Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00235/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2014 0000892
Equipo/usuario: MRS
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000027 /2016 -c
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000427 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., OBRAS SUBTERRANEAS S.A. ,
FERROVIAL AGROMAN S.A.
ABOGADO/A: MAITE AYESTARAN PEREZ, JUAN CARLOS MARTIN DEL MONTE , SERGIO
SAMUEL JUÁREZ DÍEZ
PROCURADOR: MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ, SALVADOR SIMO MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., OBRAS SUBTERRANEAS S.A. ,
Carlos José , FREMAP , FERROVIAL AGROMAN S.A. , INSS INSS , TGSS INSS
ABOGADO/A: MAITE AYESTARAN PEREZ, JUAN CARLOS MARTIN DEL MONTE , , GABRIEL
MARTINEZ GERBOLES , SERGIO SAMUEL JUÁREZ DÍEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ, SALVADOR SIMO MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. Núm 27 /16
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a ocho de Febrero de dos mil Diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 27 de 2016, interpuesto por OBRAS SUBTERRANEAS SA,
CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, FERROVIAL AGROMAN SA contra sentencia del Juzgado de lo Social
DOS DE ZAMORA (Autos 427/14 ) de fecha 26 DE FEBRERO DE 2015 dictada en virtud de demanda
promovida por OBRAS SUBTERRANEAS SA contra D. Carlos José , TGSS, INSS, CONSTRUCCIONES
AMENABAR SA, MUTUA FREMAP, FERROVIAL AGROMAN SA, sobre IMPUGNACION RECARGO POR
FALTA MEDIDAS SEGURIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora dos demanda formulada por Obras Subterraneas SA en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos José , con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 -56 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 prestaba servicios para la entidad OBRAS SUBTERRANEAS S.A., dedicada a la actividad construcción, con categoría profesional de oficial de 1ª barrenista.



SEGUNDO.- D. Carlos José sufrió un accidente de trabajo el 13 de Junio de 2.012 cuando prestaba servicio para la empresa OBRAS SUBTERRANEAS S.A. Esta empresa era subcontratada de la UTE compuesta por las empresas FERROVIAL AGROMAN S.A. y CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A.

El accidente se produce en túnel de Andoain- Tramo Andoain-Urnieta. La empresa venía utilizando para efectuar el gunitado (proyección de hormigón en las paredes del túnel después de la excavación) un equipo de proyección SILK-PM 500. En fecha indeterminada el compresor del robot de gunitado se estropeó, por lo que la empresa procedió a instalar un compresor móvil conectado al robot mediante una manguera de goma, de la siguiente forma: una primera manguera desde el compresor hasta la parte trasera del equipo, junto a la tolva de vertido del hormigón; y una segunda manguera desde el final de la primera manguera, hasta la parte delantera del equipo, en la que se encuentra la conexión a la tubería metálica de la instalación del aire comprimido del robot. La unión entre ambas mangueras se realizó mediante varios racores metálicos, utilizando abrazaderas de sujeción a las mangueras.

Tras la instalación del compresor móvil, la abrazadera instalada para unir las mangueras, se soltó en varias ocasiones en los días posteriores, durante la operación de gunitado.

El día 13-6-12 el robot estuvo efectuando el gunitado con la disposición descrita en los párrafos anteriores. Una vez finalizada la proyección, sobre las 11.00 horas D. Carlos José se desplazó por la parte trasera del vehículo para acudir a manipular los mandos que elevan las patas de apoyo de la máquina, y en ese momento se volvió a aflojar la abrazadera, y la manguera salió despedida, golpeando al trabajador en el brazo derecho y en el pecho.



TERCERO.- En relación con este accidente la Dirección de Energía y Minas del Gobierno Vasco en fecha 17-4-13 dictó resolución, calificando la infracción como falta grave imponiendo una sanción de 5.000 euros a cada mercantil, que fue impugnada.



CUARTO .- En Enero de 2.014 el trabajador D. Carlos José insta expediente de recargo de prestaciones. En fecha de 24-3-14 se emite informe por la Inspección de Trabajo de Guipúzcoa y cuyo contenido se da por reproducido, en el que se propone un recargo del 30%.

Por la Dirección Provincial del INSS en Resolución de 9 de Julio de 2014 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo imponiendo un recargo del 30%. Contra dicha Resolución las empresas intervinientes y el trabajador interpusieron reclamación previa, que fueron desestimadas por Resolución de 3 de Septiembre de 2014.



