Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2021 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00639/2021

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:49275 44 4 2020 0000199

Equipo/usuario: RAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000284 /2021-M

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000100 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña María Consuelo

ABOGADO/A:JOSE FERNANDEZ POYO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:RADIO POPULAR S.A.

ABOGADO/A:CARLOS MIGUEL SANCHEZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. núm.284/21

Ilmos. Sres.

D. Manuel María Benito López

Presidente de la Sección

D. Jesús Carlos Galán Parada

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/En Valladolid, a catorce de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 284/21 interpuesto por Dª. María Consuelo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE ZAMORA (autos 100/20) de fecha 29.12.20 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. María Consuelo contra RADIO POPULAR S.A. sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.02.20 se presentó en el Juzgado de lo Social número UNO DE ZAMORA demanda formulada por Dª. María Consuelo, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante Dña. María Consuelo con DNI NUM000 prestó servicios con la categoría profesional de agente libre de publicidad, comercial y Jefa comercial en la empresa demandada RADIO POPULAR, S.A. CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS (COPE), mercantil cuyo objeto social es la gestión de emisoras de televisión y la organización producción y promoción de espectáculos artísticos .

El demandante inició su prestación de servicios para la citada cadena el 1.12.2009, en virtud de distintos contratos de agencia de carácter mercantil como agente libre de publicidad , aportados como doc nº 3 a 19 por la parte demandante con las siguientes fechas: 1.12.2009 ,16.2.2010, 16.05.2010, 1.7.2011, 1.01.2011, 1.1.2012,1.3.2012, 1.01.2013, 1.01.2014, 1.01.2015, 23.07.2015, 1.01.2016, 1.01.2017. En fecha 1.01.2019 se formaliza contrato laboral indefinido a tiempo completo con la empresa demandada (Doc nº 21 aportado en la vista por la parte actora) con la categoría de Jefe comercial y marketing. El centro de trabajo está en Zamora y el salario es de 113,05 € brutos día incluida prorrata de pagas extraordinarias. El Convenio por el que se regula la relación laboral es de empresa. La empresa se dedica a la actividad de radiodifusión.

Consta alta de la trabajadora en el régimen especial de autónomos en fecha 1.11.2009. Por sus servicios, la demandada giraba mensualmente las facturas que se aportan junto a los contratos siendo las correspondientes a los servicios bajo la vigencia de los contratos mercantiles de un importe mensual variable según los servicios sobre el que se aplicaba distintos porcentajes IVA e IRPF (Doc nº 56 a 300 aportados por la demandada) que se ingresaban posteriormente en cuenta. A partir del 1.1. 2019 se aportan nominas donde se reflejan todos los conceptos que se deducen, al salario base y comisiones.

SEGUNDO.-La demandante si bien parece que podía utilizar un teléfono de la empresa , el mobiliario de la empresa y un ordenador, no se puede determinar que estuviera asignado con exclusividad a ella , lo utilizaba para realizar cuñas, durante este periodo no estaba sujeto a jornada u horario concreto. No acudía con asiduidad o periodicidad concreta a las instalaciones de la empresa,ni solicitaba generalmente a la empresa permisos, bajas o vacaciones. La baja por maternidad la obtiene como autónomo (doc nº 345) aunque conste que ha cobrado un complemento de maternidad. No recibía directrices o instrucciones para la ejecución de su laboral más allá del texto objeto de la cuña publicitaria o spot correspondiente, el precio del mismo .

TERCERO.-Por la empresa demandada se comunica a la actora mediante carta de fecha 14.1.2020 que con efectos de esa fecha queda despedida aduciendo en resumen : que según los datos para el año 2019 se ha observado una falta de cumplimiento del presupuesto de facturación, siendo el acumulado de 2019 la cantidad de -31.402,00€ por debajo de lo presupuestado. Procediendo por ello a comunicarle el despido por disminución voluntaria y continuada de la labor encomendada como establece el art. 50.11 del convenio colectivo aplicable a esta empresa y sancionable con el despido por el art. 51.c.2 del mismo texto legal. Comunicación que se da por reproducida.

