Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01081/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2015 0002462
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001999 /2016
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000817 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Gaspar
ABOGADO/A: ANA ISABEL OREJAS ARIAS
PROCURADOR: JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recursos nº 1999/2016 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a trece de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1999 de 2.016, interpuesto por Gaspar contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de León, en el Procedimiento Seguridad Social número 817/2015 de fecha 22
de Abril de 2016, en demanda promovida por Gaspar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCREMENTO 20% PENSIÓN BASE
REGULADORA PENSIÓN I.P., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de Septiembre de 2015, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' Primero. - Al actor nacido el NUM000 1941, en el año 2003 en cumplimiento de una sentencia de este mismo juzgado se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional para su actividad laboral de picador en la minería del carbón. La correspondiente prestación económica se calculó aplicando el porcentaje del 75% a una base reguladora de 2.575,07 €. Segundo. - En el año 2005 empezó a percibir una pensión de vejez reconocida por el organismo Caisse Suisse de Compensación, con un importe mensual inicial de 897,00 francos suizos, por el tiempo trabajado en ese país. Tercero.- Al actor el día 26 de mayo de 2015 se le notificó el acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión del incremento del 20% y para el reintegro de prestaciones indebidas, adoptado el 15/05/2015, al ser incompatible el referido incremento con la pensión de jubilación que percibe de suiza. Cuarto. - Por resolución del INSS de 10 junio 2015 se decidió suprimir el incremento del 20% en la base reguladora de la prestación y reclamarle la cantidad de 31.516,30 € como indebidamente percibida por ese concepto en el periodo de 01/06/2011 a 31/05/2015. Quinto.- El actor contra esa resolución ha interpuesto reclamación previa a la vía jurisdiccional, el día 26 de junio, solicitando que se mantenga el derecho al abono del complemento del 20%, y se anule la reclamación por cobro indebido de prestaciones. Sexto.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el 7 de septiembre de 2015.'

TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor era titular de una pensión de incapacidad permanente total desde el año 2003, incrementada con un 20% de la base reguladora por ser mayor de 55 años. En el año 2005 pasó a ser también titular de una pensión de jubilación de la Caisse Suisse de Compensation. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en 2015 suprimiendo el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total de la parte actora por motivo de ser ésta perceptora de la pensión de jubilación suiza, reclamando además el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. La parte actora recurrió judicialmente dicha resolución y la sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la demanda, confirmando la resolución administrativa. Contra dicha sentencia recurre la parte actora pidiendo la estimación íntegra de su demanda.



SEGUNDO.- La parte actora, aunque dividido en tres motivos de recurso amparados en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, viene en todos ellos a denunciar la vulneración de diversas normas relativas a la compatibilidad del incremento del 20% de las pensiones de incapacidad permanente total con pensiones de jubilación. Invoca los artículos7.1 , 139.2 y 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , 11.4 de la Ley 24/1972 , 6 del Decreto 1646/1972 y cita doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en relación con el supuesto en que tales pensiones de jubilación sean causadas en otros Estados de la Unión Europea.

Pues bien, la cuestión aquí planteada ha de resolverse tomando en consideración lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 15 de marzo de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C431/16, Blanco Marqués, dictada precisamente en el marco de cuestión prejudicial elevada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el recurso de suplicación 455/2016 .