QUINTO .- La empresa OBRAS SUBTERRANEAS S.A. tiene Plan de Seguridad de la Nueva red Ferroviaria del País Vasco, Informe de evaluación de Riesgos laborales y Disposiciones internas de seguridad, que le fueron entregados al trabajador para su categoría de barrenista.

El trabajador recibió los equipos de protección individual de su categoría de barrenista.



SEXTO .- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: 1.- Subsidio por incapacidad temporal del periodo desde 14-6-12 a 11-11-13 con una base reguladora diaria de 105,24 €/día.

2.- Prestación por incapacidad permanente total del 75% de la base reguladora de 3.262,50 euros.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, Construcciones Amenabar SA, Ferrovial Agroman SA, fue impugnado por INSS, Carlos José , el demandante, Construcciones Amenabar SA, Ferrovial Agroman SA. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se desestiman las demandas planteadas por las Empresas CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, OBRAS SUBTERRÁNEAS SL y FERROVIAL AGROMAN SA y se estima parcialmente la demanda de DON Carlos José , revocando la resolución de 9 de julio de 2014, fijando como cuantía del recargo impuesto la de 40%. Contra dicha sentencia se alzan las empresas antes reseñadas, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico. Dichos recursos han sido impugnados por el trabajador DON Carlos José y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO. - Comenzaremos por dar respuesta a los motivos de recurso destinados por cada una de las empresas recurrentes a la modificación del relato fáctico, para así poder resolver los motivos destinados a la censura jurídica conociendo cuáles son los hechos probados de los que partimos a tales efectos.

Por la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS SL, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación de los hechos probados segundo y quinto.

En el caso del hecho probado segundo se pretende suprimir el texto siguiente: '... Tras la instalación del compresor móvil, la abrazadera instalada para unir las mangueras, se soltó en varias ocasiones en los días posteriores, durante la operación de gunitado '.

Se apoya esta modificación en la documental obrante en la prueba de OBRAS SUBTERRÁNEAS como documentos 18 (reparación efectuada el 24 de mayo de 2012, días antes del accidente de trabajo), 19 (certificado de calidad de la reparación y puesta a punto del Robotjet) y 20 (revisión periódica de la máquina de fecha 31 de mayo de 2012). De dicha documental extrae la recurrente una conclusión que entra en contradicción con la afirmación que se recoge en el hecho probado segundo y que pretende excluir, pues dice que no fue necesaria ninguna reparación dado que no se produjo ninguna incidencia que precisara una reparación, sustitución o modificación de las abrazaderas que se habían utilizado para el compresor móvil acoplado a la misma.

Se rechaza la supresión interesada, dado que de la prueba aludida no se deduce de forma clara y directa el error de valoración de la prueba en que haya podido incurrir el Magistrado de instancia, sino que precisa de una valoración de la misma, interpretación y posterior conclusión, lo cual es impropio de un recurso extraordinario de suplicación. Además, de la prueba alegada por la recurrente lo que puede acreditarse es que en ciertas fechas no hubo una incidencia como la que ocurrió el día del accidente que nos ocupa pero el hecho de que en algunas revisiones no se apreciaran fallos no elimina la realidad de que en otras sí los haya habido.

Por otro lado, el texto que se pretende eliminar lo extrae el Juzgador del Informe de la Coordinadora de Seguridad y Salud, que llega a esa conclusión tras valorar las declaraciones de varios trabajadores que a los efectos que nos ocupa constituyen prueba testifical documentada a las que el Juez a quo ha dado fuerza probatoria. Dicha prueba testifical documentada no puede ser valorada por esta Sala por ser inhábil en sede de recurso de suplicación.

En el caso del hecho probado quinto se interesa la adición del texto siguiente: ' Asimismo, el trabajador recibió la autorización de uso de maquinaria por haber sido instruido en la forma correcta de su utilización, del robot de gunitado '.

Se apoya dicha modificación en el documento número 7 (1 y 2) aportado por OBRAS SUBTERRÁNEAS SA con su demanda (Autorización de uso de la maquinaria que en el documento se recoge 'Robot de Gunitado' de fecha 26 de abril de 2012, casi dos meses antes de producirse el accidente de trabajo), así como en el documento número 10 aportado por la empresa CONSTRUCCIONES AMENABAR, consistente en Autorización de uso del 'Robot de Gunitado' de fecha 1 de junio de 2012, once días antes de producirse el accidente de trabajo.

Ciertamente de la documental referida se desprende que el trabajador accidentado recibió instrucción de cierta maquinaria entre la que se encontraba el robot de gunitado y tenía autorización para su uso, por lo que puede admitirse tal extremo.



