Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01203/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001361
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000410 /2019 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000661 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Silvia
ABOGADO/A: MARÍA GLORIA NÚÑEZ GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a veinte de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 410/2019, interpuesto por Dª Silvia contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, de fecha 20 de diciembre de 2018 , (Autos núm. 661/2018), dictada
a virtud de demanda promovida por Dª Silvia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27/09/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Salamanca demanda formulada por Dª Silvia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Silvia con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1971 afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 presta servicios para la empresa Ayudate 2009 S.L. desde el 7-7-13 a 6-1-14 y desde el 23-6-14 a 7-3-17 con categoría profesional de limpiadora. Está en situación de desempleo desde el 8-3-17 (acontecimientos 3 y 4).

Con anterioridad presta servicios para la empresa Diana Promoción S.A. desde el 9-9-09 en grupo de cotización 8 y 31- 10-12 y de julio de 2007 a enero de 2009 presta servicios para la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación en grupo de cotización 7.

En el informe de Mutua Universal de 18-7-16 figura como profesión ayuda a domicilio (acontecimiento 6).

En el parte médico de baja de 18-7-16 figura como actividad CNO 5710 trabajadores de los cuidados personales.

En el informe de valoración médica, en el dictamen propuesta y en la solicitud de incapacidad la última profesión es auxiliar de ayuda a domicilio.



SEGUNDO. - La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 18 de diciembre de 2008 a marzo de 2009 por síntomas vertiginosos y de 18-7-16 a 30-1-17 por contractura cervical (acontecimiento 10)

TERCERO. - El 28-5-18 la actora presenta solicitud de incapacidad permanente se inicia por el INSS el correspondiente expediente incapacidad permanente siendo la actora examinada por el EVI que el 18 de junio de 2018 emite el informe de valoración médica y el 19 de junio el dictamen propuesta con: Cuadro clínico residual: mialgias generalizas, probable fibromialgia, protusiones cervicales C3-C54 y C6-C7.

Limitaciones orgánicas y funcionales: algias sin afectación funcional actual.



CUARTO. - Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de fecha 17 de julio de 2018 se deniega el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece constitutivas de incapacidad permanente el art.193 LGSS (pag. 23) Contra esta resolución interpone reclamación previa el 25- 7-18 que es desestimada por Resolución del INSS de 10-8-18.



QUINTO.- El 16-7-16 la actora es atendida en urgencias con diagnóstico de contractura cervical derecha (acontecimiento 5).

El 18-7-16 por Mutua Universal se diagnostica de osteoartrosis localizada primaria (acontecimiento 6).

En la misma fecha fue remitida a fisioterapia por el MAP(acontecimiento 7).

En RMN de 1-12-17 ligera rectificación lordosis C3-C6 signos deshidratación en todos los discos cervicales y primeros dorsales, pequeñas protusiones C3-C4 y C6-C7 que condicionan discreta disminución espacio subaracnoide anterior sin llegar a contactar con médula, no estenosis foraminal, ligero descenso de amígdalas cerebelosis sin cumplir criterios de Arnold-Chiari (acontecimiento 13).

El 8-3-18 por el S. de Reumatología se emite informe con juicio clínico de mialgias generalizadas con astenia sin datos de patología inflamatoria ni debilidad, probable fibromialgia. El tratamiento es no realizar esfuerzos, ejercicio regular según tolerancia, farmacológico y control por médico de atención primaria (acontecimiento 14).

El 2-5-18 informe de psiquiatría por remisión de MAP: malestar psicoemocional tipo ansiedad y desánimo durante los episodios dolorosos, reactivo proporcional y normal (no patológico) que no requiere intervención.

El 18-7-18 ha sido remitida a la Unidad del dolor por el MAP (acontecimiento 20).



SEXTO. - La situación funcional el 18-6-18: dolor inguinal a movilidad MMII, maniobras de elongación radicular negativas con arco movilidad completos, a nivel cervical refiere dolor a últimos grados flexo-extensión.

SEPTIMO .- La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 343,80€ y la fecha de efectos el 19-6-18.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Silvia que no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos; se alza en suplicación Doña Silvia .

Por razones de lógica procesal ha de comenzar esta Sala el análisis del recurso de la actora por el segundo motivo de recurso, construido sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS , en el que interesa se declare la nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los artículos 81.4 º y 90.1 º y 2º de la norma adjetiva laboral en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 6.6º de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Interesó la actora ser reconocida por el Médico Forense, denegando la juzgadora tal medio de prueba. Aduce aquélla que tal decisión le generó indefensión pues únicamente obran en las actuaciones las valoraciones efectuadas por la propia entidad gestora, discrepando del diagnóstico de 'probable' fibromialgia, lo que hace pertinente y necesaria la práctica de la pericial interesada.

