Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1857/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00044/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0000269
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001857 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000063 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Severiano
ABOGADO/A: JOSE Mª BLANCO MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUAL MIDAT Y CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD S
ABOGADO/A: FRANCISCO ROJO CUESTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1857/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a catorce de Enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1857 de 2.018, interpuesto por Severiano contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid en el Procedimiento Seguridad Social nº 63/2018, de fecha 19 de
Julio de 2018, en demanda promovida por Severiano contra MUTUA MUTUAL MIDAT Y CYCLOPS, MUTUA
DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre
PRESTACIONES POR CESE DE ACTIVIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López
Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Enero de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'Primero.- El demandante, Don Severiano , con DNI nº NUM000 , solicitó el 2/11/2017 la prestación económica por cese de actividad de trabajadores autónomos. Segundo.- Mediante resolución de la Mutua MC Mutual de 15/11/2017 se acuerda denegar el abono de la prestación por '... No se acredita la situación legal de por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en los términos establecidos en el artículo 331.1.a) de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015 del 30 de octubre), Tal y como indica en el citado artículo, debe acreditarse la existencia de pérdidas superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos derivados del desarrollo de la actividad en un año completo excluyendo el primer año de actividad. De la documentación presentada por usted, se desprende que las pérdidas acreditadas ascienden al 7,43%, consiguientemente inferior al 10% requerido '. Tercero.- El demandante presentó reclamación previa el 1/12/2017. Mediante resolución de 13/12/2017 se resuelve: 'Apreciado Sr. Severiano , El pasado 01/12/2017 tuvo entrada en nuestra entidad escrito de reclamación previa en el que se solicitaba el abono de la prestación por cese de actividad denegada en fecha 15/11/2017, Una vez estudiadas las alegaciones realizadas por usted y, tras revisar la documentación obrante en el expediente de referencia, nos vemos obligados a ratificarnos en el escrito de denegación de la prestación solicitada y, por lo tanto, a desestimar su reclamación previa, A pesar de que la baja en el régimen de autónomos tuvo efectos de 31/10/2017, para el cómputo de las pérdidas económicas requeridas por el artº 331.1.a).1º de la Ley General de la Seguridad Social , debe tenerse en cuenta el año inmediatamente anterior al cese en su actividad (arto 3.b RD 1541/2011), Dicho período de un año debe estar formado por trimestres fiscales cerrados y completos, sin que resulte posible el prorrateo por meses de trimestres fiscales incompletos (Sentencia del TSJ de Andalucía de 10 de noviembre de 2015). Es por ello que, para el cálculo de las pérdidas económicas de su actividad, debe tomarse en consideración el último trimestre del ejercicio 2016, así como los tres primeros de 2017 (período de 1 octubre de 2016 a 30 de septiembre de 2017). De aquéllos, y según las declaraciones trimestrales del IRPF aportadas (modelo 130), se desprende un resultado negativo de 1.180,96 €, lo que suponen unas pérdidas del 7,43%. Resultado que resulta insuficiente a los exclusivos efectos de alcanzar el porcentaje requerido por el artículo 331.1.a).1º de la Ley General de la Seguridad Social : pérdidas económicas superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el año inmediatamente anterior al cese de la actividad A mayor abundamiento y con independencia de lo antedicho y de que los efectos de su baja en el Régimen de Autónomos se produjeran el 31/10/2017, lo cierto es que ni siquiera existió una actividad a considerar en ese mes. En este sentido, la baja real en el censo de empresarios (modelo 037) se produjo el día 9 de octubre, mientras que en los días 3 y 4 causaron baja en Seguridad Social las trabajadoras por cuenta ajena que tenía empleadas en la actividad. Por todo ello, Y no existiendo ninguna otra causa que justifique el acceso a la prestación solicitada, procede desestimar su reclamación... '. Cuarto.- El actor cesó en la actividad el 9/10/2017, causando baja en el RETA el 31/10/2017. Quinto.- Los ingresos del último trimestre de 2016 ascienden a 4.539,21 euros y los gastos a 4.560.77 euros. Los ingresos de los tres primeros trimestres de 2017 ascienden a 11.348,61 euros y los gastos a 12.508,01 euros. El total de ingresos asciende a 15.887,82 euros y los gastos a 17.068,78 euros, lo que da un resultado negativo de 1.180,96 euros, que representa unas pérdidas del 7,43% (folio 16 prueba demandante). Sexto.- El actor presta servicios por cuenta ajena desde el 12/02/2018.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para adicionar en el ordinal quinto los dos siguientes textos: 'En el mes de octubre de 2.016 se produjeron unos ingresos de 1.513,07 euros y unos gastos de 1.246,50 euros' 'En el mes de octubre de 2.017 no se produjo ningún ingreso y se produjeron unos gastos de 750,23 euros'.