TERCERO .- Por la empresa FERROVIAL AGROMAN SA se interesa la modificación del hecho probado segundo con propuesta del texto alternativo siguiente: '

SEGUNDO.- D. Carlos José dio un accidente de trabajo el 13 de junio de 2012 cuando prestaba servicio para la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. Esta empresa era subcontratada de la UTE compuesta por las FERROVIAL AGROMAN, SA., y CONSTRUCCIONES AMENABAR, SA.

El accidente se produce en el túnel de Andoain-Tramo Andoain Urnieta. La empresa venía utilizando para efectuar el gutinado (proyección de hormigón en las paredes del túnel después de la excavación) un equipo de proyección SILK-PM 500.

En fecha indeterminada el compresor del robot de gutinado se estropeó, por lo que la empresa procedió a instalar un compresor móvil modelo Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS conectado al robot mediante una manguera de goma, de la siguiente forma: una primera manguera desde el compresor hasta la parte trasera del equipo, junto a la tolva de vertido de hormigón; Y una segunda manguera desde el final de la primera manguera, hasta la parte delantera del equipo, en la que se encuentra la conexión a la tubería metálica de la instalación del aire comprimido del robot. La unión entre ambas mangueras se realizó mediante varios racores metálicos, utilizando abrazadera - de sujeción a las mangueras- Arandela 63-68 (Mikalor), que soporta, en condiciones adecuadas como en las que se encontraba, una presión de hasta 36 Bares, siendo dichas especificaciones holgadamente suficientes para su utilización con maquinaria como el Compresor modelo Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS que se hallaba acoplado al Robot de Gunitado y cuya presión normal de trabajo es de 8,6 Bares.

El día 13-6-12 el robot estuvo efectuando el gutinado con la disposición descrita en los párrafos anteriores. Una vez finalizada la proyección, sobre las 11.00 horas D. Carlos José se desplazó por la parte trasera del vehículo para acudir a manipular los mandos que elevan las patas de apoyo de la máquina, y en ese momento la conexión de la manguera que no estaba suficientemente apretada cedió y se soltó, dejando totalmente incontrolada una de las mangueras al salir despedida, golpeó al trabajador de forma súbita en el brazo derecho y el pecho.' Se interesa tanto la adición de las frases que figuran en negrita en el texto propuesto como la supresión de las frases: ' Tras la instalación del compresor móvil, la abrazadera instalada para unir las mangueras, se soltó en varias ocasiones en los días posteriores, durante la operación de gutinado ' y ' Se volvió a aflojar la abrazadera, y la manguera al...golpeando '.

Se apoya esta revisión en la documental obrante en autos a los folios siguientes: -al folio 891 anverso (declaración de conformidad de Robot Gunitador marca Putzmeister-Proyectora de Hormigón Silka-PM); -al folio 891 reverso (descripción técnica general del Sistema de aire del Robot antes referido); - a los folios 950 a 955, obrantes en el ramo de prueba de FERROVIAL AGROMAN, S.A., consistentes en el Acta de Reunión de Actividades Empresariales de la UTE Andoain- Urnieta de 13/06/2012 y del que, mantiene la recurrente, se desprende la inexistencia de referencia al hecho de que hubiera tenido lugar el desprendimiento de la unión de mangueras que conectaban el robot gutinador y el compresor externo instalado con anterioridad al acaecimiento del accidente; - a los folios 957 a 965, obrantes en el ramo de prueba de FERROVIAL AGROMAN, S.A., consistentes en el Acta de la reunión de coordinación de actividades empresariales de la UTE Andoain-Urnieta de 14/06/2012; a los folios 957 a 959- y de 11/07/2012 -folios de 961 a 965, por la que se investigan las causas del accidente, y de cuyo contenido considera la empresa recurrente que se infiere que el desprendimiento de las mangueras era la primera vez que ocurría, y que aconteció por el mero hecho de 'no encontrarse suficientemente apretada'; - a los folios 893 a 910, obrantes en el ramo de prueba de FERROVIAL AGROMAN, S.A., consistentes en la 'copia del presupuesto de reparación de 24/05/2012 del Robot Gutinador marca Putzmeister y Modelo Silka-PM500' -folios 893 a 898-, 'Certificado emitido el 13/07/2012 por TEGM, S.A., por el que se declara haber realizado la reparación y puesta en marcha del Robot de Gutinado' -folio 900-, y 'copia de los partes de mantenimiento preventivo de fecha 31/05/2012 del Robot de gutinado realizado por Obras Subterráneas, S.A.' -folios 902 a 910-, de los que considera la recurrente que se desprende tras las revisiones, reparaciones y mantenimiento preventivo efectuado en el Robot Gutinador que en ningún momento se ha tenido que acometer intervención, reparación, sustitución y/o modificación alguna en los elementos de unión de las mangueras con el mencionado equipo y el compresor externo, esto es, en las abrazaderas.

