Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2088/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00141/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2015 0000077

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002088 /2015-S

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000059 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS INSS Y TGSS, Evaristo

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG

PROCURADOR:, GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS INSS Y TGSS, SYSTEM LONCH S.L. , Evaristo

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, EDUARDO ORTEGA GOMEZ , REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a veintisiete de Enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2088/15, interpuesto por INSS TGSS, Evaristo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Palencia, de fecha 30/6/2015 , (Autos núm. 59/2015), dictada a virtud de demanda promovida por SYSTEM LONCH S.L., contra Evaristo , INSS Y TGSS, sobre RECARGO DE ACCIDENTE.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3/2/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

1º.- El codemandado, D. Evaristo , mayor de edad, y con NIE NUM000 ha prestado servicios laborales desde el 7-09-2010 como peón lonchador para la empresa demandante System Lonch S.L., en el centro de trabajo de Torquemada (Falencia), mediante contrato de trabajo de duración determinada, (para obra o servicio determinado a tiempo completo) transformado en indefinido el 1-10-2013.

1.1.- La relación laboral ha finalizado el 19-02-2014 por despido disciplinario reconocido como improcedente por la empresa en la propia carta de despido.

2º.- El 16-05-2013, el Sr. Evaristo sufrió un accidente de trabajo, iniciando en esa misma fecha una baja laboral (el 16-05-2013) con el diagnóstico de 'herida dedo mano' con alta el 28-07-2013 por mejor la que permite realizar el trabajo habitual. 2.1.- El 10-10-2013 comenzó el trabajador una nueva baja laboral por recaída del accidente con alta el 16-04-2014.

2.2.- Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, cubría los riesgos profesionales de los trabajadores de System Lonch S.L. en mayo de 2013, habiendo expedido los partes de incapacidad temporal y alta de D. Evaristo , a quien en concepto de subsidio por baja laboral se le han abonado por cuenta de la Mutua las siguientes cantidades:

Pago delegado:

- Del 17/05/13 al 28/07/13: 1.986,33 ?

- Del 11/10/13 al 19/02/14: 3.578,52 ?

Pago directo:

- Del 20/02/14 al 16/04/14: 1.518,16 ?

3º.- Ante el INSS, Dirección Provincial de Falencia se tramitó expediente administrativo para la valoración de la situación de D. Evaristo , nacido el NUM001 -1988.

3.1.- El 17-07-2014 se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades del siguiente tenor:

Cuadro clínico residual

- Atrapamiento falange distal tercer dedo de la mano derecha

Limitaciones orgánicas y funcionales

- Atrapamiento de falange distal tercer dedo derecho.

- Secuelas:

déficit extensión 25° IFP ' engrosamiento dedo

cicatriz dorso falange media no adherida

pérdida sensibilidad última falange 3º dedo

3.2.- El INSS, por Resolución de 28-07-2014 acordó reconocer una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo con cargo a Ibermutuamur por un total de 1.500,00 ? con base en:

* Baremo 60 dedo medio anquilosis 1a articulación interfalangica del medio derecho cuantia 960,00 ?

Baremo 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores cuantia 540,00 ?

Datos dela empresa:

-Razón Social: System Lonch 3.L.

- Actividad: fabricación de otros productos alimenticios

- Gestión preventiva:

La empresa tiene plan de prevención: sí

Organización recursos preventivos: servicio de prevención ajeno

Identificación del SPA: Sociedad Prevención de Ibermutuamur

La empresa tiene efectuada la evaluación de riesgos: si

Datos del centro de trabajo en que ocurrió el accidente:

- Empresa: System Lonch S.L.

- Actividad: fabricación de otros productos alimenticios.

- Localidad: Torquemada

- Gestión preventiva de la empresa en el centro de trabajo:

La empresa a la que pertenece el trabajador accidentado opera en el centro de trabajo como: empresa titular

Se ha proporcionado formación preventiva al trabajador accidentado: si

Se ha realizado la evaluación de riesgos del centro de trabajo: sí

El riesgo materializado estaba evaluado: sí

Fecha de evaluación: 23/08/2012

Datos de la persona accidentada:

-Puesto de trabajo: Peón loncheado

- Categoría: peones de industrias manufactureras

- Antigüedad en el puesto: 32 meses

- Antigüedad en la empresa: 32 meses

- Tipo de contrato: por obra o servicio

- Trabajo habitual: no

Datos del accidente:

- Lugar: centro de trabajo habitual

- Lugar específico donde ocurrió: cámara de conservación

- Día de la semana: jueves, Hora :9 a.m., Hora de la jornada:4

- Agente material: mástil de elevación de la carretilla.