En España la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual consiste en una pensión vitalicia que protege la situación de necesidad de aquellos trabajadores que, como consecuencia de enfermedad o de accidente, laboral o no, pierden la capacidad para desempeñar su profesión habitual, pero siguen teniendo capacidad para desarrollar otras profesiones diferentes ( artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable al caso, hoy 193 y 194 del texto refundido de 2015). Por ello la pensión es compatible con el trabajo en otras profesiones distintas a aquélla que dio lugar a su concesión. Cuando la incapacidad permanente deriva de enfermedad común, para tener derecho a la pensión se exige un periodo previo de cotización, con diferentes fórmulas de cálculo según la edad del beneficiario en el momento de producirse la incapacidad ( artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , 195.3 del texto refundido de 2015). Su importe se calcula aplicando un porcentaje del 55% a una base reguladora. El artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (196.2 del texto refundido de 2015), desarrollado en este punto por el artículo 6 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio , prevé que la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual tenga un complemento en cuantía del 20% de la base reguladora de la propia pensión si el beneficiario tiene cincuenta y cinco años o más. El fundamento legal de dicho complemento es la especial dificultad de los mayores de 55 años para encontrar un empleo en una profesión diferente a la que venían ejerciendo y para la que se les ha reconocido la incapacidad permanente total. Por ello dicho incremento del 20% es incompatible con el desempeño de otro empleo y queda en suspenso durante el periodo en que el beneficiario desempeñe ese otro empleo.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 26 de enero de 2004, RCUD 4433/2002 y 13 de abril de 2005, RCUD 1785/2004 , entendió que el incremento del 20% de la base reguladora en la pensiones de incapacidad permanente total para los mayores de 55 años no solamente debe ser suspendido como consecuencia del empleo del pensionista, como dice literalmente la norma, sino también por el disfrute de una pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social, por ser ésta una renta sustitutiva del trabajo. Dichas sentencias se refieren a pensiones del sistema español de Seguridad Social y no a pensiones de otros Estados de la Unión Europea o Suiza. No obstante esta Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se pronunció, en sentencias de 23 de octubre de 2013 (recurso 1398/2013 ), 2 de diciembre de 2013 (recurso 1812/2013 ) y 11 de junio de 2014 (recurso 677/2014 ), aplicando la incompatibilidad del complemento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total con el disfrute de una pensión de jubilación también cuando ésta era abonada por otro Estado de la Unión Europea (Francia) e igualmente en el caso de Suiza y los recursos de casación para la unificación de doctrina contra esas sentencias no fueron admitidos a trámite por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo mediante dos autos de 11 de septiembre de 2014 (RCUD 3228/2013 y 426/2014 ) y 24 de febrero de 2015 (RCUD 2456/2014 ), por entender que carecían de contenido casacional, al ajustarse el criterio aplicado por las sentencias recurridas a la doctrina ya sentada por dicha Sala Cuarta en las sentencias de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 citadas, no haciendo por tanto distinción alguna entre pensiones de jubilación españolas y extranjeras. Sin embargo esta y otras Salas utilizaron otros criterios diferentes en algunas sentencias posteriores basándose en el estudio y aplicación de los Reglamentos europeos de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, que no habían sido tomados en consideración en ninguna de las sentencias anteriormente citadas de esta Sala de Valladolid ni en los autos de inadmisión dictados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. A la vista de las dudas existentes, en el marco del recurso de suplicación 455/2016 la Sala elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, suspendiendo al mismo tiempo la tramitación de los restantes recursos de suplicación donde se abordaba esta misma materia.

En concreto la cuestión prejudicial elevada planteaba las siguientes preguntas: a) ¿Debe considerarse que una norma de Derecho interno, como es la contenida en el artículo 6.4 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que establece que el complemento del 20% de la base reguladora en favor de los pensionistas de incapacidad permanente total para su profesión habitual mayores de 55 años 'quedará en suspenso durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo', constituye una norma antiacumulación en el sentido de los artículos 12 , 46 bis , 46 ter y 46 quater del Reglamento CEE 1408/71 y 5 , 53 , 54 y 55 del Reglamento (CE) 883/2004 , teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo español ha entendido que la incompatibilidad establecida en dicha norma de Derecho interno se aplica no solamente al desempeño de un empleo, sino también a la percepción de una pensión de jubilación? b) En caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, ¿deben interpretarse los artículos 46 bis 3.a del Reglamento CEE 1408/1971 y 53.3.a del Reglamento CE 883/2004 en el sentido de que solamente puede aplicarse una norma antiacumulación cuando exista una norma de Derecho nacional español con rango de Ley que establezca de forma expresa la incompatibilidad entre la prestación española controvertida con las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero por el beneficiario?. ¿O puede aplicarse la norma antiacumulación a las pensiones de otro Estado de la Unión Europea o Suiza, conforme a los artículos 12 del Reglamento CEE 1408/1971 y 5 del Reglamento CE 883/2004 , a falta de previsión legal expresa, pero cuando la jurisprudencia nacional ha adoptado una interpretación que implica la incompatibilidad entre la prestación controvertida y una pensión de jubilación?.