CUARTO.-No se ha acreditado por la empresa la disminución de rendimiento alegada en la comunicación de despido.

QUINTO.-La demandante no es representante legal ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior.

SEXTO.-El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 22.01.2020 en reclamación sobre despido, con el resultado de celebrado sin avenencia en fecha 11.02.2020' .

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª. María Consuelo, fue impugnado por RADIO POPULAR S.A. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nª UNO de Zamora que estimó la demanda de despido formulada frente a Radio Popular S.A. se alza en suplicación el letrado de la trabajadora cuestionando la fecha de antigüedad y sus consecuencias en el fallo con amparo en las letras a) b) y c) del art. 193 de la LRJS. Impugna la mercantil demandada el recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

El motivo inicial del escrito de interposición formulado se ampara en la letra a) del art. 193 de la LRJS y tiene como finalidad reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Este motivo primero lo interpone el recurrente alegando que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 24 de la CE , 97. 2 de la LRJS y 209 3 y 4 de la LEC .

Entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringe la ordenación legal relativa a su redacción y contenido por no haber hecho aplicación de lo establecido en el art. 97. 2 de la LRJS señalando que ello le produjo indefensión dedicando en realidad el primer motivo a valorar la prueba practicada y censurar el contenido de la sentencia.

El recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por el cauce que ofrece el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia que se deriva de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hace exigible, tanto legal, como jurisprudencialmente, el cumplimiento de varios requisitos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española , si bien, como se indica en la sentencia del Tribunal Constitucional 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por el órgano judicial, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o el deterioro sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquélla ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida ésta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

El art. 97.2 de la LRJS que se indica inaplicado lo que - se alega - le produce indefensión señala:

1.Ciertamente la sentencia adolece de cierta falta de motivación fáctica sobre todo por la redacción de su hecho probado segundo como indica el recurrente al inicio del primer motivo del recurso pero sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, manteniendo, entre otras, en su sentencia de fecha 10 de julio de 2000 : '1.La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá «los hechos probados». En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo artículo 97.2 [el mismo artículo de la hoy vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social]manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional («las sentencias serán siempre motivadas», según el 120.3 de la Constitución Española) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional (sentencia 14/1991, de 28 de enero ), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'.

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2. En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictorias. También ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem', que no puede alterar aquéllos sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3. En definitiva, esta obligación del órgano judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad (Auto 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica y también, evidentemente, la jurídica ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 [RTC 1994 325]). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 22 de enero de 1998 [RTC 19987]): 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley'.'.

La aplicación al presente supuesto de la doctrina expuesta impide acoger la pretensión de nulidad de la sentencia postulada por el recurrente por defectos en el relato fáctico y su fundamentación porque, la sentencia impugnada contiene un relato de hechos que aunque escaso permite al Tribunal tenga conocimiento del presupuesto fáctico de la cuestión litigiosa, al referirse concretamente a ella en el apartado segundo de la a fundamentación jurídica, además del hecho probado primero, ello sin perjuicio de las adiciones y rectificaciones que el recurrente plantea en el siguiente motivo y que permiten que este Tribunal tenga a su disposición todos los datos precisos para resolver la controversia surgida entre las partes.

En los fundamentos de derecho de la sentencia la juez expone los argumentos que le llevan a la estimación de la demanda con antigüedad diversa a la interesada y en todo caso la omisión de los hechos que denuncia el recurrente en este motivo no produce en ningún caso indefensión porque por la vía de este mismo recurso y con amparo en la letra b) siempre con cita de documental o pericial bien puede obtener la adición de los hechos que estime acreditados y omitidos, como a continuación expresa. Con relación a la incongruencia que se denuncia no es lo mismo la diversa valoración de la prueba que la falta de fundamentación pues es claro que en la sentencia recurrida se valora de forma preminente la literalidad de los contratos frente a otros datos, luego se podrá discrepar de la aplicación de la norma pero no concluir que se ha producido indefensión por tal motivo y precisamente por la vía del apartado c) del 193 se formula luego la censura jurídica, por lo señalado tal primer motivo no puede tener favorable acogida y no procede por tanto la declaración de nulidad -con elaboración de nuevo fallo según el escrito de recurso- de la sentencia que se postula pues parece confundir el recurrente en derecho de defensa con la estimación íntegra de sus pretensiones .