- al folio 943, obrante en el ramo de prueba documental de FERROVIAL AGROMAN, S.A., y consistente en la 'ficha de características técnicas de la abrazadera de unión Supra inoxidable W2 Mikalor, 63-68', y de la que afirma la recurrente que se desprende que la misma soporta en condiciones adecuadas como en las que se encontraba, una presión de hasta 36 Bares, es decir, cumpliendo sus condiciones para su utilización sobradamente con el compresor acoplado al Robot de Gunitado y cuya presión normal de trabajo es de 8,6 Bares, tal y como reza en el Manual de Instrucciones de Servicio y Técnicas del Compresor 'Deutz' modelo Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS -folio 917-.

Alega la recurrente que de dicha documental se deduce que la causa del accidente radica en que la abrazadera de unión de las mangueras no se encontraba suficientemente apretada, cuestión bien distinta a que no fuese adecuada para su función como mantiene el Juzgador, y ello con independencia de que, tras la reunión de urgencia con ocasión del accidente para la coordinación de actividades empresariales, las mercantiles recurrentes decidieran elevar el nivel de seguridad de las uniones a través de la utilización de otro tipo de abrazaderas que impidiesen que la pieza metálica se desplace por la manguera.

Así, la revisión del hecho probado segundo considera la ahora recurrente que influye de forma trascendental en el sentido del fallo, por cuanto dejaría en entredicho el principal elemento de juicio sobre el que la sentencia recurrida construye su fallo para desestimar la demanda formulada por las mercantiles recurrentes y estimar la demanda interpuesta por el trabajador accidentado, a saber, que la abrazadera de unión de la manguera desprendida no era apta para su función, dada la reiteración de fallos o desprendimientos que había tenido lugar con anterioridad al accidente.

Se pueden admitir, a la vista de la documental alegada, los datos relativos a la instalación del compresor móvil modelo Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS; que la unión entre las dos mangueras se realizó mediante varios racores metálicos, utilizando abrazadera -de sujeción a las mangueras-Arandela 63-68 (Mikalor)-, que soporta, en condiciones adecuadas como en las que se encontraba, una presión de hasta 36 Bares, que el Compresor modelo Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS que se hallaba acoplado al Robot de Gunitado su presión normal de trabajo es de 8,6 Bares y que en el momento del accidente de trabajo la conexión de la manguera cedió, eliminando del texto propuesto y del desarrollo del mismo todas las valoraciones y conclusiones propias de la censura jurídica y sin que tal admisión parcial de la revisión fáctica suponga necesariamente la estimación del recurso. En cuanto a la supresión de una frase de dicho ordinal, que coincide con la que pretendía suprimir la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, se rechaza por las mismas razones dadas al resolver el recurso de esta.

A continuación solicita FERROVIAL AGROMAN SA la modificación del hecho probado quinto con propuesta del texto alternativo siguiente: '

QUINTO.- La Empresa Obras Subterráneas, S.A., tiene un Plan de Seguridad de la nueva red ferroviaria del País Vasco, Informe de Evolución de Riesgos laborales - que contiene el compruebe del estado, sujeción y conexión de las mangueras/tuberías de alimentación - y Disposiciones Internas de seguridad, que le fueron entregados al trabajador para su categoría de barrenista.

El trabajador recibió los equipos de protección individual de su categoría de barrenista, estando autorizado asimismo para el manejo del Robot de gutinado .' Se apoya esta modificación en la documental obrante al folio 841, consistente en las 'actuaciones habituales en obra' contenida en la Evaluación de Riesgos Laborales elaborado por OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A.; a los folios 848 y 849, consistentes en el recibí del trabajador accidentado D. Carlos José del Plan de Seguridad y Salud de la Obra de 29/05/2012 -folio 848- y formulario de entrega al citado empleado de la misma fecha de la información sobre los riesgos laborales y medidas preventivas de su puesto de trabajo -folio 849- y al folio 855, consistente en la 'Autorización de uso de Maquinaria' al trabajador accidentado -donde consta su recibí- de 26/04/2012 , entre la que se encuentra el Robot de Gunitado .

Procede la adición interesada, a la vista de la documental invocada, concretamente la obrante al folio 855, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica. De cualquier forma, dichos datos ya han sido admitidos a propuesta de la anterior recurrente.