c) Si la respuesta a la anterior cuestión fuese favorable a la aplicación de la norma antiacumulación española (con su ampliación por vía jurisprudencial) al caso debatido, pese a la ausencia de ley expresa que contemple las prestaciones o ingresos adquiridos en el extranjero, ¿debe considerarse que el complemento del 20% que conforme a la legislación española de Seguridad Social perciben los trabajadores a los que se les reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual y son mayores de 55 años, según se ha descrito, es una prestación de la misma o de distinta naturaleza que una pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social suizo?. ¿La definición de las diferentes ramas de Seguridad Social del artículo 4.1 del Reglamento CEE 1408/1971 y 3.1 del Reglamento CE 883/2004 tiene alcance comunitario o ha de seguirse la definición dada por la legislación nacional para cada concreta prestación?. En el caso de que la definición tenga alcance comunitario, ¿debe considerarse el complemento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total objeto de este procedimiento como una prestación de invalidez o como una prestación de desempleo, teniendo en cuenta que complementa la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por razón de la dificultad para encontrar otro empleo en el caso de los mayores de 55 años, de manera que el pago de ese complemento se suspende si el beneficiario desempeña un trabajo?.

d) Si se considera que ambas prestaciones son de la misma naturaleza y considerando que para la determinación del importe de la pensión de incapacidad española, ni de su complemento, se han tomado en consideración periodos de cotización en otro Estado distinto, ¿debe entenderse que el complemento del 20% de la base reguladora de la pensión española por incapacidad permanente total es una prestación a la que les sean de aplicación las normas antiacumulación, por cuanto su importe haya de considerarse independiente de la duración de los períodos de seguro o residencia, en el sentido de los artículos 46 ter, tercer inciso, del Reglamento CEE 1408/1971 y 54.2.a del Reglamento CE 883/2004? ¿Se puede aplicar la norma antiacumulación aunque dicha prestación no esté enumerada en la parte D del Anexo IV del Reglamento CEE 1408/71 ni tampoco en el anexo IX del Reglamento CE 883/2004? e) En caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, ¿es aplicable la norma contenida en los artículos 46 bis 3.d del Reglamento CEE 1408/1971 y 53.3.d del Reglamento CE 883/2004 , según la cual la prestación de la Seguridad Social española solamente podría reducirse 'dentro del límite del importe de las prestaciones debidas en virtud de la legislación' del otro Estado, en este caso Suiza? f) Si se considera que ambas prestaciones son de distinta naturaleza y dado que no consta que Suiza aplique norma antiacumulación alguna, en virtud de los artículos 46 quater del Reglamento CEE 1408/1971 y 55 del Reglamento CE 883/2004 , ¿puede aplicarse la reducción íntegramente al complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total española o debe ser objeto de división o prorrata?; en cualquiera de los dos casos, ¿debe aplicarse el límite resultante los artículos 46 bis 3.d del Reglamento CEE 1408/1971 y 53.3.d del Reglamento CE 883/2004 , según la cual la prestación de la Seguridad Social española solamente podría reducirse 'dentro del límite del importe de las prestaciones debidas en virtud de la legislación' del otro Estado, en este caso Suiza? El fallo de la sentencia de 15 de marzo de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C431/16, Blanco Marqués es el siguiente: 1) Una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro o en Suiza, constituye una cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) n.º 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, modificado por el Reglamento (CE) n.º 592/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008.

2) El artículo 46 bis, apartado 3, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 , en su versión modificada y actualizada por el Reglamento n.º 118/97, modificado por el Reglamento n.º 592/2008, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «legislación del primer Estado miembro» que figura en dicha disposición incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional.

3) Debe considerarse que un complemento de pensión de incapacidad permanente total concedido a un trabajador en virtud de la legislación de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en Suiza son de la misma naturaleza, en el sentido del Reglamento n.º 1408/71, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento n.º 118/97, modificado por el Reglamento n.º 592/2008.

4) El artículo 46 ter, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 , en su versión modificada y actualizada por el Reglamento n.º 118/97, modificado por el Reglamento n.º 592/2008, debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, no es de aplicación a una prestación calculada con arreglo al artículo 46, apartado 1, letra a), inciso i ), de este Reglamento si esta prestación no está incluida en el anexo IV, parte D), del mismo Reglamento.

De la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se deduce, como veremos, que la incompatibilidad prestacional declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social entre el complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total y la pensión de jubilación de la Caisse Suisse de Compensation es inaplicable por no estar incluida en el anexo IV, parte D del Reglamento n.º 1408/71 y el recurso debe ser por ello estimado, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada y reponiendo a la parte actora en sus derechos.



