Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1938/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00841/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2015 0000372
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001938 /2017 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Iván , INSS INSS , Ramón
ABOGADO/A: CESAR DELGADO GIL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARTA
RODRIGUEZ VALDESOGO
PROCURADOR: DAVID VAQUERO GALLEGO, , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: Iván , INSS INSS , Ramón , TGSS INSS , INMOBILIARIA ZAMORANA S.A.
ABOGADO/A: CESAR DELGADO GIL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARTA
RODRIGUEZ VALDESOGO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FELIPE OLALLA PEREZ
PROCURADOR: DAVID VAQUERO GALLEGO, , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS , ,
JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a diez de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1938/2017, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, D. Iván Y D. Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº uno de Zamora,
de fecha 12 de mayo de 2017 , (Autos núm. 179/2015), dictada a virtud de demanda promovida por D. Iván
Y D. Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL E INMOBILIARIA ZAMORANA S.A. sobre RECARGO DE ACCIDENTE.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/04/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora demanda formulada por D. Iván Y D. Ramón en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador Iván , con NIE n° NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Javier Cuadrado García, desde el 10/10/2011 en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, con categoría profesional de peón forestal, y en situación de alta en el momento de los hechos.



SEGUNDO.- El referido trabajador sufrió accidente de trabajo el día 21/1/2012, sobre las 18:15 horas, cuando se encontraba realizando trabajos de desmoche y olivado en encinas en la dehesa denominada 'Alcamín Alto', propiedad de la empresa INMOBILIARIA ZAMORANA, SA, la cual, en fecha 31/10/2011 había contratado la ejecución de los referidos trabajos de desmoche y olivado de un total de 2.000 encinas con la empresa Javier Cuadrado García, por un precio de 9,00 euros la unidad, así como la venta de la leña resultante de la poda por la misma empresa que venía realizando la misma.



TERCERO.- La dinámica del accidente referido en el ordinal precedente fue la que sigue: el trabajador se encontraba subido a una encina, a una rama troncal a unos 4 metros de altura, podando unas ramas situadas en su inicio a unos 4,5 metros de altura, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo desde la referida altura, resultando lesionado en la caída con diagnóstico inicial de fractura de fémur derecho y fractura de radio distal bilateral.



CUARTO.- El desmoche de encinas en la zona donde se trabajaba, de encinas centenarias, se llevaba a cabo con motosierra, accediendo a la bifurcación del tronco y ramas troncales, desde donde se trabajaba, la mayor parte del tiempo, a más de dos metros de altura con la motosierra, a través de una escalera, a través de la cual asimismo se bajaba, no proporcionándose arneses ni ninguna otra protección anticaídas.



QUINTO.- La empresa Javier Cuadrado García tenía concertado el servicio de prevención de riesgos laborales con el servicio de prevención ajeno GRUPO MGO, SA, desde el 30/10/2011, coincidiendo con la suscripción del contrato de desmoche y olivado con INMOBILIARIA ZAMORANA, SA, estando previsto en la operación de 'poda, repoblación, limpieza forestal y tala de árboles' como causa del riesgo el peligro de caída en altura, calificándolo como moderado y estableciendo como medida protectora 'cuando no se pueda proteger suficientemente la zona de trabajo, se usarán equipos de protección en trabajos en altura (cinturón, arnés, etc.), homologados y con marcado CE'; así como informar por escrito a los trabajadores de las medidas de protección con control firmado por el trabajador de la entrega de EPI,s. A pesar de lo expuesto, la ejecución de los trabajos se llevaba a cabo sin ningún tipo de protección anticaídas, sin embargo, de llevarse a cabo en superficies inestables a más de 2 metros de altura y debiendo utilizar la motosierra. En el plan de prevención de riesgos laborales de INMOBILIARIA ZAMORANA, SA, no se contempla el riesgo de la actividad de poda en altura, y sí sólo los derivados de la poda de plantas arbustivas, para los que se establece como medida de protección el uso de guantes o de protección facial.



SEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo referido, y tras la realización de las correspondientes actuaciones de investigación, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, se levantó acta de infracción de fecha 3/5/2012, cuyo tenor literal obra en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido, concluyéndose como causa directa del accidente la falta de protección anticaídas para trabajos en altura, concluyendo en la comisión por la empresa de una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales de carácter grave de conformidad con el art. 12.16 LISOS , y proponiendo sanción en su grado mínimo en virtud de los arts. 39.1 y 40 de dicha Ley , en cuantía de 2.046,00 euros.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de los hechos descritos el trabajador causó situación de incapacidad temporal por el periodo 21/01/2012 a 24/03/2013, recibiendo la correspondiente prestación sobre una base reguladora diaria de 37,67 euros, estando la contingencia cubierta por la mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA, y restándole secuelas tributarias de declaración de incapacidad permanente en grado de total, siendo así declarado en resolución de la Dirección Provincial del INSS con efectos al 25/03/2013, con derecho al percibo de prestación por tan concepto sobre una base reguladora de 1148,91 euros mensuales.

OCTAVO. - Remitido al INNS escrito de iniciación de actuaciones por la Inspección Provincial de Trabajo, y tramitado el correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en fecha 2/2/2015 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo y traslado a los interesados para alegaciones, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Iván en fecha 21/01/2012, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% a cargo de la empresa Javier Cuadrado García.

Contra la anterior resolución la parte agotó la vía administrativa previa.

NOVENO.- Con ocasión del accidente se tramitaron diligencias previas, con posterior apertura de juicio oral, celebrándose el mismo ante el Juzgado de lo Penal de Zamora, y dictándose sentencia de fecha 10 de agosto de 2015 , en la que se condena a Ramón y a Amadeo , representante de la empresa INMOBILIARIA ZAMORANA, SA, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP , en concurso con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3° CP , sentencia que no ha devenido firme y cuyo tenor literal obra en autos y se da expresa e íntegramente por reproducida.

DÉCIMO.- La explotación agropecuaria de la empresa Inmobiliaria Zamorana, SA, está formada por la finca 'Alcamín' o 'Valcamín', donde se desarrollaban las labores de poda durante las que tuvo lugar el accidente, de 537 ha., de las cuales la extensión de encinar es de 185 ha., junto con otras cuatro fincas denominadas 'El Bufo', 'La Urnia', 'Dehesa de Casillina' y 'Las Chanas', que forman un total de 1.300 ha.

DÉCIMO
PRIMERO .- El objeto principal de la referida explotación agropecuaria es la cría de ganado vacuno para carne, raza Limousin, en régimen fundamentalmente extensivo, siendo la alimentación del ganado mediante pasto de forraje libre en el campo durante los meses de primavera y otoño (5-7 meses), y alimentándolo con heno, paja y pienso compuesto (tacos que se tiran al campo), el resto del año. El forraje que el ganado pasta es sobre todo cebada o avena-veza, que se siembran en la propia explotación, con capacidad en su producción para mantener una carga de ganado superior al doble de la que tiene.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El ganado aprovecha el encinar para abrigo o majadal en días de invierno ventosos, así como para 'ramonear' a finales del invierno. La ingesta de bellota puede producir cólicos en el ganado bovino debido a que las ingieren sin eliminar la cáscara, donde se encuentran los taninos, por lo cual durante la montanera se les alimenta con forraje para evitar la ingesta de bellotas.

DÉCIMO

TERCERO.- La poda de encinas no es requisito para la obtención de ayudas de la PAC.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Iván Y D. Ramón que fue impugnado por D. Iván E INMOBILIARIA ZAMORANA, S.A., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda revoca parcialmente la Resolución del INSS de 2 de febrero de 2015 imponiendo un recargo de prestaciones del 50% a la mercantil JAVIER CUADRADO GRACIA y absolviendo al resto de codemandadas de los pedimentos contra ellas deducidos; se alzan en suplicación Don Iván , el Letrado del INSS y la Compañía condenada.