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso con amparo en la letra b) del Art 193 de la LRJS lo destina el Letrado de la entidad recurrente a la revisión del relato de hechos probados. Pretendiendo la adición al hecho probado primero del párrafo siguiente:

' Se dan por íntegramente reproducido el contenido de todos los contratos firmados entre las partes incluido el pacto de exclusividad que contienen.'

Se citan a efectos de revisión los contratos suscritos de 2009 a 2019 que obran a los folios 3 a 19 de la prueba de la actora y si bien no se indica el acontecimiento del expediente digital, lo cierto es que los mismos son mencionados en el hecho probado primero y al no darlos por reproducidos tal omisión se suple con el contenido que la recurrente postula pues solo a la vista de los mismos se ven las condiciones contratadas, por lo que tal adición se acoge.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal Se pretende AÑADIR al hecho declarado probado primero el párrafo siguiente:

'Las retribuciones que desde el año 2009 la actora venia percibiendo constaban pactadas en los contratos firmadas integradas de una parte de importe fijo mensual pactado más otra parte variable por comisiones que variaba en base a facturación.'

Se citan los mismos documentos que en el anterior motivo.

La adición no tiene favorable acogida por cuanto resulta reiterativa respecto del anterior motivo, ya que al darse por reproducidos los contratos también las condiciones salariales que en los mismos figuran , por lo que no se acoge este motivo.

CUARTO.- El cuarto motivo, también destinado a la revisión fáctica pretende se añada al HP primero: 'La actora desde marzo era además la Jefa Comercial de Zamora y así se venía considerando por la demandada'.

Se citan a efectos de revisión los folios 128 a 148, 184 a 194, 220 a 222 y 245 de la prueba de la actora.

Aparte de la extensión de la documental propuesta a efectos de revisión la modificación que se pretende es valorativa ya que contiene que contiene expresiones como 'además' y 'considerando' que tienen tal connotación cuando tales documentos solo acredita que en los mismos era presentada como tal no que así se la considerara además de agente comercial, por lo que la adición no es acogida en la forma que se postula que además no tiene relevancia a efectos del fallo por cuanto la categoría a tener en cuenta con independencia de la antigüedad será la del último año.

QUINTO.-. En el quinto motivo se postula la adición de la siguiente proposición al hecho probado primero:

'Además de las retribuciones que mensualmente percibía se le abonabanlos gastos dedesplazamiento.'

Se citan los docs. 247, 248 y 249 así como 252, 254, 262, 264.

Efectivamente tales documentos acreditan el abono de ciertos gastos de desplazamiento, mas no de todos porque no se sabe los que efectuó con lo cual se admite la frase en lo resaltado en negrita.

SEXTO.-El sexto motivo se ampara en el apdo. c del art. 193 de la LRJS e invoca vulneración de los artículos 1.1, 2.1 f , 8, 55. 3 y 55. 1 del RET con cita de nuevo del artículo 24 de la Constitución Española.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; Cita el recurrente los arts. 193 y 194 de la LGSS.

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS)Legislación citadaLRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Sostiene el recurrente que la relación de las partes desde el 1 de noviembre de 2010 es laboral por cuanto es retribuída: cantidad fija más comisiones, es voluntaria, es por cuenta de la empleadora y bajo la dirección y dependencia de la misma.