CUARTO .- Por la empresa recurrente CONTRUCCIONES AMENABAR SA se solicita la modificación del hecho probado segundo con el fin de que se suprima la misma frase que interesaron anteriormente las otras dos recurrentes, que ha de rechazarse por las mismas razones dadas anteriormente. Por otro lado, se interesa que se incluya que la disposición de forma temporal de un compresor móvil (externo) conectado a través de mangueras al robot de gunitado era una posibilidad contemplada por el fabricante, afirmación que puede admitirse a la vista de la documental alegada.

A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Segundo Bis, con el contenido siguiente: 'El accidente se produjo porque la abrazadera de sujeción del punto de unión no se encontraba lo suficientemente apretada.

En la Evaluación de Riesgos elaborada por OSSA se contemplaban como medidas preventivas en relación con la máquina de gunitar, entre otras las siguientes: «compruebe el estado, sujeción y conexión de las mangueras/tuberías de alimentación» El trabajador accidentado recibió las disposiciones internas de seguridad de OSSA.' Se rechaza la adición del primer párrafo pues contiene una conclusión de la empresa que excede de un hecho probado. El segundo párrafo puede admitirse a la vista de la documental obrante al folio 592 reverso y, respecto al tercer párrafo, cabe admitir que el trabajador accidentado recibió información relativa a los riesgos laborales que obra a los folios 547 y 548 y, asimismo, que recibió disposiciones internas de seguridad, así como de las fichas de maquinaria conforme a lo que consta al folio 560, que se dan por reproducidos.

Seguidamente se pretende adicionar un hecho probado 'segundo ter', a fin de que el relato de hechos de la sentencia refleje que las características técnicas de la abrazadera utilizada como sistema de sujeción del punto de unión de las mangueras eran las adecuadas para los trabajos realizados.

Se rechaza esta modificación, por innecesaria, dado que los datos de la abrazadera y modelo del compresor y la presión que soportaban ya ha sido incorporado al relato fáctico y en ningún caso de tales datos se puede admitir la conclusión que se hace constar en esta revisión sobre que las características técnicas de la abrazadera utilizada como sistema de sujeción del punto de unión de las mangueras eran las adecuadas para los trabajos realizados, pues esto constituye una predeterminación del fallo.

A continuación se interesa la revisión del hecho probado tercero a fin de que se incluya una precisión respecto a la sanción impuesta en vía administrativa a las tres mercantiles ahora demandantes en el sentido de que la misma fue en su tramo inferior, considerando la ausencia de circunstancias agravantes imponiéndole la sanción en su cuantía inferior. Dicha apreciación es cierta y puede admitirse (folio 357).

Por último, se interesa la modificación del hecho probado quinto a fin de que se incluya la formación del trabajador accidentado, que se considera innecesario al haberse incluido dichos datos en anterior modificación del relato fáctico.



QUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, en dos motivos de recurso, la infracción de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12 del Real Decreto 863/1985, de 5 de septiembre ; del artículo 3, punto 1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y de la jurisprudencia que lo interpreta. Subsidiariamente, la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 122 de la Ley 22/1973 , al haberse incrementado la cuantía del recargo.

En esencia se alega por dicha recurrente que debió estimarse su demanda, y no la del trabajador, sobre la base de que ha quedado probado que la misma disponía de plan de seguridad y salud, evaluación de riesgos laborales y disposiciones internas de seguridad, que definían las tareas concretas desarrolladas por el trabajador y los riesgos inherentes a dichas tareas, y se establecían las medidas preventivas precisas para la ejecución de las operaciones de gunitado; que se había entregado e impartido al trabajador accidentado información y formación preventiva, entre ellas, para el robot de gunitado y de los compresores; que el trabajador tenía una dilatada experiencia en la profesión cuando acaeció el accidente y estaba autorizado para el uso de la máquina de gunitado; la maquinaria utilizada estaba revisada, vigilada y mantenida, habiendo sido comprobada su operatividad y seguridad, así como realizadas las revisiones periódicas de mantenimiento por personal cualificado; que el concreto robot de gunitado, sus componentes y forma de utilización fueron los adecuados. Por todo ello entiende que en ningún caso pudo responsabilizarse a la empresa recurrente del accidente ocurrido en junio de 2012; añadiendo, finalmente, que no existe prueba que sostenga la conclusión del juez a quo de que en anteriores veces se hubieran soltado las abrazaderas, por lo que no existiría una relación de causa-efecto entre unos supuestos incumplimientos empresariales y el accidente. En virtud de todo lo dicho solicita la declaración de su no responsabilidad en el accidente.

Con carácter subsidiario se interesa que el recargo se concrete al 30%, y no al 40% como se hace en la sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, que se deje sin efecto la estimación de la demanda del trabajador.