En cuanto al primer inciso, los datos resultan de los propios documentos obrantes en el expediente administrativo aportado por la Mutua y aceptados por la misma para la contabilidad trimestral, como también por la sentencia de instancia, por lo que la modificación es admitida cuando menos a efectos dialécticos, sin prejuzgar aquí su relevancia.

En cuanto al segundo inciso ocurre parcialmente lo mismo, no siendo controvertidos tales datos, sino que en el escrito de impugnación meramente se cuestiona su relevancia, lo que habrá de valorarse al resolver sobre el fondo jurídico.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 331.1.a de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015). La controversia versa sobre la prestación por cese de actividad de un trabajador autónomo y en concreto sobre la valoración conforme a la Ley del hecho causante de la misma, concretado en la denominada 'situación legal de cese de actividad', que cuando se fundamente en la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional se exige que concurra alguna de las circunstancias determinadas en la Ley, siendo la que aquí se discute la consistente en 'pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad' (con la redacción de la norma aplicable tras la reforma del artículo 5.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, por la disposición final 2.5 de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre ).

Consta en los hechos probados (ordinal cuarto) que el trabajador autónomo cesó en su actividad el 9 de octubre de 2017, causando baja en el RETA el día 31 de octubre de 2017. Lo que es controvertido es cuál sea el periodo de un año que ha de computarse para determinar los ingresos y las pérdidas a efectos de cumplir el requisito legal. El criterio de la Mutua es que han de ser computados los cuatro trimestres naturales anteriores, lo que en este caso llevaría computar el periodo transcurrido entre el 1 de octubre de 2016 y el 30 de septiembre de 2017, en cuyo caso no se cumpliría el requisito legal (esto no es controvertido). La parte recurrente pretende que se computen los gastos de noviembre de 2016 a octubre de 2017, en cuyo caso se cumpliría el requisito, suprimiendo del cómputo que se hace en el ordinal quinto de los hechos probados los gastos e ingresos del mes de octubre de 2016 (que se han introducido en los hechos probados por vía de revisión fáctica) y computando los gastos de octubre de 2017 (igualmente introducidos por vía de revisión fáctica), dado que en dicho mes no hubo ingresos. No es controvertido que en tal caso sí se cumpliría el requisito.

El planteamiento del recurrente llevaría a la estimación de su recurso computando la contabilidad de todo el mes de octubre de 2017 y en consecuencia excluyendo, para no superar el periodo de referencia de un año, todo el mes de octubre de 2016. Para ello sería preciso tomar como referencia la fecha de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (31 de octubre, última fecha de alta) en lugar de la fecha real de cese de la actividad que consta probada y no se pretende alterar (9 de octubre), puesto que si tomamos como referencia la fecha de cese de actividad del 9 de octubre de 2017 su pretensión habría de ser también desestimada, porque no constan datos contables del concreto periodo transcurrido entre el 9 de octubre de 2016 y 8 de octubre de 2017, ya que no sabemos la periodificación por días de los ingresos y gastos de los meses de octubre de 2016 y de octubre de 2017. Por tanto la pretensión ha de ser desestimada tanto si se computan los cuatro trimestres naturales anteriores al cese de actividad (último de 2016 y los tres primeros de 2017), como si se computa el año inmediatamente anterior por meses naturales (octubre 2016 a septiembre 2017, coincidente con los trimestres naturales), como si se computa el periodo transcurrido entre el 9 de octubre de 2016 y 8 de octubre de 2017, esto es, el año completo inmediatamente anterior al cese de actividad computado de fecha a fecha. El recurso solamente puede ser estimado si tomamos como referencia el año inmediatamente anterior a la fecha de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que se produjo el 31 de octubre de 2017.