Esta Sala ha tenido ocasión de examinar la cuestión debatida, entre otras en reciente sentencia de 22 de octubre de 2018 , donde venía a recordar que '...el criterio de esta Sala (por ejemplo, sentencia de 22 de julio de 2015, suplicación 1165/2015 ) es que dentro del derecho a la asistencia jurídica gratuita, a la que los trabajadores y los beneficiarios de la Seguridad Social son acreedores por expresa determinación legal, se encuentra, conforme al artículo 6.6 de la Ley 1/1996 , la siguiente prestación: 'Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o Tribunal lo estima pertinente en resolución motivada, a cargo de peritos que, por insaculación, sean designados entre los técnicos privados que correspondan'.

Por tanto, cuando el titular de asistencia jurídica gratuita precise valerse de prueba pericial médica, conforme a dicha norma, tendrá derecho a que se designe médico forense para ello.

El artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que 'si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita', pero 'si se tratara de juicios verbales sin trámite de contestación escrita, el demandado beneficiario de justicia gratuita deberá solicitar la designación judicial de perito al menos con diez días de antelación al que se hubiera señalado para la celebración del acto de la vista, a fin de que el perito designado pueda emitir su informe con anterioridad a dicho acto'. La norma relativa a los juicios verbales, que sería la aplicable al proceso social, ha de matizarse con arreglo a la norma propia de la Ley de la Jurisdicción Social, que en su artículo 90.3 nos dice que las partes 'podrán asimismo solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días'.

Por tanto, esta Sala considera que cuando el solicitante es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita la prueba pericial médica forense es preceptiva para el órgano judicial y forma parte del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos vistos y si es solicitada correctamente y el juez no la acuerda, siendo necesaria para los intereses de la parte, ello sería causa de nulidad de las actuaciones. El artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción Social ha de ser interpretado de conformidad con la Ley 1/1996, de manera que cuando dice que 'el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones', no está convirtiendo la aceptación de esa prueba por el órgano judicial, cuando sea requerida por una parte, en facultativa, sino que la misma sigue siendo preceptiva.

Solamente resulta facultativa la posibilidad de que el órgano judicial la acuerde de oficio, sin petición de parte.

Ahora bien, la necesidad de cualquier prueba solicitada por las partes al órgano judicial ha de justificarse en el momento de pedirla, señalando los extremos para los que dicha prueba se hace necesaria, de manera que el órgano judicial siempre puede rechazar justificadamente la prueba pedida en los casos del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, cuando no guarde relación con lo que sea objeto del proceso (prueba impertinente), cuando, según reglas y criterios razonables y seguros, la prueba en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (prueba inútil) y cuando la prueba consista en una actividad prohibida por la ley (prueba ilícita).

Con arreglo a dichos criterios ha de interpretarse la normativa antes reproducida, esto es: a) Los titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita tiene derecho a valerse de prueba pericial a través del médico forense cuando sea precisa para su defensa en el acto del juicio; b) Para ello deben solicitar por escrito la práctica de la misma al órgano judicial al menos con antelación a la fecha del juicio, para que pueda citarse al médico forense a dicho acto o para que pueda emitir su dictamen por escrito, siendo el plazo fijado por la Ley de cinco días; c) Al solicitar la práctica de dicha prueba, el interesado debe especificar sobre qué hechos, de los alegados en la demanda, debe versar la misma, debiendo fundamentarse la petición de manera suficiente para que el órgano judicial pueda valorar su pertinencia y utilidad... cuando se solicite en virtud de la Ley 1/1996, la prueba médica forense se convierte en preceptiva si no resulta ni impertinente ni inútil. Y para valorar su necesidad será preciso que el solicitante, en el momento de pedirla, determine los extremos concretos de hecho sobre los que dicha prueba ha de versar.

También ha dicho la Sala que la prueba de médico forense no puede ser declarada impertinente por el mero hecho de que existan otros informes médicos de la sanidad pública, puesto que aun así la parte tendría pleno derecho a practicar prueba para intentar desvirtuar los hechos resultantes de tales informes que estimase incorrectos y contrarios a sus intereses'.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, en el singular caso que nos ocupa nos encontramos ante titular de justicia gratuita que interesó en tiempo y legal forma se practicada la pericial consistente en el examen por el Médico Forense de su estado, pues discrepaba del diagnóstico de 'probable' fibromialgia alcanzado por la entidad gestora. Por consiguiente, sí que concurren en estas actuaciones los elementos a que nos hemos referido más arriba para generar la pertinencia y utilidad de la prueba en cuestión, con lo que hemos de acoger el motivo examinado, por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los medios de prueba necesarios y pertinentes, declarando la nulidad de la sentencia de instancia, para que con retroacción de las actuaciones al tiempo de la proposición y admisión de la prueba acuerda la jugadora el examen de la actora por parte del médico forense, y con plena libertad en la valoración de los nuevos medios de prueba, dicte nueva sentencia sobre el fondo.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Silvia , contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Salamanca ; en el procedimiento número 661/2018, sobre incapacidad permanente, y revocando el Fallo de la misma declarar la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al tiempo de la proposición y admisión de la prueba, para que el Señor Médico Forense proceda al examen de la Sra. Silvia , tras lo cual, la juzgadora, con plena libertad en la valoración de los nuevos medios de prueba, dicte nueva sentencia sobre el fondo. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0410/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.