Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01106/2013

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2012 0000733

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000666 /2013-S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000345 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZAMORA

Recurrente/s: Jesús Ángel

Abogado/a:TEODORO PRIMO MARTINEZ Procurador/a: Graduado/a l: Recurrido/s: Leonardo

Abogado/a:JOSE FERNANDEZ POYO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a seis de Junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.666/13, interpuesto por Jesús Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº2 de Zamora de fecha 18/12/12 , (Autos núm.345/12), dictada a virtud de demanda promovida por Leonardo . contra Jesús Ángel , sobre RECLAMACIÓN CANTIDAD.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28/6/2012 se presentó en el Juzgado de lo Social num.2 de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: PRIMERO.-El actor D. Leonardo , nacido el NUM000 -71 con NIE n° NUM001 ha prestado servicios para la empresa demandada ADOLFO ALVAREZ ALONSO dedicada a la actividad agropecuaria, con una antigüedad de 13-4-99 con categoría profesional de peón. SEGUNDO.- La empresa demandada esta sometida al Convenio Colectivo de la Actividades Agropecuarias de Zamora. TERCEROEl día 14 de Marzo del 2011 el actor sufrió accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en parcela 526 Polígono La Pirueta de Moraleja del Vino (Zamora). La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias de Seguridad Social con Mutua IBERMUTUAMUR. CUARTO.- El día 14 de marzo del 2.011 sobre las 17,30 horas el actor, que había concluido su jornada laboral, estaba ayudando al empresario D. Jesús Ángel a enganchar la cuba de purines al tractor. Al atascarse el cardán de la cuba, Jesús Ángel se baja del tractor y ayuda al actor con el cardán para posteriormente subir de nuevo al tractor. En ese momento el actor retira el bulón de enganche de la cuba y al adelantar el tractor el empresario, hace que la lanza de cuba, que no tenía colocado el bloqueo, caiga y golpee en el pie del actor. A consecuencia de la caída el actor sufrió aplastamiento distal de pie derecho con afectación cutánea, ósea y basculo nerviosa. QUINTO- El actor fue ingresado en un centro hospitalario el día 14 de Marzo del 2.011, en que fue declarado en situación de IT con una base reguladora de 28,21 euros/día, estando en el centro hasta el día 1-4-11, que fue declarado en situación de alta hospitalaria y siendo ingresado nuevamente el 7-4-11 a 8-4-11, del 24-11-11 hasta el 26-11-11 y del 28-11-11 a 30-11-11. Fue intervenido de estabilización de múltiples fracturas con agujas de KIRSCHNER, con escisión de tejido necrótico de dorso y planta del pie y amputación de 3 primeros dedos con reconstrucción de cobertura cutánea mediante injertos de piel, amputación de 4° y 5° dedo. El actor fue dado de alta de la situación de IT el día 31-5-12 habiendo percibido un importe de 9.395,04 euros y la cantidad de 908,48 por complemento de IT. SEXTO.-Se inició expediente para declaración de incapacidad permanente en fecha de 26-3-12 siendo dictada en fecha de 5-6-12 resolución por la que se le reconoce el derecho a percibir una prestación por incapacidad permanente total con una base reguladora de 858,05 euros y con un capital coste de 98.969,65 euros. SÉPTIMO.-El actor presenta como secuelas amputación de antepié derecho secuela de accidente de trabajo sufrido el 14-3-11 consistente en amputación de los 5 dedos del pie derecho y amputación distal de 2° y 3° metatarsiano. OCTAVO.-El actor presentó papeleta de conciliación el 9-3- 12 celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 23-3-12 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 63.248,87 euros; se alza en suplicación el Letrado de Don Teodoro Primo Martínez, en nombre y representación de Don Jesús Ángel ; destinando la totalidad de su recurso al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia.

Parte el empleador de la presencia de culpa en el actuar del trabajador como elemento ponderador de la responsabilidad empresarial en la producción del siniestro acaecido el día 14 de marzo de 2011, concretamente aducen un 50 por cien de culpa de ambas partes; y en las subsiguientes consecuencias indemnizatorias.