En nuestras anteriores sentencias sobre esta prestación, como las de 24 de marzo de 2014 -recurso 274/2014 -, 25 de noviembre de 2014 -recurso 1343/2014 -, 9 de marzo de 2016 -recurso 97/2016 -, 12 de mayo de 2016 -recurso 320/2016 -, 7 de noviembre de 2016 -recurso 1869/2016 - ó 16 de abril de 2018 - recurso 161/2018 - no se ha fijado criterio al respecto. Cabe reseñar que en la sentencia de 9 de marzo de 2016 (recurso 97/2016 ), aunque no era objeto de la controversia entre las partes ni se resolvió sobre ello en el recurso, la Mutua aplicó pacíficamente el criterio de tomar en consideración los ingresos, gastos y pérdidas del año natural anterior al cese en la actividad (en aquel caso el año 2014), entendiendo que la referencia a un 'año completo' del artículo 5.1.a) 1.º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto (después modificada por la disposición final 2.5 de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre y hoy incluida en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) debía entenderse hecha a un año natural. Por el contrario en la sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2016 (recurso 106/2016 ), se dio otra solución: con un cese en la actividad producido el 31 de octubre de 2014 (no constaba allí una fecha del cese de actividad diferente a la baja en el RETA), se computó, a efectos de determinar ingresos y pérdidas, desde septiembre de 2013 hasta octubre de 2014 completo incluido (esto es, un total de catorce meses), si bien en aquel caso, incluso con tal cómputo, no se acreditó el porcentaje de pérdidas requerido por la Ley. Obviamente aquel criterio no puede ser mantenido en ningún caso en cuanto al cómputo de catorce meses.

En el presente litigio ni la sentencia de instancia ni ninguna de las partes ha mantenido el criterio de referirse al año natural anterior, aunque la referencia legislativa a un 'año completo' pudiera entenderse hecha a un año natural. Si esta Sala mantuviese ese criterio el recurso habría de ser desestimado, puesto que corresponde al beneficiario que reclama la prestación la carga de probar los hechos constitutivos de su derecho y aquí no ha alegado ni consta cuáles fueron sus ingresos y sus pérdidas en el año natural 2016. Aunque la tesis del año natural no puede ser excluida, ahora no es necesario aceptar ni descartar definitivamente la misma. Vamos a partir, a título de hipótesis, de que la precisión reglamentaria contenida en el artículo 3 del Real Decreto 1541/2011 , según la cual deben tomarse en consideración los periodos 'que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese', lleva a considerar un año entendido como un periodo de doce meses o 365 días y no un año natural. Como quiera que incluso bajo esa hipótesis el recurso en este caso habrá de ser desestimado, no descartamos tampoco el cómputo por años naturales de cara a futuros litigios, sin que sea preciso resolver ahora tal cuestión.

Lo debe subrayarse primeramente es que la Sala no encuentra ningún fundamento jurídico para mantener el criterio defendido por la Mutua de computar el periodo a efectos prestacionales por trimestres naturales anteriores al cese en la actividad. Es evidente que ese criterio ofrece mayor facilidad de gestión al poder tomar como referencia las declaraciones tributarias periódicas de IVA e IRPF (documentos 303 y 130), que en el caso de autónomos y pequeñas empresas se hacen por trimestres naturales, resultando que las mismas deben ser aportadas al expediente conforme al artículo 331.2.a de la Ley General de la Seguridad Social . Pero esa documentación tributaria solamente es una parte accesoria de la que tiene que presentar el beneficiario para acreditar la circunstancia controvertida, puesto que la determinante es la contabilidad del trabajador autónomo: 'La concurrencia de motivos económicos se considerará acreditada mediante la aportación, en los términos que reglamentariamente se establezcan, de la documentación contable que confeccione el trabajador autónomo, en la que se registre el nivel de pérdidas exigido en los términos del artículo 5.1.a).1.º, así como mediante las declaraciones del IVA, del IRPF y demás documentos preceptivos que, a su vez, justifiquen las partidas correspondientes consignadas en las cuentas aportadas. En todo caso, las partidas que se consignen corresponderán a conceptos admitidos en las normas que regulan la contabilidad' ( artículo 6 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , hoy artículo 332.1.a de la Ley General de la Seguridad Social ).