TERCERO.- A partir del estudio de la sentencia de 15 de marzo de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C431/16, Blanco Marqués esta Sala llega a las siguientes conclusiones: a) El Reglamento de coordinación aplicable es el que estuviera vigente en el momento en que se causó la prestación. Sin embargo no queda claro qué prestación haya de tomarse en consideración, si la pensión de incapacidad permanente total, si el complemento del 20% de la base reguladora o si la pensión de jubilación suiza. Por otra parte no se hace análisis alguno de los números 5 y 9 del artículo 87 del Reglamento 883/2004 , ni de la posibilidad de que los efectos retroactivos fuesen favorables. Lo cierto es que, tratándose de efectos restrictivos o desfavorables, el Tribunal se limita a constatar que todas las prestaciones en cuestión fueron causadas antes del 1 de mayo de 2010 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 883/2004), por lo que les era aplicable el Reglamento 1408/71. Aún cuando parece que la solución aplicable con ambos Reglamentos sería la misma, debe dejarse constancia de que la actual doctrina solamente es válida, a falta de un análisis concreto del problema bajo el prisma del Reglamento 883/2004, cuando la pensión de incapacidad permanente total, su complemento y la pensión de jubilación de otro Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, sean causadas todas ellas antes del 1 de mayo de 2010, que es lo que sucede en este caso.

b) El artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 es una 'cláusula de reducción, suspensión o supresión' de prestaciones, dado que impone la suspensión de una prestación cuando concurra un determinado supuesto de hecho, como es el desempeño de un empleo. Por tanto le es aplicable el correspondiente Reglamento UE de coordinación cuando se trate de supuestos transfronterizos, en los que, junto a la pensión de incapacidad permanente española con su complemento del 20% de la base reguladora, el supuesto de hecho que puede dar lugar a la reducción, suspensión o supresión de la prestación (el complemento del 20%) se produzca en otro Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza. Por tanto ha de ser resuelto aplicando el Reglamento de coordinación de Seguridad Social que sea aplicable 'ratione temporis', según lo antes dicho. No cabe por ello resolverlo únicamente con la aplicación de la legislación española.

c) En principio la norma de no acumulación ('non-cumul') aplicable sería la general contenida en el artículo 12.2 del Reglamento 1408/71 : 'Salvo en los casos en que el presente Reglamento disponga otra cosa, las cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión establecidas en la legislación de un Estado miembro en caso de acumulación de una prestación con otras prestaciones de seguridad social o con otros ingresos de cualquier tipo podrán hacerse valer frente al beneficiario, aunque se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos en el territorio de otro Estado miembro'. Sin embargo dicha norma hace una excepción ('salvo en los casos en que el presente Reglamento disponga otra cosa') y en lo relativo a las pensiones de vejez, invalidez y supervivencia el Reglamento 1408/71 contiene normas antiacumulación especiales que se aplican con preferencia al artículo 12 .

d) No cabe duda de que la pensión de jubilación de la Caisse Suisse de Compensation es una pensión de 'vejez, invalidez y supervivencia' a las que se aplican las normas especiales antiacumulación previstas para este tipo de prestaciones en lugar del artículo 12.2. Sin embargo el complemento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total española, aunque es accesorio a una pensión de invalidez, al mismo tiempo protege la dificultad para encontrar empleo por parte del beneficiario mayor de 55 años, por lo que pudiera ofrecer dudas sobre su naturaleza (invalidez o desempleo) a efectos de seleccionar la norma antiacumulacion aplicable. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que el citado complemento del 20% tiene la naturaleza de la pensión de invalidez, de la que es accesorio, puesto que a diferencia de la prestación por desempleo no tiene por objeto permitir al interesado permanecer en el mercado laboral durante el período en que no está trabajando, sino que tiene la vocación de protección indefinida garantizando los ingresos hasta alcanzar la jubilación. Por tanto la prestación a la vejez suiza y las prestaciones españolas (la pensión de incapacidad permanente total y el complemento del 20%) son, a efectos del Reglamento 1408/71, prestaciones de 'vejez, invalidez y supervivencia' y tienen la misma naturaleza conforme al artículo 46 bis 1 del Reglamento 1408/71 .