En el singular caso que nos ocupa, del inalterado, por incombatido, relato de hechos probados contenido en la sentencia se deduce que Don Leonardo , ha venido prestando servicios para Don Jesús Ángel desde abril de 1999 con la categoría de peón. Sobre las 17:30 horas del día 14 de marzo de 2011, cuando el actor había finalizado su jornada laboral fue requerido por el empresario para que le ayudara a enganchar una cuba de purines al tractor. Al atascarse el cardán de la cuba don Jesús Ángel se bajó del tractor para ayudar a Don Leonardo a soltarla, retornando de nuevo a los mandos del vehículo; en ese instante el trabajador retiró el bulón de enganche de la cuba, y al mover el tractor el empresario hacia delante, la lanza de la cuba que se encontraba suelta, cayó sobre el pie de Don Leonardo ocasionándole la amputación del antepié derecho. En el momento de la producción del siniestro la empresa no tenía concertado el servició de prevención, no había elaborado plan de prevención alguno, habiéndose materializado la evaluación de riesgos fechas después del accidente.

El Inspector de Trabajo informante del acta de infracción levanta con ocasión del siniestro concluyó que no se podían concretar las causas exactas que desencadenaron el accidente, toda vez que ni empresario ni trabajador recuerdan quién soltó el bulón que agarraba la cuba y quitó el gato, olvidando retornarlos a su posición original antes de proceder a arrancar el tractor.

Tal estado de cosas conduce a la Sala concluir, con el magistrado de instancia, la no concurrencia de culpa en el actuar de Don Leonardo , toda vez que, no sólo ignora el Tribunal las concretas circunstancias en que se produjo el siniestro, sino porque el alto grado de atribución de responsabilidad que demanda la empleadora resulta incompatible con esa nebulosa que rodea la mecánica del accidente. En conclusión, el motivo es desestimado.

SEGUNDO: Con idéntico amparo procesal, denuncia la recurrente de manera genérica la infracción del Decreto 8/2004 de 29 de octubre que aprueba la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en relación con la Orden de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y fondos de Pensiones que aprueba las cuantías indemnizatorias por muerte y lesiones permanentes derivadas de accidentes de circulación para el año 2011.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2009, rec.715/09 la doctrina unificada es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque ' como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social ', así como que ' del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena ' (entre otras muchas, en uno u otro de los aspectos indicados, SSTS/IV 17-febrero-1999 -rcud 2085/1998 , 2-octubre-2000 -rcud 2393/1999 , 18-febrero-2002 -rcud 1866/2001 , 17-julio-2007 -rcud 513/2006 , 17-julio-2007 -rcud 4367/2005 , 3-octubre-2007 -rcud 2451/2006 ).

3.- Asimismo, en especial en las SSTS/IV 17-julio-2007 (rcud 513/2006 ) y 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ) dictadas en Sala General, -- con doctrina seguida, entre otras, en las SSTS/IV 2-octubre-2007 -rcud 3945/2006 , 30-enero-2008 -rcud 414/2007 , 20- octubre-2008 -rcud 672/2007 , 3-febrero-2009 -rcud 560/2007 , 14-julio-2009 -rcud 3576/2008 , 23-julio-2009 -rcud 4501/2007 --, se fija con claridad la exigencia de que los posibles descuentos deben efectuarse entre cantidades derivadas de conceptos homogéneos, señalándose que ' Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie ' (fundamento derecho 3º STS/IV 17-julio- 2007 -rcud 4367/2005 ).

Con respecto al específico tema objeto del presente recurso de casación unificadora, consistente, como se ha adelantado, en determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, y, en especial, el deslinde entre las cantidades correspondientes a lucro cesante (pérdida de ingresos y de expectativas laborales) y las procedentes por daños morales (sufrimiento psíquico o espiritual) y, una vez fijadas unas y otras, el de concretar las posibles cantidades a deducir de haberse percibido previamente por el accidentado sumas por conceptos homogéneos, analizaremos los esenciales pronunciamientos de esta Sala sobre esta cuestión, aunque se hayan efectuado, en ocasiones, al resolver las cuestiones planteadas en suplicación.