Estos motivos de recurso van a ser desestimados. Hemos de partir del relato fáctico con el contenido que consta en la sentencia de instancia tras las modificaciones admitidas en los anteriores motivos de recurso.

Pus bien, aun partiendo de todas las razones expresadas por la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS, esta Sala considera que debe prevalecer la conclusión del Magistrado de instancia. En primer lugar, cabe contestar a dicha empresa diciendo que lo que consta acreditado es que la categoría profesional del trabajador era la de Oficial de 1ª Barrenista (hecho probado primero), por lo que la experiencia ha de presumirse en esa profesión sin que conste ni se haya querido adicionar el tiempo que el actor había destinado a la utilización del robot de gunitado, sin perjuicio de que se le hubiera facilitado formación, información y autorización para usar el robot referido y que en ocasiones pudiera realizar esa labor. En cuanto a la afirmación de que la abrazadera instalada para unir las mangueras se había soltado en numerosas ocasiones, el Juzgador obtiene esa conclusión de la valoración del Informe de la Coordinadora de Seguridad y Salud que recogía informes de varios trabajadores (fundamento de derecho tercero), que constituye una testifical documentada que esta Sala no puede valorar, no habiendo conseguido ninguna de las recurrentes rebatir dicha afirmación, por las razones ya expresadas en los motivos destinados a la revisión fáctica. No obstante, aunque atendiéramos a los razonamientos de la empresa ahora recurrente la Sala considera que la sentencia debe ser confirmada, pues a lo razonado por la sentencia de instancia ha de añadirse que, en cuanto al peligro que tenía la instalación del compresor móvil de que se soltara la manguera, la vigilancia no debía ser sólo la que dice ahora la empresa que realizaba como mantenimiento, sino que debía ser una vigilancia y comprobación constante o suficiente en tanto se estuviera trabajando y existiera riesgo de que se soltara la manguera con el consiguiente peligro para la integridad física de cualquier trabajador que estuviera cerca de la máquina. De haberse hecho así, se habría podido detectar, de ser cierta la alegación de las empresas, que la abrazadera estaba floja desde un inicio de la jornada o bien durante el uso del robot de gunitado, como consecuencia de la presión, y, por ello, el accidente de trabajo habría podido evitarse. En consecuencia, no habiéndose efectuado esa vigilancia a efectos de mantener la seguridad de los trabajadores, máxime si partimos de la afirmación que hace el Juez a quo de que ya se había repetido la misma incidencia en ocasiones anteriores, debe entenderse, como lo hace el Juzgador, que existió culpa in vigilando y que los razonamientos que vierte la empresa no tienen fuerza suficiente a efectos de estimar que el juez a quo haya incurrido en las infracciones denunciadas y la estimación de su recurso tanto en su pretensión principal como subsidiaria dado que no ha quedado desacreditada la existencia de incidentes semejantes con anterioridad. El hecho de que no se hayan considerado circunstancias agravantes en el trámite administrativo no impide que el Juzgador aprecie la gravedad de la falta de medidas de seguridad en atención a las circunstancias concurrentes.



SEXTO .- Por parte de la empresa FERROVIAL AGROMAN SA, se denuncia la infracción de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y aplicación indebida del artículo 121.2 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , en relación con el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que interpreta los mismos.

Se solicita que se la declare exenta de culpa o, al menos, se aprecie concurrencia de culpas, rebajando el recargo al porcentaje del 30%.

En este recurso se añade, a lo alegado en el de la empresa OBRAS SUBTERRÁNEAS SA, que al menos debería apreciarse concurrencia de culpas. Alega concretamente que la norma infringida debe ser una concreta, no genérica, como el apartado 2 del artículo 121 de la Ley de Minas u otra norma, considerando que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es un precepto general. Indica que la abrazadera modelo arandela 63-68 (MIKALOR) se ajustaba a las exigencias del fabricante, soportando 36 bares de presión, considerando que el hecho de que después del accidente de trabajo se le recomendara una abrazadera con garra para mayor seguridad no significa un incumplimiento en materia preventiva. Alega esta empresa que la causa del accidente de trabajo se encuentra en que la abrazadera estaba insuficientemente apretada desde el inicio, circunstancia que no se había producido con anterioridad. Entiende que la vigilancia no debe ser exhaustiva minuto a minuto y de todas las tareas, sino que debe permitir el ciclo productivo, y que el deber de vigilancia está dirigido a la supervisión del cumplimiento de las medidas preventivas por parte de todos los trabajadores. Por todo lo dicho, solicita que se estime su recurso siendo exonerada de toda responsabilidad en el accidente de trabajo. Subsidiariamente, solicita que se fije el recargo en el 30%. Para esta petición subsidiaria se alega que no puede considerarse una nueva infracción, no contemplada en el trámite administrativo, la falta de formación e información suficiente del trabajador, añadiendo que, aunque la sanción impuesta por la Dirección General de Minas fue calificada de grave, no se apreció en ella la concurrencia de circunstancias agravantes.