Por tanto la documentación determinante es la contabilidad elaborada por el propio trabajador autónomo, siendo la documentación tributaria accesoria de la misma. El artículo 6 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , hoy artículo 332.1.a de la Ley General de la Seguridad Social , dice que 'el trabajador autónomo podrá formular su solicitud aportando datos estimados de cierre, al objeto de agilizar la instrucción del procedimiento, e incorporará los definitivos con carácter previo al dictado de la resolución'. Son los datos de la propia contabilidad del trabajador autónomo, en su caso elaborados provisionalmente, los determinantes para el cálculo. En relación con el valor probatorio de la contabilidad llevada por la empresa esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, si bien usualmente en materia de despidos por causa económica, en sentencias como las de 9 de septiembre de 2009, suplicación 1239/2009 , 3 de abril de 2012, suplicación 507/2012 , 7 de octubre de 2015, suplicación 1411/2015 ó 15 de junio de 2016, suplicación 1133/2016 con el siguiente criterio: 'El artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye entre los medios de prueba válidos tanto los documentos privados como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. El artículo 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles', añadiendo a continuación que 'de manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados'. En el caso de presentarse en soporte de papel estamos por tanto ante un documento privado, no incluido dentro de los supuestos del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso de ser impugnado y para el caso de no poderse fijar con certeza su autenticidad, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que 'cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. Para el caso de presentarse la contabilidad en soporte digital, el artículo 384 señala que los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga, diciendo además que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes y también las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

Finalmente señala, y esto es esencial, que el tribunal valorará estos instrumentos conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza. En definitiva estos documentos e instrumentos, aunque vayan referidos a la contabilidad de la empresa, han de ser valorados por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, tanto si se presentan en soporte documental como si se presentan en soporte digital.

Nada prohíbe su admisión como prueba, si bien su valoración corresponde al órgano judicial con arreglo a las reglas de la sana crítica. Como señala la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de junio de 2001, casación 1546/1996 ), los asientos, registros y papeles privados, a los que se refiere el artículo 1228 del Código Civil , son los de índole estrictamente particular o 'domésticos', en expresión del artículo correspondiente (1211) del Proyecto de 1851, nota que en manera alguna concurre en los extractos de operaciones contables cuya utilización y destino no son exclusivamente personales - sentencia de 26 de junio de 1984 , que a su vez cita las de 16 de mayo del propio año , 16 de febrero de 1965 y 10 de mayo de 1902 -, por lo que es manifiesto que la norma en cuestión no alude a la fuerza probatoria que puedan tener los libros y registros llevados por una de las partes, suscritas por ella, sobre todo si se hace en cumplimiento de una obligación legal, y que son utilizados en litigio, hipótesis en la cual queda al arbitrio de los organismos jurisdiccionales de instancia fijar su alcance atendiendo a la clase de documentos de que se trate, a sus formalidades, a la relación jurídica proclamada y a la intervención que en la misma o en su reflejo documental pueda haber tenido la contraparte - sentencias de 15 de abril de 1969 y de 21 de enero de 1985 , entre otras). Tratándose, por tanto, de asientos contables sus resultancias no están sujetas en cuanto a su valoración a regla tasada, sino que en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código de comercio son apreciadas, según las reglas generales del Derecho conforme con racional criterio del Juzgador. Tampoco obsta a la valoración como prueba de estos documentos el artículo 27 del Código de Comercio , por cuanto se limita a imponer la obligación de legalización, pero no anuda a su incumplimiento una consecuencia como la aquí pretendida. Por el contrario el artículo 31 del mismo Código nos dice que el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho, remitiéndose por tanto a las mismas normas de valoración aplicables a los documentos privados, sin condicionar tal solución a la legalización de los libros en el Registro Mercantil. Por tanto nada obsta a la valoración por el Juzgador de instancia de los documentos contables con arreglo a las normas de la sana crítica, con total independencia de su depósito o no en el Registro Mercantil, lo que en este caso significa que incluso si tal depósito no se hubiera producido ello no implicaría que el juzgador no pueda valorar los mismos y considerar acreditados los datos resultantes de tales documentos contables.