Comenzando por el recurso del trabajador construye éste sus diez primeros motivos de impugnación sobre el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesando se declare la nulidad de la resolución de instancia a través de una complicada y reiterativa redacción, en el que se entremezclan valoraciones fácticas y jurídicas, cuestiona el actor la totalidad de consideraciones y conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, calificando de incongruente, por omisiva y excesiva al mismo tiempo, la Sentencia; cuestionando el resultado valorativo por aquélla alcanzado del conjunto de pruebas practicadas en el plenario. A lo largo de más de cuarenta folios se entremezcla la denuncia del artículo 24 del Texto Constitucional junto con la de los artículos 218 , 216 , 218 y 284 de la LEC , art. 97 de la LRJS . Afirma quien recurre que se ha limitado la Magistrada a reproducir los mismos pronunciamiento y argumentos manejados en la Sentencia anulada por esta Sala, añadiendo que ha prescindido de manera general de las pruebas aportadas por el trabajador, no dando valor probatorio alguno a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Zamora alcanzando unas conclusiones del todo dispares a las sostenidas por aquélla.

Dicho lo anterior, ha de recordar la Sala que no han de identificarse las meras discrepancias con las resoluciones judiciales con los supuestos de lesión de derechos y garantías procesales susceptibles de generar indefensión, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que reserva el instituto de la nulidad de actuaciones a aquéllos supuestos excepcionales en los que no quepa restablecer el orden constitucional conculcado a través de los ordinarios mecanismos de recursos previstos por el legislador.

No cabe admitir en el singular caso que nos ocupa que haya incurrido la Magistrada de instancia en los vicios que se denuncian por cuanto de manera pormenorizada no sólo detalla las verdades procesales que soportan su decisión, sino que destina dos folios a la exposición de los concretos medios de prueba que han servido para alcanzar la referida convicción fáctica. En este sentido, no cabe admitir por la excepcional vía del recurso de suplicación posiciones como las que sostiene el Sr. Iván atacando a discreción una resolución judicial de la que simplemente discrepa.



SEGUNDO.- Siete motivos destina el actor a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia interesando en primer término se adicione al ordinal quinto que el plan de prevención no se realizó hasta después de acontecido el accidente, ni por tanto se aplicó, implemento y ejecutó. Por contener la redacción propuesta afirmaciones que no reflejan hechos sino valoraciones de éstos el motivo fracasa.

También para el mismo hecho se pretende incluir que en campañas o años anteriores se había realizado en la finca poda de encinas. El motivo no se acoge pues nada nuevo introduce la redacción propuesta al debate, por cuanto los datos que se citan resultan intrascendentes para la alteración del sentido del fallo no citando ni cuándo ni cuántas veces se había realizado dicha operación.

Se solicita también incorporar al ordinal quinto que en el contrato suscrito entre Javier Cuadrado y la Inmobiliaria Zamorana SA se acordó que Don Ramón elaboraría un Plan de Prevención de Riesgos Laborales en que se determinaría los riesgos de los trabajadores. Ambas empresas no se coordinaron en implementar, aplicar y ejecutar un plan de prevención desde el inicio de los trabajos. Por la formulación negativa con que se propone el texto alternativo el motivo fracasa.

Por construirse sobre medios de prueba inidóneos para la revisión fáctica que se persigue (testificales, interrogatorios, acta de la inspección de trabajo, testificales documentadas y el escrito de demanda) fracasan los motivos de revisión fáctica décimo cuarto a décimo noveno y treinta a cuarenta y dos en los que se limita el actor con una complicada e ininteligible redacción a ofrecer una alternativa y global valoración para el conjunto de la prueba practicada en el plenario.