Con lectura del hecho probado segundo resulta que la juez de instancia mantiene que 'parece que podía utilizar el teléfono, el mobiliario de la empresa, y un ordenador' y aunque recoge que no se pueda determinar que estuviera asignado con exclusividad a ella, tal circunstancia de que quizá se compartiera no empecé que el material de trabajo que usaba fuera de la empresa y en sus dependencias, de modo que no se razona porque si se considera probado tal uso -aunque no fuera exclusivo- ello le conduce a entender que no hay dependencia y ajenidad . De todas formas, la expresión de 'parece' que en el ordinal fáctico segundo se contiene no es propia de un hecho probado, y es lo cierto que del conjunto del párrafo resulta tal uso sin que la circunstancia, no acreditada tampoco, de que otro usara el ordenador no excluye la conclusión de aportación por la empresa del material de trabajo, lo que unido a las circunstancias también expresadas en la sentencia como el abono del complemento de la prestación de maternidad, así como la retribución en parte fija y en parte variable (como también a partir de 2019) y el abono de ciertos gastos de desplazamiento permiten concluir que estamos ante una relación laboral por ser voluntaria, retribuída, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de la empresa contratante. La ajenidad se revela por cuanto ningún dato consta con que el riesgo lo asumiese la trabajadora antes de 2019, bien al contrario, parte de la retribución era fija y el resultado daba lugar a las comisiones como después de 2019 y la tarea de captación de anunciantes que se realiza desde el inicio de la relación entre las partes , en beneficio de la empresa redunda .

Que las percepciones se documentaran en factura no obsta a la consideración de la laboralidad pues en las mismas constan las cantidades pactadas: parte fijo y parte en comisiones.

La juez de instancia ha tomado en consideración la denominación de los contratos suscritos y no los datos de la relación entre las partes según se indica que revelan la existencia de la figura denominada del falso autónomo. Al respecto se ha de hacer cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2020 en cuya fundamentación jurídica se indica: '1 El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET Legislación citada ETart . 1.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3595/2015) y 3394/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3394/2015 ); 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-02-2018 (rec. 3389/2015 ); y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-10-2019 (rec. 1338/2017 )]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha.

2. Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que «la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa». En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil Legislación citada CC art. 3.1). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que «La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio» ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-01-2015 (rec. 587/2014 )).

SEPTIMO.- 1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia el 13 de enero de 2004, C-256/01, asunto Anlloby , aplicó el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Un College había despedido a profesores empleados por horas, recurriendo a profesores pagados por horas a través de una empresa que funcionaba como una agencia y les ofrecía la posibilidad de inscribirse en ella como trabajadores por cuenta propia para prestar servicios docentes en centros de formación continua. El Tribunal explicó que el concepto de «trabajador» a efectos del art. 141.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se refiere «a la persona que realiza, durante un período de tiempo determinado, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una remuneración». El Tribunal argumentó: «En lo que respecta a los profesores que tienen la obligación, ante una empresa intermediaria, de efectuar una prestación de servicios específica en un centro de enseñanza, procede analizar especialmente en qué medida se restringe la libertad de los mismos para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo. El hecho de que tales personas no estén obligadas a aceptar una prestación de servicios específica carece de repercusión en este contexto (véase, en este sentido, en materia de libre circulación de trabajadores, la sentencia Raulin, antes citada, apartados 9 y 10)». Por consiguiente, aunque la profesora no estaba obligada a aceptar una concreta prestación de servicios, ello no impedía que se tratase de un trabajador a efectos del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras.

2. La sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi, declaró que el servicio de intermediación de Uber que, a cambio de una remuneración, utiliza una aplicación para teléfonos inteligentes para poner en contacto a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, tiene que calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes» a efectos del Derecho de la Unión, por lo que está excluido del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios en general y de las Directivas 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior y 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico. El TJUE negó que la empresa Uber realice una actividad de mera intermediación. Dicha empresa realiza una actividad subyacente de transporte, que organiza y dirige en su propio beneficio. El TJUE explica que «el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.»

En definitiva, Uber no se limitaba a poner en relación a los conductores con los usuarios a través de una aplicación informática sino que ejercía una «influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores», ejercitando «cierto control sobre la calidad de los vehículos así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores».