Otra cuestión distinta será cuando exista una norma que prescriba como obligatoria una auditoría o control externo que hubiera sido incumplido o cuando de alguna manera y por otros datos se desvirtúe la certeza de tal contabilidad, por acreditarse la falta de registro en la misma de operaciones y datos. Pero en este caso no estamos ante ninguno de esos dos supuestos, por lo que ningún reproche puede hacerse a la valoración de la contabilidad de la empresa realizada por el juzgador de instancia, que con arreglo a su criterio lógico pudo creer o no los datos resultantes de la misma, independientemente de cualquier depósito en el Registro Mercantil, el cual solamente sirve para dar publicidad a tales datos'.

En definitiva, siendo lo relevante la contabilidad empresarial, del hecho de que haya de aportarse la documentación tributaria y que ésta, en el caso de autónomos y pequeñas empresas, se elabore por trimestres naturales, no puede deducirse que el periodo computable para determinar ingresos, gastos y pérdidas sean los cuatro trimestres naturales anteriores, puesto que ello implicaría elevar un dato accesorio de esa documentación a criterio determinante del hecho causante sustantivo. Los datos tributarios aquí son adjetivos y el argumento no puede aceptarse por falta de apoyo normativo, al igual que en ningún caso podría sustituirse la contabilización real de ingresos y gastos para estos efectos prestacionales por los criterios tributarios de estimación objetiva, cuando estos sean aplicables.

Una vez rechazado el cómputo por trimestres y admitiendo a título dialéctico que hayamos de fijar como referencia un año como periodo de tiempo y no un año natural, las dudas que se plantearían serían dos: La primera es si el año anterior al cese de actividad ha de computarse por meses naturales o bien por días, de fecha a fecha.

La segunda es si el cómputo del año completo debe ser anterior al cese efectivo en la actividad o basta con que sea anterior al día de la baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social.

En este caso ello implicaría: a) Si tomamos el mes natural anterior y como fecha de referencia el día de cese efectivo en la actividad el periodo sería de octubre de 2016 a septiembre de 2017, por lo que el requisito no se cumpliría; b) Si tomamos el mes natural anterior y como fecha de referencia el día de la baja en Seguridad Social, en ese caso el requisito se cumpliría, dado que el trabajador estuvo de alta hasta el último día del mes natural y se computaría el mes completo de octubre de 2017, siendo el periodo de referencia de noviembre de 2016 a octubre de 2017, como pretende el recurrente; c) Si tomamos el cómputo de fecha a fecha y como referencia el día de cese en la actividad, no quedaría acreditado el cumplimiento del requisito, dado que no consta la periodificación por días y la carga de la prueba correspondía a la parte actora mediante su contabilidad (el periodo de referencia sería del 9 de octubre de 2016 al 8 de octubre de 2017).

d) Si tomamos el cómputo de fecha a fecha y como referencia el día de baja en la Seguridad Social el requisito se cumpliría, dado que el trabajador estuvo de alta hasta el 31 de octubre de 2017 y el periodo de referencia sería del 1 de noviembre de 2016 hasta el 31 de octubre de 2017.

Por tanto la estimación del recurso depende de que, en lugar de computar el periodo anterior al cese de actividad (9 de octubre de 2017) se tome como referencia el último día de alta en Seguridad Social (31 de octubre de 2017). En tal caso sería irrelevante que hiciésemos el cálculo de fecha a fecha o por meses naturales, al ser el resultado en ambos casos coincidente. Pero si tomamos como referencia el día de cese efectivo en la actividad (9 de octubre de 2017) el recurso habría de ser desestimado, siendo igualmente irrelevante que hiciésemos el cálculo de fecha a fecha o por meses naturales, al ser el resultado en ambos casos coincidente.

Por tanto la cuestión finalmente controvertida en el recurso no es propiamente cuál sea la forma de computar el periodo (año natural, doce meses naturales o días de fecha a fecha), sino cuál sea el la última fecha de referencia posible en orden a fijar los ingresos, gastos y pérdidas, esto es, si esa última fecha es la de cese efectivo en la actividad o la de baja en el RETA, cuando ambas son diferentes. Solamente en ese segundo caso se podría llegar a estimar el recurso.

