datos que permitan a la Sala modificar el porcentaje de recargo fijado en la sentencia impugnada, salvo las consecuencias del accidente que fueron muy graves en cuanto ocasionaron el fallecimiento del operario y que aconsejan mantener tal porcentaje.

SÉPTIMO.-El recurso de la demandada DOÑA Araceli tiene como objetivo final que se confirmen las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de julio y 15 de septiembre de 2009, en el sentido de que se vuelva a elevar al 50% el porcentaje de recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral que produjo como fatal consecuencia el fallecimiento de su esposo.

En el primer motivo de los contenidos en el escrito de interposición la recurrente pide a la Sala la adición 'al final del Párrafo 2º de los hechos declarados probados por la sentencia', del siguiente texto:

'el trabajador fallecido había sido contratado, por la mercantil Excavaciones Charras, S.L., como oficial primero palista y no le había sido facilitado por la empresa Excavaciones Charras formación alguna en materia preventiva.'.

Esta modificación no podrá prosperar, además de por el motivo formal de no especificarse cuál es el hecho probado al que ha de adicionarse el texto, por otras dos razones: A) Porque la categoría profesional de oficial primero del fallecido esposo de doña Araceli ya figura en el actual hecho probado 5º; y B) porque lo relativo a la falta de formación preventiva se contradice con las afirmaciones contenidas en el mencionado hecho probado 5º, en el cual el Magistrado detalla la formación recibida por el trabajador fallecido.

OCTAVO.-En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que el anterior, la demandada recurrente solicita a la Sala que se añada al hecho probado2ºla siguiente frase:

'Esta máquina retroexcavadora, no tenía pasada la Inspección Técnica de Vehículos obligatoria.'.

Esta frase no ha de ser incorporada al mencionado hecho probado por intrascendente, ya que según el certificado de características obrante en los autos, la máquina que utilizaban los operarios para descargar la ferralla no puede alcanzar por construcción una velocidad superior a los 20 km/h, con lo que está excluida de la inspección técnica periódica, según el artículo 6 del Real Decreto 2042/1994, de 14 de octubre , por el que se regula la Inspección Técnica de Vehículos (así lo afirma también la recurrida EXCAVACIONES CHARRAS, S.L. en su escrito de impugnación). Además, no consta que la circunstancia de la omisión de la inspección técnica hubiese tenido relevancia alguna en la producción del accidente de trabajo que costó la vida a don Rafael .

NOVENO.-El motivo tercero tiene la misma cobertura procesal que el anterior, pretendiendo en el mismo la recurrente añadir el siguiente hecho probado:

'la pala retroexcavadora Carterpillar M320, cuenta con una pluma, y en su extremo, en la parte con la que enganchan la 'cazoleta', existe un mecanismo que hace de gancho, con varios engarces, teniendo uno de ellos un sistema de seguridad y cierre mediante arnés.'.

La Sala no admite esta modificación que propone el Letrado que representa a doña Araceli porque no se basa propiamente en un documento sino más bien en una prueba testifical documentada, no adecuada para modificar el relato histórico según los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Además, resulta innecesaria la modificación interesada por la recurrente porque tanto en el hecho probado 2º como en el fundamento de derecho sexto se mencionan el gancho de la pluma de la pala retroexcavadora y el pestillo de seguridad del mismo.

DÉCIMO.-Con la misma cobertura procesal que los anteriores interesa la recurrente de la Sala en el cuarto motivo del recurso la adición al final del primer párrafo del hecho probadosegundodel siguiente texto:

'El cable de acero que se empleaba para descargar los paquetes de ferralla, tenía dos lazos, y en el momento de los hechos tenía ahorcado el paquete de hierro que golpeó al fallecido. El lazo correspondiente al lado izquierdo, al intentar engancharlo en el arnés de seguridad, no daba la medida necesaria para que se pudiera producir el enganche en el soporte de seguridad de la pluma, pero sí daba la medida, para sujetarlo en uno de los salientes o ejes de enganche de la pala excavadora que sin embargo no garantizaba el hecho de que no se desencajase.'.

Este último motivo dedicado a la revisión del relato de hechos probados tampoco ha de prosperar porque la apreciación de la Inspectora de Trabajo en la que se basa, resulta contradicho por el testimonio del único testigo que acompañaba al trabajador accidentado en la descarga del camión de ferralla, tal como señala el Magistrado en el fundamento de derecho sexto.

UNDÉCIMO.-En el motivo final la recurrente viuda del trabajador fallecido denuncia, amparándose en la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto a la disminución del porcentaje del recargo de prestaciones del 50% fijado en la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Salamanca, al 40% establecido en la sentencia impugnada.

Se basa la recurrente en dos consideraciones: que la eslinga con la que habían de proceder a la descarga los trabajadores no llegaba al arnés de seguridad de la pala; y que la máquina retroexcavadora no tenía pasada la Inspección Técnica de Vehículos.

Al no haber aceptado la Sala las revisiones fácticas correspondientes, el motivo no podrá prosperar. Ya dijimos en el fundamento de derecho sexto que nos parecía adecuado el mantenimiento del porcentaje del 40% atendidas las circunstancias concurrentes en la producción del accidente laboral que tan desgraciadas consecuencias tuvo para el trabajador don Rafael . Efectivamente, a la gravedad de la conducta infractora de las empresas implicadas en el accidente, que no vigilaron la realización por los trabajadores de una actividad potencialmente peligrosa cual es la descarga de paquetes de ferralla, se une que el trabajador realizaba esa actividad con frecuencia a lo largo de su vida laboral y que no atendió a las instrucciones del encargado y del Plan de Seguridad de que debería haber bajado del camión una vez eslingada la carga y antes de la orden de izar la misma.

Por lo expuesto, y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por las indicadas representaciones de las empresasEXCAVACIONES CHARRAS, S.L. e ISOLUX INGENIERÍA, S.A.y deDOÑA Araceli, contra la sentencia de 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca en los autos número 997/11, seguidos sobrePRESTACIONESa instancia de las dos primeras recurrentes contra la tercera y contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; yMAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, confirmandoíntegramentela misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a las empresas recurrentes a abonar a los Letrados de los recurridos la cantidad de 400 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1517-12º abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.