TERCERO.- Razones de lógica procesal invitan a abordar en este momento los dos motivos de revisión fáctica construidos por la representación procesal de la mercantil JAVIER CUDRADO GARCIA tendentes a ofrecer una redacción alternativa para el ordinal primero para que diga que el actor en la declaración que prestó en el juzgado dijo que antes de ese trabajo ya había realizado el mismo tipo de actividad para el acusado hacía 3 ó 4 meses y que sabía cómo se hacía el trabajo porque en Marruecos vivió en el campo. Por resultar la afirmación que se trata de elevar a verdad procesal absolutamente intrascendente para la alteración del sentido del fallo el motivo fracasa.

Respecto del hecho probado segundo se interesa adicionar que el actor era el único empleado de la empresa y que en el momento del accidente se encontraba junto al empresario Ramón . Por no ser el documento sobre el que se construye la pretensión medio de revisión hábil para el fin que se persigue el motivo fracasa. Por idénticas razones decae la petición de revisión del hecho probado cuarto.



CUARTO .- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destinan los litigantes el resto de sus recursos. El trabajador, para denunciar como infringidos los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la doctrina jurisprudencial que define el concepto de 'propia actividad' por cuanto, a su juicio, la actividad de poda es parte integrante del objeto social de la empresa INMOBILIARIA ZAMORANA SA pues es labor necesaria para mantener las ayudas PAC. Esta circunstancia es la que conduce a afirmar que incumplió tal compañía sus obligaciones preventivas debiendo responder solidariamente junto con la empleadora del actor del pago del recargo impuesto en la sentencia.

El Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia como infringido el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 39.3 de la LISOS considerando que no puede ser calificada de muy grave la infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo cometida por la empleadora, de tal suerte que ha de mantenerse el recargo del 30 por cien impuesto en la Resolución que se combate.

Por último, la empresa condenada con un defectuoso motivo en el que no se cita apartado alguno del artículo 193 de la norma adjetiva laboral sobre la que se soporte su denuncia, y que se rubrica 'error en la apreciación del as pruebas', niega la procedencia del recargo, adhiriéndose, de manera subsidiaria, a las argumentaciones de la entidad gestora en lo relativo al porcentaje del recargo.



QUINTO.- Planteado el debate jurídico en los términos expuestos ha de partir esta Sala del inalterado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: el actor ha venido prestando sus servicios profesionales como peón forestal para la empresa JAVIER CUADRADO GARCIA desde el 10 de octubre de 2011.

El 31 de octubre de 2011 la empresa INMOBILIARIA ZAMORANA SA. y el empleador del Sr. Iván celebraron contrato para la realización de tareas de desmoche y olivado de un total de 2.000 encinas sitas en la finca denominada 'Alcamín Alto' por un precio de 9 euros por encina, así como la venta de la leña resultante de la poda.

Sobre las 18:15 horas del día 21 de enero de 2012 cuando el actor se encontraba realizando dichas labores de desmoche subido a la rama de una encina a unos 4 metros de altura, perdió el equilibrio cayendo al suelo fracturándose el fémur derecho y el radio distal bilateral.

La operación de poda de encinas se llevaba a cabo con motosierra, accediendo a la bifurcación del tronco y ramas troncales desde donde se trabajaba la mayor parte del tiempo a más de 2 metros de altura a través de una escalera que servía de acceso y bajada. No se proporcionaban arneses no ningún otro medio de protección anticaídas.

En el plan de prevención concertado por Ramón con la compañía GRUPO MGO SA estaba descrito como 'riesgo moderado de caída desde altura' en la operación de epoda, repoblación, limpieza forestal y tala de árboles la caída desde altura. Como medida protectora se preveía el uso de equipos de protección individual para trabajos en altura (tales como cinturón, arnés, etc...) debiendo informar a los trabajadores por escrito de las medidas de protección con firma por parte de aquéllos.

En el plan de riesgo de la entidad INMOBILIARIA ZAMORANA SA no se encontraba descrito el riesgo de la actividad de poda en altura, pero sí los derivados de la poda de plantas arbustivas para lo que se prevé el uno de guantes y protección facial.