En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el criterio tradicional era que la situación de alta se iniciaba y terminaba por meses naturales completos (redacción originaria del artículo 47 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y anteriormente Orden de 28 de diciembre de 1966). Ese criterio se ha transformado de forma muy importante por la reforma introducida, con vigencia desde el 1 de enero de 2018, por la disposición final 1.2 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre , a partir de la cual en la mayor parte de los casos se tomará como fecha de alta y/o baja el día real de inicio o cese de la actividad. De la misma manera la cotización iba tradicionalmente referida a meses naturales completos ( artículo 45 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), hasta el 1 de enero de 2018 en que entró en vigor la disposición final 2.3 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre , que también ha fijado el criterio de que la cotización se pueda hacer en la mayor parte de los casos por fracciones de mes al inicio y cese de la actividad. En todo caso el supuesto de hecho que aquí analizamos es anterior al 1 de enero de 2018.

De forma coherente con el esquema tradicional de meses naturales completos de alta, baja y cotización, vigente cuando se dictó la Ley 32/2010 y también el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, el artículo 337 de la Ley General de la Seguridad Social dice que el reconocimiento de la situación legal de cese de actividad se podrá solicitar hasta el último día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividad, resultando que dicho reconocimiento supondrá el nacimiento del derecho al disfrute de la correspondiente prestación económica a partir del primer día del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se produjo el hecho causante del cese de actividad; también dispone la Ley que el órgano gestor se hará cargo de la cuota de Seguridad Social a partir del mes inmediatamente siguiente al del hecho causante del cese de actividad y que la prestación se reconoce por meses naturales (artículo 338) y la base reguladora será el promedio de las bases por las que se hubiere cotizado durante los doce meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación legal de cese (artículo 339). En caso de suspensión de la prestación y de la cotización la misma debe hacerse 'por mensualidades completas' (artículo 340). Por tanto, de cumplirse los criterios legales sobre el hecho causante y demás aplicables, en el caso presente la prestación se reconocería a partir del 1 de noviembre de 2017 si se hubiera solicitado dentro de ese mes natural, comenzando a cotizar desde esa misma fecha el órgano gestor, a pesar de que el cese efectivo en la actividad se hubiera producido el 9 de octubre de 2017. Toda esta normativa relativa a la prestación no ha sido actualizada tras las reformas introducidas por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, que han puesto fin al cómputo por meses naturales completos de los periodos de alta y cotización, pero en este caso el supuesto es anterior al 1 de enero de 2018 como hemos dicho.

En el mismo sentido el artículo 3.a del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, dice que en todo caso, el hecho causante se entenderá producido el último día del mes en que tenga lugar la situación legal de cese de actividad. A pesar de que el cese de actividad real se haya producido en un concreto día del mes, la norma lleva el hecho causante al final del mes. Esa norma según la cual el hecho causante se entiende producido el último día del mes opera, conforme a las previsiones legales, a efectos de mantener el alta y cotización hasta ese día, iniciándose la prestación el primer día del mes natural siguiente, con arreglo al esquema tradicional de alta y cotización por meses naturales completos, por lo menos con arreglo a la legislación vigente hasta el 1 de enero de 2018, pero en relación con el cómputo de ingresos, gastos y pérdidas, el artículo 3 del Real Decreto 1541/2011 contiene una norma específica del siguiente tenor: 'En los casos de cese de actividad por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en los períodos de referencia, a que se refiere el artículo 5.1.a).1.º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto . En tales casos, se considerarán los que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese'.

La remisión de dicho artículo al artículo 5.1.a) 1.º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto no resuelve lo que aquí nos ocupa. La norma a la que se remite era en su momento el texto originario de la Ley 32/2010, que fue modificado posteriormente por la disposición final 2.5 de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre (que es la que aparece hoy en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Tanto en una como en otra redacción la Ley a la que se remite el artículo 3 del Real Decreto 1541/2011 se limita a decir que los ingresos, gastos y pérdidas deben ir referidos a un 'año completo', pero nada nos dice sobre la forma de cómputo de ese año. La norma reglamentaria añade dos precisiones que pudieran ser contradictorias, ya que dice que el periodo de referencia (el año completo) se computará 'desde la concurrencia de la causa de cese', pero también dice que deben tratarse los periodos 'inmediatamente anteriores al cese en la actividad'.