e) El artículo 46 bis 3 del Reglamento 1408/71 establece varias reglas generales sobre la acumulación de prestaciones de invalidez, de vejez o de supervivencia con una prestación de la misma naturaleza o una prestación de naturaleza distinta o con otros ingresos, que son aplicables con preferencia al artículo 12.2, dado que el complemento del 20% es una prestación de 'invalidez, vejez o supervivencia'. La primera de ellas es que 'sólo se considerarán las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de otros ingresos obtenidos en otro Estado miembro si la legislación del primer Estado miembro establece el cómputo de las prestaciones o los ingresos obtenidos en el extranjero'. Es decir, obliga expresamente a que la legislación del Estado expresamente contemple la incompatibilidad con prestaciones o ingresos 'obtenidos en el extranjero'. No obstante la competencia para interpretar la legislación nacional y determinar si se cumple el requisito de que la misma establezca la incompatibilidad con prestaciones o ingresos obtenidos en el extranjero no corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino a los propios órganos jurisdiccionales nacionales. Por tanto si el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 , cuyo texto literal es 'el incremento quedará en suspenso durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo' , ha sido interpretado por el Tribunal Supremo español, en sus autos de 11 de septiembre de 2014 (RCUD 3228/2013 y 426/2014 ) y 24 de febrero de 2015 (RCUD 2456/2014 ), en el sentido de que dicha norma establece expresamente la suspensión de la prestación (el complemento del 20%) si se desempeña el empleo en el extranjero o se obtiene una pensión de jubilación en el extranjero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no puede cuestionar los métodos interpretativos utilizados por el órgano jurisdiccional español, debiendo admitir como premisa (y así lo hace expresamente en su sentencia) que la legislación española establece la suspensión de la prestación en caso de desempeñar un empleo o disfrutar de una pensión de jubilación en el extranjero. Sin embargo es posible cuestionar aquí si la legislación española establece realmente tal cosa y si existe doctrina unificada al respecto.

Dicha interpretación no ha sido realizada por el Tribunal Supremo en sentencia, sino en autos que declararon la falta de contenido casacional de tal cuestión y no puede decirse que los autos fijen doctrina jurisprudencial unificada, función que solamente corresponde a las sentencias dictadas en el recurso de casación unificadora.

Por el contrario la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de febrero de 2013 (recurso de suplicación 2613/2012 ) ha interpretado que no existe reglada en el Derecho español la incompatibilidad con el trabajo o con prestaciones obtenidas en el extranjero. En la medida en que puede interpretarse no existe propiamente doctrina unificada al respecto, la cuestión pudiera estar abierta y en tal caso esta Sala sería de la misma opinión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

A partir del texto literal del artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 parece difícil interpretar con los métodos habitualmente reconocidos en Derecho, recogidos en el artículo 3.1 del Código Civil , que se haya establecido la incompatibilidad del complemento del 20% con ingresos o pensiones de jubilación obtenidos en el extranjero.

La deslegalización, con apertura a la regulación reglamentaria, prevista en el artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ), se limita a decir: 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior' ( artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que refunde las normas anteriores, recogiendo literalmente el artículo 11.4 de la Ley 24/1972 ). Es decir, la remisión a la norma reglamentaria se limita, única y exclusivamente, a la determinación del porcentaje del complemento. Lo relativo a la incompatibilidad aparece en el artículo 198.1 in fine de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que dice que 'de igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'. Resulta en primer lugar dudoso si la refundición legislativa no constituye un ultra vires, porque ese texto, que aparece igual en el artículo 141.1 in fine de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y en el artículo 138.1 in fine del texto refundido de 1974, fue introducido en aquel texto refundido de 1974 (arrastrándose desde entonces a través de los sucesivos textos refundidos), pero sin aparecer nada semejante en la Ley 24/1972 , que creó el complemento. Esa Ley 24/1972, que nada decía, era la que era objeto de refundición en 1974 con el texto articulado de 1966 de la Ley General de la Seguridad Social, refundición que fue aprovechada por el Gobierno para introducir esa incompatibilidad, antes inexistente, dando así cobertura legal al artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 . Pero, aún si se considera válida aquella forma flexible de refundir las normas legales preexistentes a la sazón, la norma legal introducida en el texto de 1974 y después en los de 1994 y 2015 literalmente solamente permite introducir por vía reglamentaria la declaración de incompatibilidad con 'trabajos por cuenta propia y ajena incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social', sin mención alguna a pensiones u otras prestaciones ni menos todavía a trabajos en el extranjero o pensiones obtenidas en el extranjero, que por definición no están incluidos en el campo de aplicación de la Seguridad Social. De hecho el Gobierno de entonces, en el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 , se limitó a establecer la suspensión por el desempeño de un trabajo, sin contemplar nada sobre trabajos en el extranjero ni sobre pensiones. A nuestro juicio la ampliación de la incompatibilidad establecida reglamentariamente a pensiones o a trabajos en el extranjero no es posible para el intérprete de la norma, que en tal caso estaría asumiendo la función de desarrollo reglamentario encomendada por el legislador al Gobierno. Por tanto no se cumpliría el primer requisito establecido en el artículo 46 bis 3 del Reglamento 1408/71 . En todo caso, como veremos, incluso si entendemos que tal incompatibilidad se encuentra establecida en el Derecho español, tampoco es aplicable al caso, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