OCTAVO.-1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3394/2015) y 3595/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3595/2015 ); 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-02-2018 (rec. 3389/2015 ); y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-02-2020 (rec. 3008/2017 )]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET Legislación citada ETart . 8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET Legislación citada ETart . 1.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3394/2015 ); 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-02-2018 (rec. 3389/2015 ); y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-02-2020 (rec. 3008/2017 )) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01-2018 (rec. 3595/2015 )):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

NOVENO.-Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-02-2014 (rec. 3205/2012 )). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-02-2018 (rec. 3389/2015 ); 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 01-07- 2020 (rec. 3585/2018 ); y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-07-2020 (rec. 5121/2018 )). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

DECIMO.-1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-02-2020 (rec. 3008/2017 ); 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 01-07-2020 (rec. 3585/2018 ); y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-07-2020 (rec. 5121/2018 )):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-01- 2018 (rec. 3595/2015 ); 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-02-2018 (rec. 3389/2015 ); y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-10-2019 (rec. 1338/2017 )):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-10-2010 (rec. 2010/2009 ) y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19- 02-2014 (rec. 3205/2012 )).

4. Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET Legislación citada ETart . 26.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-12-1999 (rec. 1093/1999 ) y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-03-2013 (rec. 1564/2012 ))'.

Partiendo de la doctrina contenida en dicha sentencia del TS y de la constatación de que la Sra. María Consuelo prestaba servicios para la recurrida desde el 1 de noviembre de 2010 en tareas de contratación de publicidad para lo que utilizaba material de la empresa desde cuyas instalaciones efectuaba las tareas que no exigían salidas al exterior, teniendo para ello los medios como teléfono y ordenador de la empresa, constando que se le han abonado los emolumentos pactados: parte fija mas comisiones y que le ha pagado complemento de la prestación de maternidad y gastos de desplazamiento, teniendo en cuenta que desde 2010 percibe sus emolumentos de la misma manera que a partir de 2019: un fijo y variable por comisiones , nada se diferencia la actividad que efectuaba antes y después de 2019 salvo en cuanto a las labores de coordinación de otros comerciales que ya realizaba desde 2012.

Si no fuera trabajadora habríamos de preguntarnos qué concepto tendría la mejora de seguridad social abonada, pues en el hecho probado segundo consta con toda claridad que se le abonó complemento de maternidad y si fuera autónoma como sostiene la empresa en tal período no tendría vínculo que justificara tal abono.

El elemento relativo a la ajenidad es evidente pues la comercial pone a disposición de la principal su actividad productiva para que esta haga suyos los productos finales y los rentabilice abonando una cantidad a la trabajadora, tanto a partir de 2010 como a partir de 2019, con lo que la prestación no ha cambiado de naturaleza en la fecha que la sentencia reconoce de antigüedad sin que las referencias a las sentencias que en el escrito de impugnación se contienen conduzca a otra conclusión por cuanto en los hechos probados de las sentencias de origen o en la revisiones admitidas no figuran datos tan reveladores como el pago del complemento de la prestación de maternidad, el pago de gastos o el abono de una suma fija además de la variable por el resultado, y la continuación de las mismas tereas tras el reconocimiento por la empresa de la condición de trabajadora del régimen general, por lo que procede la estimación del recurso en cuanto a que la fecha de antigüedad a tener en cuenta es 1 de noviembre de 2010 como se postula en el recurso con lo que la indemnización ascendería no a los 4.04, 54 euros que se indica en la sentencia sino a la suma de 36.116,08 euros por los nueve años y dos meses y medio trabajados a razón de 44 días por año hasta febrero de 2012 y 33 días desde tal fecha.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de Dª. María Consuelo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE ZAMORA (autos 100/20) de fecha 29.12.20 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. María Consuelo contra RADIO POPULAR S.A. sobre DESPIDO, revocando parcialmentela misma, en el importe de la indemnización que en la misma se contiene para señalar la suma de 36. 116,08 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 284/21 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.