Este recurso va a ser desestimado. A los razonamientos efectuados al contestar al anterior recurso, cabe añadir que, aunque la vigilancia no deba ser exhaustiva como defiende la empresa ahora recurrente minuto a minuto y de todas las tareas del ciclo productivo, lo cierto es que alguna tarea puede requerir mayor vigilancia, como podía ser esta que nos ocupa, dado el riesgo que suponía la instalación del compresor móvil unido con una sola abrazadera, incluso partiendo de que el fabricante del robot permitía esa forma de trabajo.

Cuando menos, si, como dice la recurrente, la causa del accidente de trabajo fue que no estaba la abrazadera suficientemente apretada desde el inicio del trabajo, una mínima prudencia y vigilancia para la seguridad de los trabajadores habría exigido tal comprobación, máxime si como valora el Juzgador en base al informe de la Coordinadora de Seguridad y Salud este fallo que causó la lesión al trabajador se había producido en días anteriores. Por tanto, que la arandela fuera adecuada y que el trabajador tuviera formación en el uso del gunitado no resta responsabilidad a las empresas recurrentes. De hecho, en el presente recurso se admite que el trabajador accidentado estaba formado en las tareas del trabajo del gunitado, aunque no realizaba la manipulación del equipo (página 18/20). De esto parece deducirse que dicho trabajador no era el encargado de asegurar que la abrazadera estaba suficientemente apretada, por lo que la concurrencia de culpas no es aplicable. Se desestima el recurso tanto en su pretensión principal como subsidiaria dado que no ha quedado desacreditada la existencia de incidentes semejantesen fechas anteriores. El hecho de que no se haya considerado la concurrencia de circunstancias agravantes en el trámite administrativo no impide que el Juzgador aprecie la gravedad de la falta de medidas de seguridad en atención al riesgo para la integridad física de los trabajadores. En cuanto a que se imponga el recargo por falta de medidas de seguridad por infracción de normas generales, cabe decir que la conducta de las empresas afectadas por este accidente de trabajo infringe la norma genérica de seguridad para los trabajadores al no realizar una vigilancia y cuidado mínimo necesario.

SÉPTIMO .- Por último, pasamos a analizar el recurso de la empresa CONSTRUCCIONES AMENABAR SA destinado a la censura jurídica. Se denuncia en este caso la infracción del artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que trascribe ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recaída en el recurso 1142/2005 ).

En su pretensión principal, encaminada a solicitar la absolución en toda responsabilidad del accidente de trabajo que nos ocupa, se alega, coincidiendo esencialmente con los recursos antes resueltos, que no ha quedado acreditado que el suceso ocurrido el día 13 de junio de 2012 que no se había repetido en ocasiones anteriores a dicha fecha, pues considera que en el informe emitido por la Coordinadora de Seguridad y Salud se recoge una frase muy genérica respecto a ese dato en base a lo manifestado por ciertos trabajadores ('según indican no es la primera vez que se producen'), por lo que entiende que de la misma no puede mantenerse la conclusión de que tal suceso se hubiera repetido con anterioridad; muestra su oposición a que el juzgador conceda valor probatorio suficiente a las manifestaciones de algunos trabajadores tras suceder el accidente y refiere que en el libro de incidencias no constaba ningún suceso semejante. Reitera, como las anteriores empresas, que el tipo de abrazadera empleada era la adecuada y concreta que el accidente se produjo a la finalización de operación de gunitado, no habiendo ocurrido ninguna incidencia en el momento de mayor caudal de trabajo, soltándose la abrazadera -que a su criterio se encontraba insuficientemente apretada- cuando la presión de la máquina era residual. Recuerda la formación y preparación del trabajador, oficial primera barrenista, que permitía la interactuación con otros puestos y maquinaria, admitiendo que no era la persona encargada de manipular dicho equipo. Igualmente hace referencia, como las anteriores empresas, a la existencia de Evaluación de Riesgos, Plan de Seguridad y Salud y las medidas preventivas relacionadas con el gunitado, por lo que terminada defendiendo la falta de responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Carlos José .

