Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00427/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000149
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002267 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000073 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, Jenaro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO A ARIZA GALLEGO
PROCURADOR: , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, Jenaro , TESORERÍA
GENENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO A ARIZA GALLEGO , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2267/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a cuatro de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2267 de 2.018, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y Jenaro contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora en el Procedimiento
Seguridad Social nº 73/2018, de fecha 20 de Septiembre de 2018, en demanda promovida por Jenaro
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio
López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Febrero de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Jenaro , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1967, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM002 , y cuya profesión habitual es artes gráficas, causó situación de incapacidad temporal el día 16-11-2015, iniciándose por Entidad gestora una vez agotada la duración máxima de la IT, expediente de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- En el curso de expediente administrativo, se emitió informe médico de valoración, en el que como deficiencias más significativas, se hacen constar 'Operado en 1995 de meduloblastoma con resto en tronco tratado como quimio y radioterapia. Dolor lumbar irradiado a nalga izquierda desde 2014. Estenosis de canal intervenida 17-11-15: laminectomía y flavectomía L4-L5, artrectomía de tercio interno y fijación con hueso autólogo bilateral'; como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor lumbar irradiado a nalga izquierda desde 2014 con conservación de fuerza y sensibilidad, sin signos irritativos agudos y disminución leve del rango de movilidad. Cirugía cerebral en 1995 con inestabilidad de la marcha '. Y como conclusiones 'Limitación para tareas de muy elevados requerimientos de raquis lumbar como sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación y movilización de grandes cargas. Limitación por sus antecedentes de cirugía cerebral para actividades de muy elevados requerimientos de deambulación'.



TERCERO.- En fecha 7/11/2017 se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, con base al juicio clínico recogido en el informe médico de valoración, y en fecha 9/11/2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución la parte actora agotó la vía administrativa previa.

CUARTO.- Según consta en informe neuropsicológico del servicio de psiquiatría del SACYL relativo al actor, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido, presenta un deterioro cognitivo moderado, casi generalizado, que le afecta a aspectos tales como razonamiento abstracto, funcionamiento ejecutivo, razonamiento verbal y no verbal, razonamiento social y conducta social, casi la totalidad de las funciones cognitivas.

QUINTO.- El trabajador se encuentra en tratamiento en la unidad del dolor por síndrome de espalda operada fallida con radiculopatía crónica L5-S1 izquierda.

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada asciende a 751,72 euros mensuales.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jenaro fue impugnado por Jenaro . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Contra la misma recurren ambas partes. Para resolver sus recursos debemos partir de los motivos de nulidad alegados, para pasar después, si procediese, a fijar los hechos probados y finalmente a resolver los motivos de fondo jurídico.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la entidad gestora se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pide la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 120.3 de la Constitución y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no resolver sobre la excepción planteada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación con la introducción por el demandante de un hecho (una dolencia, concretamente deterioro cognitivo) que no había sido alegada ni en la demanda ni en la reclamación previa. Pues bien, es cierto que la dolencia consistente en deterioro cognitivo no figura en el expediente administrativo, no se alegó en la reclamación previa ni en la demanda y en el acto del juicio no se incluyó en las alegaciones, sino solamente en las conclusiones. El informe que acredita la misma no consta que proceda de la sanidad pública, apareciendo firmado por Dª María Antonieta el 6 de julio de 2017, siendo aportado como prueba por la parte demandante en el acto del juicio y no obrando en el expediente administrativo. Por ello el letrado de la entidad gestora alegó en sus conclusiones que el deterioro cognitivo era un hecho nuevo no alegado ni en la reclamación previa ni en la demanda y que se basaba en un informe privado. La sentencia de instancia sin embargo ha admitido la prueba y el hecho resultante de la misma y ha incorporado el deterioro cognitivo a los hechos probados sin analizar si se trataba de un hecho nuevo o no y posteriormente en los fundamentos de Derecho se convierte en un hecho decisivo en la decisión estimatoria de la demanda. Lo que se denuncia en este motivo por la entidad gestora es una incongruencia omisiva por no analizar si se trataba de un hecho nuevo, ante lo cual ha de decirse que, aunque tal incongruencia pudiera existir, la consecuencia no sería necesariamente la nulidad de la sentencia, porque el artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que fuera insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no se pudiera completar por el cauce procesal correspondiente. En este caso las incidencias procesales sobre la cuestión resultan de los autos y se alegan como segundo motivo de recurso de la entidad gestora, por lo que la eventual incongruencia carece de consecuencias procesales, debiendo la Sala analizar la cuestión de fondo, esto es, si el hecho era nuevo, fue alegado extemporáneamente y pudo ser tenido en cuenta.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal de la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se vuelve a pedir por la entidad gestora la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Social, al haberse admitido como probado un hecho alegado en el juicio y que no figuraba ni había sido alegado en la vía administrativa previa. No solamente se ha vulnerado, como vemos, este precepto, sino también el artículo 85.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, porque ese hecho, sustancial para la decisión judicial, ni siquiera aparece alegado en la demanda y en el propio acto del juicio no se llega a alegar hasta la fase de conclusiones, en la cual, conforme al artículo 87.4 de la Ley de la Jurisdicción Social, las partes no pueden alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda.