El objeto principal de la explotación donde se produjo el siniestro era la pecuaria de cría de ganado vacuno para carne raza Limousin en régimen extensivo, siendo la alimentación del ganado mediante pasto de forraje libre en el campo durante los meses de primavera y otoño (5-7 meses al año) y alimentación con heno, paja y pienso el resto del año. El pasto con el que cuenta la explotación permite alimentar al doble de cabezas de ganado con las que cuentan.

El ganado aprovecha el encinar para abrigo o majadal en los días ventosos de invierno, así como para 'ramonear' a finales del invierno. La ingesta de bellota produce cólicos en el ganado bovino por lo que durante la montanera se les alimenta con forraje para evitar la ingesta de bellotas.

La poda de bellotas no es requisitos para la obtención de ayudas PAC.

Como consecuencia del siniestro se levantó Acta de Infracción por el Servicio de la Inspección de Trabajo concluyéndose como cusa directa del mismo la faltad e protección anticaídas para trabajos en altura, calificando de grave la falta e imponiéndose sanción en su grado mínimo.

Incoadas Diligencias Previas se celebró juicio en el Juzgado de lo Penal de Zamora recayendo Sentencia de fecha 10 de agosto de 2015 en la que se condeno a Ramón y a la empresa INMOBILIARIA ZAMORANA SA como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones, Sentencia que no es firme.

Por Resolución del INSS de 2 de febrero d e2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo imponiendo un recargo de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador en un porcentaje del 30%.

Sentado lo anterior, hemos de recordar que establece el art. 123.1 LGSS que ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En el mismo sentido procede traer a colación la doctrina unificada de la Sala Cuarta sentada, entre otras, en Sentencia de 12 de julio de 2007, rec 938/2006 , donde el Alto Tribunal señala que '...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )...Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones...'.

En el presente caso existe base fáctica para afirmar que el puesto de trabajo de Don Iván carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, así como que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ).

Así, consta acreditado a partir de las comprobaciones practicadas por el Servicio de Inspección que pese a estar descrito el riesgo de caída desde altura dentro de los previsto para el puesto de poda, no contaba el actor con elemento de protección individual alguno que impidiera tal caía, debiendo añadir que en las operaciones de poda y desmoche manejaba aquél el trabajador una herramienta peligrosa cual es una motosierra, circunstancia que sirvió a la juzgadora para ponderar el grado de responsabilidad empresarial.

No le resulta irracional o incongruente a la Sala dicho razonamiento (a diferencia de lo sostenido por el empresario y la entidad gestora), toda vez que no puede obviarse que las particulares circunstancias y útiles con que se prestaba el trabajo incrementaban el riesgo de daños sufridos en caso de caída, pues a los propios de la precipitación al vacía se le suman los que pudiera causar una herramienta eléctrica cortante que se cae junto con el operario desde más de 4 metros de altura. Estas circunstancias son las que conducen a la desestimación de los recursos de la entidad gestora y la mercantil condenada.



SEXTO.- En último término, ha de examinar la Sala la petición de extensión de condena reiterada por el actor a la entidad comitente (INMOBILIARIA ZAMORANA SA) pues asegura que la actividad de poda de encinas forma parte de tráfico ordinario de aquélla, con lo que ha de estar incluida en el concepto de 'propia actividad' y, por consiguiente, general la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

Ya hemos señalado en ocasiones previas (entro otras en Rec. 1181/2013) que es jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la contenida en la sentencia del 11 de mayo de 2005 (citada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada y cuya aplicación al caso niega el recurrido) la que delimita lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa entendiendo que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa, señalando también la doctrina que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.