En este sentido hemos de advertir que es dudoso que la expresión 'inmediatamente' del artículo 3 del Real Decreto 1541/2011 sea conforme con la legalidad. Esta exigencia no se encontraba en el artículo 5.1.a) 1.º de la Ley 32/2010 , ni aparece en el texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social. El propio artículo 3 del Real Decreto 1541/2011 es contradictorio, porque dice también que el periodo de referencia debe computarse desde que concurra la causa de cese. Esto significaría que cuando en un año completo (medido de la forma que finalmente se establezca como correcta, por años naturales, meses naturales o por días de fecha a fecha) se produzca el resultado contable previsto por la norma (actualmente 'pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad'), ello habilitaría al trabajador autónomo a decidir el cese de la actividad. Nada en la Ley exige que ese cese sea inmediato, como parece decir el Reglamento, lo que en la práctica se antoja imposible, puesto que desde que el trabajador cierre su contabilidad y compruebe que concurre tal supuesto contable siempre precisará de un periodo de tiempo, mayor o menor, para adoptar las medidas que conducen al cese efectivo, de manera que incluso en la mayor parte de los casos un cierre inmediato, como parece exigir el Reglamento, podría ser imposible, no solamente por habituales y obvios imperativos prácticos, sino incluso desde el punto de vista del cumplimiento de las obligaciones legales propias de un cese ordenado de la actividad. Lógicamente el cese de actividad debe ser temporalmente posterior a la causa, porque de lo contrario se pondría en cuestión la propia causalidad. Por tanto el cese de actividad será posterior al cierre contable en que concurra la circunstancia prevista legalmente, sin que se pueda imponer una total inmediatez. Tal inmediatez, que parece resultar de la literalidad de la norma reglamentaria, no tiene amparo legal y además contradice la previsión del mismo inciso del artículo 3 cuando dice que el cómputo se hace 'desde que concurra la causa de cese', lo cual desde luego es diferente a que se compute desde que concurra el propio cese. Una vez que tal causa, medida sobre un 'año completo' (se interprete esta frase como se interprete) concurra, el cese de actividad derivado de la misma constituirá el hecho causante de la prestación, aunque se produzca con el retraso lógico necesario para implementar el mismo de manera legal y socialmente ordenada. Si entre la concurrencia de la causa y el cese no se ha producido una ruptura de la relación de causalidad, ha de estimarse que concurren los requisitos para el acceso a la prestación debatida.

Lo que es claro es que en todo caso el periodo de cómputo contable que se tome como referencia ha de ser anterior al cese de la actividad, lo que excluye el cómputo de datos contables posteriores.

Tomando en consideración lo anterior, la Sala es del criterio que hemos de tomar como referencia el día del cese real de actividad, si consta éste probado, como aquí ocurre, puesto que conforme al tenor literal de la norma no debe admitirse el cómputo de ingresos y gastos de fechas posteriores al cese de la actividad (por tanto, que no sean anteriores al mismo), lo cual resulta lógico, dado que tras el cese de actividad no debiera haber ya ni ingresos ni gastos computables vinculados a la misma (al menos en teoría y siempre que imputemos ingresos y gastos según la fecha de su devengo, como es el criterio general de la legislación contable y tributaria, aún con excepciones notables, si bien tal cuestión no es la que aquí se suscita, aunque podría incidir grandemente en la determinación de los ingresos y gastos, con los consiguientes efectos prestacionales). Por otra parte si el cese real de actividad fuera anterior a la concurrencia de la situación contable prevista legalmente se vendría a negar la relación causal entre el cese de actividad y las pérdidas en los términos exigidos por la norma legal. Esta conclusión se hace más obvia tras el 1 de enero de 2018, puesto que desde esa fecha el día de cese en la actividad debe ser, con carácter general, el día de baja, no prolongándose ya la misma hasta final del mes natural, salvo supuestos específicos de reiteradas altas y bajas anuales, por lo que no debiera haber diferencia legal alguna entre fecha de cese de la actividad y fecha de baja.

El texto literal de la norma legal incluida en la Ley General de la Seguridad Social (por ejemplo, artículos 337.1 in fine, o artículo 339) habla del mes en que se produce el hecho causante, definiéndose el mismo con carácter general (artículos 327.1 in fine, artículo 331.1) como la cesación o interrupción temporal 'de todas las actividades que originaron el alta en el régimen especial en el que el trabajador autónomo figure encuadrado'.