f) Dado que estamos ante prestaciones de 'vejez, invalidez o supervivencia', de la misma naturaleza por tanto, el artículo 46 ter del Reglamento 1408/71 fija también como criterio que no es posible aplicar cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión contenidas en la legislación del Estado miembro si su prestación ha sido calculada según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 46, esto es, totalizando periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de diferentes Estados miembros. Como en este caso no consta que la pensión de incapacidad permanente total de que disfruta el trabajador haya sido calculada con la totalización de periodos de cotización en Suiza o en otros Estados europeos, en principio tal norma no es aplicable al caso y en principio podrían aplicarse claúsulas de reducción, suspensión o supresión por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo.

g) Debe avisarse también de que, en aplicación del artículo 46 bis 3.d del Reglamento 1408/71 , incluso si se estimase aplicable la incompatibilidad entre el complemento del 20% de la incapacidad permanente total y la pensión de jubilación obtenida en otro Estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o Suiza, el resultado sería que la reducción de la prestación española (el complemento del 20%) tendría como límite 'el importe de las prestaciones debidas en virtud de la legislación o de los ingresos adquiridos en el territorio de los demás Estados miembros'. Esa norma fue la aplicada por esta Sala de Valladolid en su sentencia de 9 de marzo de 2016 (suplicación 2303/2015 ), pero debemos corregir aquel criterio, en el sentido de que la misma solamente es aplicable cuando hayan de aplicarse las cláusulas de reducción, suspensión o supresión por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo y en el caso del complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total, según veremos, tales cláusulas no son aplicables.

h) La aplicación de cláusulas de reducción, suspensión o supresión al complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo, siendo prestaciones de la misma naturaleza, como hemos visto, es posible, de acuerdo con el artículo 46 ter 2 del Reglamento 1408/71 , si, habiendo sido calculada la prestación española tomando únicamente en consideración las cotizaciones en España, su importe es independiente de los periodos de cotización acreditados y además se encuentra incluida en la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71. En este caso, dado que el importe del complemento consiste en un 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente y ésta, al ser el hecho causante anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, no toma en consideración el número de años de cotización (ni reales ni ficticios), a diferencia de lo que ocurre a partir del 5 de diciembre de 2007, sería posible aplicar cláusulas de reducción, suspensión o supresión (con el límite señalado antes contenido en el artículo 46 bis 3.d del Reglamento 1408/71 y siempre que se interprete que el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 prescribe la suspensión del complemento del 20% por razón de pensiones obtenidas en el extranjero), bajo la condición de que la indicada prestación (el complemento del 20% de la incapacidad permanente total) estuviera contemplado expresamente en la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71.