Con carácter subsidiario se interesa que el porcentaje sea del 30%, dadas todas las circunstancias antes referidas y basándose en que en el trámite administrativo se descartó la concurrencia de circunstancias agravantes y que la cuantía de la sanción impuesta fue en su tramo inferior. Igualmente alude a que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se hace referencia al criterio utilizado por la jurisprudencia en cuanto a la adecuación de la calificación de la sanción como criterio valorativo a la hora de fijar el porcentaje del recargo.

Este recurso va a ser desestimado por las mismas razones dadas al contestar los anteriores. A lo antes dicho cabe añadir o precisar algunos puntos a la vista de las alegaciones aquí vertidas, que pueden servir además como contestación final a los tres recursos en sus razonamientos esenciales. Respecto a si con anterioridad al accidente de trabajo sufrido por el Sr. Carlos José se hubieran producido sucesos parecidos, cabe decir que el Juzgador ha dado credibilidad al Informe de la Coordinadora de Seguridad y Salud, en la que se recoge una afirmación, aunque sea de forma genérica, de la existencia de tales incidentes y para ello la coordinadora se apoya en pruebas testificales de 'trabajadores' que el juez de instancia ha asumido, recordando a la recurrente que la valoración de las pruebas testificales o de las testificales documentadas, como es en este caso, corresponde en exclusividad al juez a quo. En este caso, la empresa reconoce abiertamente que el trabajador accidentado no era el que manipulaba el equipo, con lo que debe descartarse que la actuación de éste tuviera alguna incidencia en la producción del accidente de trabajo, lo que hace que la formación, información o autorización del uso del robot no tenga influencia esencial a la hora de resolver sobre la ausencia de responsabilidad de las empresas codemandadas, pues lo ocurrido pudo afectar a cualquier trabajador que pasara cerca del robot. En cuanto a la existencia de Evaluación de Riesgos, Plan de Seguridad y Salud y las medidas preventivas relacionadas con el gunitado, es evidente que resultaron insuficientes, de hecho en el informe de la Coordinadora se hace referencia a la forma en la que debía actuarse en lo sucesivo y se tomaron mayores medidas de seguridad para evitar accidentes similares, lo que lleva a concluir que sí podían tomarse otras medidas a favor de la seguridad de los trabajadores y desarrollar esa tarea en la forma que se le indicó por la Coordinadora de Seguridad y Salud. No obstante, lo principal en este caso es que no se realizó una vigilancia suficiente en el desarrollo del ciclo productivo teniendo en cuentas los precedentas.

Se dice por las recurrentes que la causa del accidente de trabajo fue que desde un principio la abrazadera no estaba bien apretada y la empresa ahora recurrente mantiene que se produjo el accidente al final de la tarea cuando menos presión tenía la manguera, lo que en principio parece contradictorio, pero que refuerza la idea de que se precisaba mayor control durante toda la tarea del gunitado. Por todo lo dicho hasta ahora, debe desestimarse la pretensión principal.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, igualmente va a ser desestimada. Como ya hemos dicho al contestar a las otras empresas recurrentes, el hecho de que no se haya consideradas circunstancias agravantes en el trámite administrativo no impide que el Juzgador aprecie la gravedad de la falta de medidas de seguridad en atención al riesgo para la integridad física de los trabajadores y de todas las circunstancias concurrentes.

OCTAVO .- En cuanto a las costas, se imponen a las empresas recurrentes las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado del trabajador y del INSS que actuaron en el recurso, dado que en el caso de las empresas los escritos de impugnación son para adherirse a la petición de las otras empresas y reforzar la petición que cada una de ellas hace en su recurso. Por otro lado, dado que una parte importante de los recursos es coincidente y por ello los escritos de impugnación del Letrado del trabajador también lo son, los honorarios del letrado del trabajador se fijan a estos efectos en 300 euros por cada una de las impugnaciones y en igual cuantía se fija para la impugnación del INSS en la que se aprecia cierto defecto en la trascripción.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación formulados por la representación de las empresas CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, OBRAS SUBTERRÁNEAS SL y FERROVIAL AGROMAN SA contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero del 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de ZAMORA (Autos 427/2014), en virtud de sendas demandas promovidas por referidas recurrentes y por la demanda planteada por DON Carlos José contra las referidas recurrentes, sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad. Se imponen a las empresas recurrentes las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado del trabajador que actuó en el recurso que se fijan a estos efectos en 300 euros por cada una de las impugnaciones y en la misma cuantía para el INSS. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir por cada una de las empresas recurrentes y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 euros en la cuenta num. 2031 0000 66 0027 16 abierta a no mbre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.