No ha de confundirse ese hecho causante, que es el cese real en las actividades económicas determinantes del alta, con los motivos que justifican dicho cese (las pérdidas en este caso) y cuya concurrencia también se requiere para la concesión de la prestación. , Aunque la norma reglamentaria diga que el cómputo de ingresos y gastos debe hacerse calculando el periodo del año completo 'desde la concurrencia de la causa de cese', ello podrá llevar a retrotraer el dies ad quem para el cómputo hacia atrás, a fechas anteriores al cese, cuando se tomó la decisión del mismo (lo que resulta incompatible con la expresión 'inmediatamente anteriores al cese en la actividad' que también utiliza dicho artículo), pero en ningún caso puede llevar a computar ingresos y gastos posteriores al cese en la actividad, porque en tal caso estaríamos cuestionando la relación causal del cese con las pérdidas concretas exigidas por la Ley como motivo del mismo.

El hecho causante de la prestación es el cese real en la actividad, que se produce en un determinado y concreto día, el primero en que ya no hay actividad económica. El cómputo de ingresos, gastos y pérdidas ha de hacerse tomando en consideración un periodo anterior al mismo (independientemente de que se compute un año natural, meses naturales o días de fecha a fecha e independientemente también de la interpretación o eventual ilegalidad del término 'inmediatamente' introducido en la norma reglamentaria).

Por consiguiente lo relevante para determinar el hecho causante y el cómputo de ingresos, gastos y pérdidas es la fecha del cese efectivo en la actividad y no la fecha de la baja en el RETA. La causa del cese debe ser anterior al mismo para guardar la exigible relación causal, por lo que no puede admitirse un periodo de cómputo que incluya periodos posteriores al cese, dejando a salvo los ajustes que pudieran producirse en función del criterio de imputación temporal de la contabilidad (devengo de ingresos y gastos o efectividad de los mismos), lo que en primer lugar habría de alegarse y acreditarse, para después proceder a la valoración jurídica de cualquier posible disfunción.

Es cierto que cuando no consta la fecha de cese efectivo, habremos de presumir que la actividad se ha mantenido hasta el último día en que el trabajador ha estado en alta, esto es, hasta el último día del mes natural en curso según la legislación vigente hasta el 1 de enero de 2018, que es la aquí aplicable, de manera que todo ese mes sería computable. Pero si consta probada una fecha diferente y concreta para el cese en la actividad respecto de la fecha de baja en el RETA habremos de estar a la misma.

Por tanto partimos de la fecha de cese en la actividad y no de la fecha de baja en el RETA y en este caso consta en los incombatidos (en este concreto punto) hechos probados que el cese se produjo el 9 de octubre de 2017, por lo que a esa fecha hemos de estar.

Tomando la misma en consideración ha de desestimarse el recurso presentado.

Si el cómputo se hiciera por años naturales inmediatamente anteriores al cese la referencia sería el año 2016, sin que el recurrente haya acreditado, no constando en los hechos probados de la sentencia de instancia, cuáles fueron sus ingresos, gastos y pérdidas en dicho ejercicio.

Si el cómputo se hiciera por meses naturales inmediatamente anteriores al cese, debería retrotraerse a los doce meses naturales anteriores, esto es, de octubre de 2016 a septiembre de 2017, con lo cual el requisito no se cumple, conforme a los hechos probados.

Si finalmente el cómputo se hiciera por días, de fecha a fecha, inmediatamente anteriores al cese deberíamos tomar el periodo de 9 de octubre de 2016 a 8 de octubre de 2017, sobre el cual no constan los datos concretos, siendo responsabilidad de la parte actora la carga de la prueba del hecho constitutivo del derecho que reclama.

Para cualquier otro sistema de cómputo del periodo del 'año completo' que no sea inmediatamente anterior al cese pero del que quisiera mantenerse la relación causal con el mismo (algo que no se alega en el recurso) tampoco constan datos, siendo responsabilidad de la parte actora la carga de la prueba del hecho constitutivo del derecho que reclama.

En ninguno de los casos queda acreditado el cumplimiento del requisito controvertido, por lo que el recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José María Blanco Martín en nombre y representación de D. Severiano contra la sentencia de 19 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Valladolid , en los autos número 63/2018.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1857 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.