i) En la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71, en el caso específico de España, se menciona a 'las pensiones españolas de muerte y de supervivencia concedidas dentro del régimen general y los regímenes especiales', que no es el caso. Además se mencionan 'las prestaciones de invalidez establecidas por las legislaciones mencionadas en la parte A del presente Anexo'. En la citada parte A se enumeran las 'legislaciones mencionadas en el apartado 1 del artículo 37 del Reglamento, según las cuales la cuantía de las prestaciones de invalidez es independiente de la duración de los períodos de seguro'. Para el caso de España se incluyen 'las legislaciones relativas al seguro de invalidez del régimen general y de los regímenes especiales, excepto los regímenes especiales de funcionarios civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia'. Obviamente dicha mención es anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, en virtud de la cual la cuantía de la prestación de incapacidad permanente pasa a depender de la duración de los periodos de cotización, reales o ficticios, pero ello no afecta a este caso, puesto que la prestación española se causó bajo la legislación anterior, como hemos dicho y su cuantía era independiente de los periodos de seguro cumplidos. Debe decidirse por tanto si la mención contenida en la parte D del anexo por remisión a la parte A determina la aplicación específica de la incompatiblidad al complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total cuestionado. En este sentido hay que decir que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma en su parágrafo 66 que 'una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento n.º 1408/71', conclusión que comparte esta Sala, dado que en dicho anexo no aparece una mención específica al complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total, sino una mención genérica a las prestaciones de incapacidad permanente total en su importe global, de manera que si hubiera de aplicarse la incompatibilidad la misma afectaría a la pensión de incapacidad en su totalidad y no solamente a su complemento del 20% y lo primero es algo que está fuera del ámbito del litigio y exigiría otro análisis totalmente diferente. Si se tratase de aplicar una incompatibilidad específica a este complemento del 20%, diferente a la aplicable a la propia pensión de incapacidad a la que complementa, debiera haberse explicitado así en la parte D del anexo IV y eso no ocurre.

j) Hay que añadir finalmente que todo lo anteriormente indicado es aplicable aunque la pensión de jubilación en liza sea abonada por la Caisse Suisse de Compensation, dado que las normas analizadas del Reglamento 1408/71 son aplicables a la coordinación en materia de Seguridad Social entre España y la Confederación Helvética. El artículo 8 del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (aprobado por Decisión 2002/309/ CE, DOCE L 114 de 30 de abril de 2002), que entró en vigor el 1 de junio de 2002, se remite a su anexo II, en lo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social. El artículo 20 del Acuerdo establece que, 'salvo disposiciones en contrario derivadas del Anexo II, los acuerdos de seguridad social bilaterales existentes entre Suiza y los Estados miembros de la Comunidad Europea se suspenderán a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo en la medida en que la misma materia sea regulada por el presente Acuerdo'. En el anexo II citado las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, los actos comunitarios a los que se hace referencia en la sección A del anexo, tal como estaban vigentes el día de la firma del Acuerdo, con algunas adaptaciones introducidas en la misma sección A, con la salvedad del régimen relativo al seguro de desempleo de los trabajadores comunitarios que sean titulares de un permiso de estancia suizo de una duración inferior a un año, que se contempla en un protocolo del Anexo. Estas disposiciones son el Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, el Reglamento CEE 574/72, de 21 de marzo de 1972, y la Directiva 98/49/CE del Consejo de 29 de junio de 1998. Por lo que respecta a los dos Reglamentos citados, el anexo II se remite al texto original de los mismos con las concretas modificaciones introducidas por los Reglamentos que se enumeran, además de las adiciones y añadidos en los anexos que se especifican. Los Reglamentos se aplican entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término 'Estado(s) miembro(s)' debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. El acervo normativo fijado en el anexo II sobre Seguridad Social queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante, en principio, las posteriores modificaciones que se pudieran introducir en esos dos Reglamentos y Directivas), siendo susceptible de modificación mediante decisiones pactadas bilateralmente entre la Unión Europea y Suiza en el seno del Comité Mixto establecido en el propio acuerdo. Posteriormente la Decisión 1/2012, de 31 de marzo de 2012, del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y la Confederación Suiza, sustituyó el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, pasando a declarar aplicables el Reglamento CEE 883/2004 y el Reglamento CE 988/2009, con algunas modificaciones y adaptaciones. La modificación entró en vigor el 1 de abril de 2012. Este cambio ya no es aplicable al caso que aquí nos ocupa, debiendo atenernos, como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia citada, al Reglamento 1408/71 tal y como estaba redactado mediante los actos expresamente citados en el anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y Suiza.

Por todo lo cual el recurso, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, debe ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Ana Isabel Orejas Arias en nombre y representación de D. Gaspar contra la sentencia de 22 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social número dos de León , en los autos número 817/2015. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demanda presentada, anulamos la resolución de revisión de prestaciones y reintegro de prestaciones indebidas recurrida, dejando la misma sin efecto, debiendo reponerse a la parte actora en sus derechos prestacionales, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1999 16 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.