Estas circunstancias no concurren en el presente supuesto pues se declara probado que el giro comercial propio de mercantil INMOBILIARIA ZAMORANA es la cría de ganado vacuno, siendo la presencia de encina dentro de la explotación agraria meramente accesoria (representa un 8% de la explotación agraria según señala el juzgador en la fundamentación jurídica de su sentencia con evidente valor de hecho probado), pues se destina únicamente a elemento puntual de protección del ganado durante los episodios de graves inclemencias meteorológicas (viento). Pero es más, no es tampoco la venta de leña actividad propia de la empresa principal pues se afirma en la Sentencia que era precisamente Ramón quien asumía la venta del producto de la poda.

En el mismo sentido es destacable la circunstancia de no contribuir en modo alguno dichas plantaciones al forraje o alimento del ganado, siendo, por el contrario, producto inapropiado e insalubre para la fauna bovina.

No puede acoger este Tribunal las numerosas afirmaciones contenidas en el recurso del actor, unas por no estar incorporadas como verdad procesal en la sentencia (tales como que la empresa Inmobiliaria Zamorana escindió una rama de actividad cuyo objeto es la poda a una tercera compañía) y otras por no responder a dicho factum probatorio como que la poda es necesaria para obtener las Ayudas de pago único Comunitario (PAC) pues se dice en el ordinal décimo tercero de la Sentencia todo lo contrario.

En último lugar y en cuanto al argumento relativo al valor prejudicial de la sentencia penal, hemos de recordar que es verdad que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 77/1983, de 3 de octubre , y 24/1984, de 23 de febrero , ha declarado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues ello es esencialmente contrario al principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3 de la Constitución , pero no es menos cierto que tal doctrina ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia, cuando se trata de valorar la incidencia de las resoluciones penales en el proceso laboral .

El artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento laboral abre la vía al recurso de revisión cuando la cuestión prejudicial penal haya dado lugar a una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo; pese a que el precepto alude solamente a la sentencia penal, se ha venido entendiendo que la misma eficacia tiene el auto de sobreseimiento, pero únicamente el libre al que se refiere el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiera dado motivo a la formación de la causa; ni el sobreseimiento provisional ni el archivo de las diligencias son resoluciones equiparables a la sentencia absolutoria, porque con ellos no se constata ni la existencia del hecho ni la falta de participación en el mismo del sujeto; precisamente la resolución penal invocada se apoye en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor, 'practicadas las diligencias, el Juez puede, mediante auto, acordar el sobreseimiento que corresponda, si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su pretensión'.

El estudio conjunto de la normas citadas permite afirmar que la contradicción entre las resoluciones penales y la sentencia firme laboral, para que se produzcan los efectos de la prejudicialidad, es necesario que la contraposición afecte al hecho en sí y a su existencia, así como a la conducta participativa del sujeto, pues los órganos jurisdiccionales de uno y otro orden contemplan y valoran los hechos desde distintas perspectivas, adoptando decisiones que, aplicando normas de distinta naturaleza, puedan ser de signo diferente y con efectos de distinta naturaleza en la esfera concreta en la que se dictan; esta es la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada, entre otras, en las sentencias 24/1984, de 23 de febrero , 62/1984, de 2 de mayo , y 63/1985, de 8 de marzo , al declarar que las jurisdicciones laboral y penal operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones unas mismas conductas; debe tenerse en cuenta, además, que el principio de presunción de inocencia que inspira el enjuiciamiento penal no juega el mismo papel en el procedimiento laboral, y de ahí que el Juez laboral pueda, a la vista del material probatorio de que disponga, llegar a una conclusión distinta a la adoptada por el Juez penal al enjuiciar los mismos hechos, hasta el punto de que una conducta no merecedora de reproche penal pueda justificar un despido disciplinario.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de las infracciones normativas denunciadas los recursos que nos ocupan han de ser desestimados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por Don Iván , el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la compañía JAVIER CUDARADO GARCIA contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Zamora ; en el procedimiento número 179/2015; sobre recargo de prestaciones, ratificando el Fallo de la Sentencia de Instancia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente JAVIER CUDARADO GARCIA a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1938/17 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.