Descripción del accidente:

La trabajadora María Rosario se encontraba en la sala de conservación para colocar una etiqueta a un palet de un producto que tenían almacenado. En la sala contigua, sala de preparación, se encontraba el trabajador accidentado haciendo chorizo (corte y envasado). María Rosario avisa al trabajador accidentado para que le ayudara a poner la etiqueta a un palet situado en el segundo nivel de carga de la estantería. Procediendo de la siguiente manera:

1. El trabajador accidentado se sube a las horquillas del apilador eléctrico.

2. La trabajadora le eleva hasta la altura del palet.

3. El trabajador pega la pegatina en el palet.

4. La trabajadora procede a descender al trabajador.

En el descenso de la placa portahorquillas para bajar al trabajador al suelo y al ir este agarrado a la misma para evitar caerse, se produce el aplastamiento del dedo corazón de la mano derecha contra la guía vertical del mástil del apilador.

Datos complementarios:

1. Datos del Equipo de trabajo en el que se produjo el accidente.

Se trata de un apilador eléctrico con mástil telescópico y con operador a pie. Este equipo es manejado habitualmente por Da María Rosario .

Marca Linde AG

Tipo L14

Nº de serie W4 X372 R 02479

Año 2004.

2. Datos del lugar en que se produjo el accidente: sala de conservación

La sala de conservación cuenta con dos estanterías metálicas de largueros con tres niveles de carga. El palet en que se iba a colocar la pegatina, estaba situado en el segundo nivel de carga, a una altura aproximada de 2,5 mts.

Normalmente, si algún palet no está etiquetado lo que suelen hacer es bajarlo al suelo y le colocan la pegatina.

3. Datos de la gestión preventiva de la empresa:

La empresa cuenta con evaluación de riesgos de fecha 23/08/2012 (última revisión). En la que en el puesto de logística se identifican los riesgos de la utilización del apilador, entre ellos el de atrapamientos por o entre objetos (atrapamientos al subir, bajar, desplazarse con el apilador). Proponiéndose una serie de medidas informativas. En esta información, se establece como normas: 'no transporte ni eleve a personas' 'Está prohibido, transportar y elevar personas, sobrecargar el apilador por encima de la carga máxima autorizada, circular con la carga elevada, efectuar giros a velocidad elevada o frenar bruscamente'. Se aporta certificado de la formación de los riesgos- asociados al puesto de trabajo de ambos trabajadores de fecha 08/02/2013. Entre los puntos tratados se relaciona la manipulación manual y mecánica de cargas (transpaletas y apiladores). 5°.- Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Falencia se emitió el 10-02-2014 un Acta

de Infracción nº 1342014000003827 en materia de Seguridad y Salud frente a la empresa System Lonch S.L. con base en los siguientes hechos:

' Con fecha 3/12/13 comparecieron ante el Inspector que suscribe en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la representación de la empresa titular de la presente Acta de Infracción, dedicada a la actividad de Fabricación de productos alimenticios, examinándose la documentación laboral y de Seguridad Social, y en materia de Prevención de Riesgos Laborales, al objeto de investigar el accidente sufrido en fecha 16/5/13 por el trabajador Evaristo , NIE nº NUM000 . Con fecha 16/1/14 se mantuvo entrevista con el trabajador accidentado, examinándose posteriormente documentación complementaria laboral y de Seguridad Social, y en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

Como resultado de la actuación inspectora realizada, declaraciones de las personas entrevistadas, documentación examinada y del informe técnico de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Falencia, se ha podido constatar:

El citado accidente de trabajo tuvo lugar el día 16-5-13 a las 9,00 horas aproximadamente en el centro de trabajo de la empresa titular del Acta. El trabajador accidentado, categoría profesional de Peón cíe industrias maíiufactureras, se encontraba realizando tareas en la sala de preparación de embutidos y acudió a la sala de conservación para ayudar a la trabajadora María Rosario a poner etiquetas a un palet situado en el segundo nivel., de carga de la estantería. El trabajador-se subió a las horquillas del apilador eléctrico de cargas con mástil vertical telescópico (Marca Linde AG Tipo L4, N° de serie W4X372R02479), y la trabajadora le elevó hasta la altura del palet, situado a una altura aproximada de 2,5 metros, para que pegara la pegatina. La trabajadora procedió a bajar al trabajador, que en el descenso apoyó la mano derecha en la estructura metálica, aplastándose el dedo corazón de la mano derecha contra la guía vertical del mástil del apilador. El equipo de trabajo de elevación de cargas fue utilizado para elevar personas.

La Evaluación de riesgos laborales de fecha 23-8-12 identifica los riesgos de la utilización del apilador eléctrico, entre ellos el riesgo de atrapamientos con elementos móviles de la máquina, e indica claramente la prohibición de transportar y elevar personas con el equipo de trabajo indicado, ya que se trata de un equipo de trabajo de elevación de cargas '.Considerando los hechos expuestos como constitutivos de una infracción grave por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que ha creado un riesgo grave para la integridad física y la salud de los trabajadores proponiendo una sanción en el grado mínimo de 3.000,00 ?.5.1.- Frente a tal acta, se presentaron el 26-02-2014 alegaciones por System Lonch S.L. en los términos obrantes a los folios 71 y siguientes. 5.2.- Por parte del Inspector de Trabajo actuante se emitió informe el 4-03-2014 ratificándose en el Acta de Infracción, según consta al folio 73 de los autos. 5.3.- Por Resolución de 11-07-2014 dictada por la Oficina Territorial de Trabajo de Falencia se acordó:

'Confirmar el Acta de Infracción en todos sus términos y consecuentemente mantener la sanción propuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Falencia a la empresa System Lonch S.L. domiciliada a efectos de notificación en Polígono Industrial, Parcela 7, de Torquemada, por un importe de 3.000,00 ?.

5.4.- Frente a tal Resolución se ha interpuesto Recurso de Alzada ante la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León de Falencia por parte de System Lonch S.L. que no consta haya sido resuelto.

6º. - Ante la Oficina Territorial de Trabajo en Valladolid se presentó el 27-02-2014 escrito por D. Evaristo dirigido a IHSS, en solicitud de recargo de prestaciones por accidente de trabajo frente a la empresa System Lonch S.L. que tuvo entrada en INSS - Dirección Provincial de Palencia -el 12/03/2014, aperturándose expediente NUM002 para su tramitación.

6.1.- Solicitado informe a la Inspección Provincial de Trabaj y Seguridad Social de Falencia, se remitió propuesta de recargo de prestaciones (en un 30%) de fecha 24-03-2014 así como copia del Acta de Infracción de 10-02-2014.

6.1.- Solicitado informe a la Inspección Provincial de Trabaj y Seguridad Social de Falencia, se remitió propuesta de recargo de prestaciones (en un 30%) de fecha 24-03-2014 así como copia del Acta de Infracción de 10-02-2014.

6.2.- Por oficio de 27-03-2014, el INSS comunicó a System Lonch S.L. el inicio de actuaciones en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación al accidente sufrido por D. Evaristo , informando a la parte que el plazo máximo para resolver sería de 135 días a contar desde la fecha de recepción de la solicitud y concediendo a la empresa un plazo de 10 días para presentar alegaciones, lo que así realizó System Lonch S.L. el 11-04-2014 (folios 149 y siguientes).

6.3.- El 30-04-2014 se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades Propuesta en los siguientes términos:

'Es procedente elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social Dictamen Propuesta en relación con el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente reseñado, proponiendo el porcentaje de incremento del 30% de recargo en las prestaciones económicas que tengan su causa en dicho accidente de trabajo, por las razones que se exponen a continuación: Por haber utilizado para la elevación de personas al segundo nivel de carga de una estantería, el equipo de trabajo de elevación de cargas, con el riesgo de atrapamiento con elementos móviles de la máquina que conlleva la utilización del apilador eléctrico de un equipo que está prohibido que se use para transportar y elevar personas'.