Por tanto es cierto que la alegación del hecho ha sido por completo extemporánea y no debió ser admitida, pero de nuevo ha de decirse que en virtud del citado artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social lo que procede no es declarar la nulidad de la sentencia, bastando con suprimir el hecho indebidamente admitido para resolver los motivos de fondo jurídico sin tomarlo en consideración.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso de la entidad gestora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 194 y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) por entender que la situación del trabajador no debió ser calificada como de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo de artes gráficas. Por su parte el único motivo de recurso del trabajador tiene el mismo amparo procesal y denuncia la vulneración de las mismas normas, pero en este caso por entender que el trabajador debió ser calificado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Ambos motivos deben analizarse conjuntamente para obtener la calificación correcta, a juicio de la Sala, tomando en consideración los hechos probados de la sentencia, si bien con la supresión, según se ha visto del deterioro cognitivo extemporáneamente alegado por la parte. Nos encontramos por tanto con un trabajador operado en 1995 de meduloblastoma con resto en tronco tratado como quimio y radioterapia, de lo que le quedó como secuela inestabilidad a la marcha que le limita para actividades de muy elevados requerimientos de deambulación. En 2014 aparece dolor lumbar irradiado a nalga izquierda que termina con un diagnóstico de estenosis de canal, que es intervenida en noviembre de 2015 mediante laminectomía y flavectomía L4-L5, artrectomía de tercio interno y fijación con hueso autólogo bilateral. De este proceso actual le resulta una limitación para tareas de muy elevados requerimientos de raquis lumbar como sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación y movilización de grandes cargas, cursando además dicho proceso con dolor en tratamiento en la unidad del dolor por síndrome de espalda operada fallida con radiculopatía crónica L5-S1 izquierda.

Dicha situación no constituye desde luego una incapacidad absoluta para todo trabajo, como pretende uno de los recursos, porque la limitación se refiere a tareas de esfuerzo lumbar, además de aquellas que supongan elevados requerimientos de deambulación, dejando por ello un amplio margen para el desarrollo de trabajos sedentarios que no exijan tales esfuerzos. Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, la profesión que consta probada, sin que ninguna de las partes pretenda modificarla, es la de trabajador de artes gráficas.

Esto es, aunque sea autónomo, no consta que su profesión sea la de directivo o gerente, por dedicarse únicamente a la gestión del negocio, sino la de trabajador de artes gráficas. No se especifica dentro de dicho sector la concreta profesión, siendo muy diferente que se trate de trabajador de taller, dedicado al manejo de maquinaria, prensas, rotativas, fotocopiadoras o semejantes, que requiere bipedestación y esfuerzo lumbar, que si se tratase de trabajador de preimpresión, actividad hoy totalmente informatizada y que constituye un trabajo sedentario sin esfuerzo físico, constando que en la solicitud se indicaba como tareas realizadas la estampación manual con exigencia de permanecer en bipedestación y carga de pesos. Sobre ello no se ha practicado ninguna prueba en el expediente administrativo ni en el proceso. El artículo 77.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo nos dice que cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados el instructor del expediente debe acordar la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. En este caso se hizo la alegación sobre el tipo de trabajos desempeñados y no se abrió periodo probatorio alguno sobre este extremo, que no ha sido cuestionado, lo que lleva a la conclusión de que los hechos fueron tenidos por ciertos en la fase administrativa. En el hecho primero de la demanda se afirma que el trabajador realiza tareas de serigrafía y estampación que desarrolla en un pequeño taller de su propiedad, sin que en el acto del juicio, visionado por la Sala, se hiciera objeción alguna a este hecho, lo que corrobora que la profesión del trabajador en el sector de artes gráficas es manual y de taller, con bipedestación y esfuerzo lumbar. Tomando en consideración esta profesión y vistas las dolencias y limitaciones, la Sala llega a la conclusión de que la situación fue correctamente calificada de incapacidad permanente total, aunque por razonamientos distintos a los de la sentencia de instancia, por lo que también el recurso de la entidad gestora es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Sergio Antonio Ruiz Díaz en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora , en los autos número 73/2018. Desestimar igualmente el recurso interpuesto por el letrado D. Francisco Ángel Ariza Gallego en nombre y representación de D. Jenaro contra la misma sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2267 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.