Con el recopilatorio de datos que aparece en el procedimiento en los folios 146 y 147.

6.4 .- Frente a tal propuesta, System Lonch S.L. presentó escrito de alegaciones el 14/5/2014 en los términos obrantes a los folios 119 y siguientes.

6.5.- El INSS, por Resolución de 25-09-2014 acordó:

- Primero: Declarar, a tenor de la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial en sesión celebrada el día 30-04-2014, la existencia de responsabilidad empresarial por fal ta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de la empresa System Lonch 5.L.

Segundo: Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable System Lonch S.L.

Por tanto, el recargo correspondiente al subsidio de incapacidad temporal asciende a 2.124,90 ? (30% de 7.083,01) y el de la prestación por Lesiones Permanentes no Invalidantes asciende a 450,00 ? (30% de 1.500,00). La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) procederá a su recaudación para su abono posterior al interesado, en el momento oportuno, a través de este Instituto.

Tercero: Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

6.6.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 22-10-2014, la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de 10-12-2014.

7º.- D. Evaristo , el dia 16-05-2013 sobre las

9,00 horas se encontraba en su puesto de trabajo de peón loncheado en las instalaciones de System Lonch S.L. en

Torquemada, que es un centro habitual de prestación de servicios.

Su compañera de trabajo, Da María Rosario , de loqistica y que maneja un apilador eléctrico con mástil vertical telescópico y con operador a pie, tenia que colocar una pegatina en un palet situado en el segundo nivel de carga, a una altura aproximada de 2,5 mts dentro de la sala de conservación, solicitando a tal efecto que le ayudara.

D. Evaristo decidió subirse a las horquillas del citado apilador y Da María Rosario le subió hasta el palet. Pegada la pegatina, se procedió a bajar al trabajador, que en el descenso apoyó la mano derecha en la estructura metálica, aplastándose el dedo corazón de la mano derecha contra la guía vertical del mástil del apilador.

8º.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda revoca la Resolución del INSS de 25 de septiembre de 2014 y declara la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud; se alzan en suplicación el trabajador y la entidad gestora.

Comenzando por el Recurso entablado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, destina su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia En concreto, ofrece una redacción alternativa para el ordinal séptimo que, en esencia, suprima que el trabajador accidentado decidió subirse por su propia voluntad a las horquillas del apilador eléctrico que manejaba una compañera en la sala anexa a la despiece en que laboraba el primero; pues ello no se deduce del Acta levantada por el Servicio de Inspección. El motivo fracasa, pues consta en las actuaciones otros medios de prueba que vienen a confirmar la mecánica del accidente constatada por la juzgadora; así en el folio 395 de las actuaciones (informe de investigación del accidente de trabajo levantado por la Oficina territorial de Trabajo de Palencia) se describe el suceso en los mismos términos plasmados por aquélla.

Construye también Don Evaristo su primer motivo de Suplicación sobre el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , para combatir el mismo hecho probado séptimo en términos similares a los propuestos por la entidad gestora; si bien en este caso el motivo fracasará por no indicar el trabajador documento o pericia alguna sobre la que soporte su pretensión revisoria

SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicadas por la juzgadora destinan ambos recurrentes su segundo y último motivo de recurso. Denuncia, en primer término, la entidad gestora como infringido el artículo 123 de la LGSS , por cuanto considera constatada la infracción empresarial de las medidas de seguridad y salud en los términos contenidos en la Resolución sancionadora.

Por su parte el trabajador considera menoscabados, el artículo 96.2 de la LRJS , en relación con los artículos 4.2.d ) y 19 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 13 , 14 , 15 y 20 del RD 928/1998 y 57 de la Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo Común. Defiende quien recurre, que la existencia de un plan de prevención de riesgos en la empresa no implica que éste se cumpliera de modo efectivo, negando la concurrencia de imprudencia temeraria por parte del trabajador. Reconoce éste que en la producción del siniestro asumió riesgos, pero que eran tolerados por la empresa, y que fueron fruto de ser un simple peón sin formación

Recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de4 de mayo de 2015 que '...a partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil , Ley de Enjuiciamiento Civil , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que ' Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 - rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) '. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) '; por lo que, derivadamente, ' Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo - la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia '.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) ' y destacando, como punto esencial, que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias '.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que ' Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] '.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención '; añadiendo que ' Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ', sin que lo anterior comporte la aplicación ' en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad . No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .

3.- La anterior doctrin se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero- 2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17- julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo , -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ', que ' Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) ' y que ' El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada '.

Dicho esto, en el singular caso que nos ocupa, consta acreditado que Don Evaristo venía prestando servicios para la compañía demandante desde septiembre de 2010 como peón lonchador. Que sobre las 09:00 horas del días 16 de mayo de 2013, el Sr. Evaristo se encontraba en su puesto de trabajo, cuando una compañera, Doña María Rosario que pertenecía al departamento de logística y manejaba un apilador eléctrico con mástil vertical telescópico en ese momento, solicitó ayuda al demandado para colocar una pegatina en un palet situado en el segundo nivel de carga a una altura aproximada de 2,5 metros dentro de la sala de conservación. Don Evaristo , decidió subirse a las horquillas del citado apilador, elevándolo Doña María Rosario hasta la altura del palet dónde había que colocar la pegatina. Pegada ésta, Doña María Rosario procedió a bajar al trabajador quien en el descenso se apoyó en la estructura metálica, aplastándose el dedo corazón de la mano derecha contra la guía vertical del mástil del apilador.

La empresa cuenta con evaluación de riesgos de fecha 23 de agosto de 2012. En el puesto de logística se identifica como riesgo de la utilización del apilador, entre otros, el de atrapamiento entre o por objetos al subir, bajar o desplazar el apilador. En dicha información se prohíbe expresamente 'trasportar o elevar personas, sobre cargar el apilador por encima de la carga máxima autorizada, circular con la carga elevada, efectuar giros a velocidad elevada o frenar bruscamente'.

Ambos trabajadores recibieron oportuna formación en materia de seguridad y salud de fecha 8 de febrero de 2013. Entre los puntos tratados se incluía la manipulación manual y mecánica de cargas (traspaletas y apiladores).

Añade la juzgadora en sede de fundamentación jurídica, que no quedó acreditado en el plenario que el modo de proceder de los trabajadores involucrados en el siniestro fuera tolerado por la empresa, ni el habitual en el desarrollo de dichas labores; sino que consta en las actuaciones administrativas que el proceder ordinario consistía en el descenso del palet, la colocación de la pegatina, y su ulterior colocación en el nivel correspondiente.

Sentado lo anterior, esta Sala ha de compartir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, pues no puede atribuirse a la empresa infracción reglamentaria alguna en materia de seguridad y salud que pueda considerarse como desencadénate del accidente. En primer término, porque fue el propio trabajador quien abandonó su puesto de trabajo sin haber recibido orden previa por parte de ningún superior; accediendo de modo libre y voluntario a auxiliar a una compañera en el desempeño de labores extrañas a su tarea de loncheador. Pero es que además, resulta acreditado que el trabajador había recibido oportuna y completa información en orden al manejo de la máquina apiladora que produjo el accidente, de tal suerte que ambos eran conocedores de la prohibición expresa de destinar la misma para el desplazamiento y/o elevación de trabajadores. Todo ello, impide considerar como infringida la nutrida normativa citadas por las recurrentes, no siendo admisible ni tan siquiera atribuir a la empresa la responsabilidad demandad por imputación de culpa in vigilando; al ser impredecible para aquélla la ejecución por su personal de tareas expresamente prohibidas; con lo que ambos motivos, y en definitiva ambos recurso, han de ser desestimados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos Recursosde Suplicación interpuestos por don Evaristo y el Letrado de la Administración de la seguridad Social contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Palencia ; en el procedimiento número 59/2015, seguido en virtud de demanda formulada la mercantil SYSTEM LONCH SL contra el INSS, la TGSS Y OTROS; sobre recargo de prestaciones y debemos ratificar el Fallo de la Sentencia de Instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 2088/15 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.