En la STS/IV 17-julio-2007 (recurso 513/2006 , Sala General ), se razona, por una parte, en su fundamento de derecho 11ª, sobre la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo del baremo de accidentes de circulación, afirmando que ' otro tanto ocurre con la indemnización por la IT [Tabla V], extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido [por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobreindemnización], lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT [cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos netos anuales de la víctima] y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los daños morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo», habida cuenta del limitado juego [aumento porcentual] que se da a los ingresos de la víctima '; y se argumenta, por otra parte, en su fundamento de derecho 14º, al entrar a resolver el debate suscitado en suplicación, que ' en la concreta explicación del cálculo -seguimos actuando como órgano resolutorio de la Suplicación- han de efectuarse las siguientes indicaciones:

a).- Lucro cesante por la situación de IT.- Las circunstancias de hecho ... ponen de manifiesto que por la situación de IT el actor únicamente percibió el subsidio, sin la -hoy tan usual- prestación complementaria a cargo de la empresa hasta el 100 por 100 del salario [en todo caso habría de presumirse la ausencia de tal mejora], por lo que es evidente que por el referido concepto el trabajador accidentado ha sufrido un perjuicio del 25% de su salario durante los 619 días de baja, lo que importa -s.e.u.o.- un perjuicio de 10.557,18 euros. Aunque ciertamente un correcto cálculo del perjuicio económico padecido en situaciones de incapacidad de extensa duración debiera igualmente tener en cuenta los usuales incrementos salariales que normalmente se producen a primeros de año, puesto que a tales subidas retributivas se extendería el lucro cesante, de todas formas no cabe duda que este dato ha de ser puesto de manifiesto y acreditado por el reclamante, en aplicación del art. 217 LECiv , por lo que la falta de todo dato al respecto en el presente supuesto, excluye la aplicación de aquel criterio.

Daño moral por la misma situación de IT.- El daño moral atribuible al sufrimiento -personal y en las relaciones de todo orden- padecido por tal larga situación de baja [619 días en total; y de ellos 37 de hospitalización], nos lleva a entender - prescindiendo del perjuicio económico, al haber sido valorado en el apartado anterior- que el resarcimiento por tal concepto ha de realizarse con arreglo a la indemnización prevista en el Baremo para los días de baja no impeditiva [precisamente la que considera la situación en que no media pérdida de ingresos], salvo el cualificado periodo de ingreso hospitalario [cuya satisfacción baremada acogemos como razonable compensación a tan dolorosa situación, pese a la existencia de subsidio durante el mismo], lo que nos lleva -s.e.u.o.- al importe de 18.076,73 euros [de ellos, 2292,89 por el periodo de permanencia en centro médico]. En uno y otro supuesto se trata de la «indemnización suficiente», en tanto que respetuosa con la dignidad que es inherente al ser humano ( art. 10.1 CE ), de que habla la STC 181/2000 ... '.

3.- En la STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), igualmente dictada en Sala General , se afirma en cuanto a la aplicación, entre otras, de la Tabla V del baremo en relación al lucro cesante y a la posibilidad de su apartamiento motivado por parte del Juez, que ' si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta ', añadiendo que ' La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas) ', pero advirtiendo con relación específica al lucro cesante y a la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) que ' Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer '.

4.- Añadiéndose en la citada STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), respecto a la compensación cuando se aplique analógicamente el baremo que se que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 -octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que ' el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa. Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el artículo 1.106 del Código Civil y se reitera en el artículo 1-2 de la LRCSCVM '. Reiterando, al resolver el debate planteado en suplicación, que ' lo abonado por la Seguridad Social en concepto de incapacidad temporal no se puede compensar más que con aquellos conceptos indemnizatorios reconocidos para compensar por el lucro cesante y que en cualquier caso la compensación sólo procederá en la parte en que la suma de las diferentes indemnizaciones supere el 100 por 100 del salario cobrado al tiempo del accidente ', por lo que ' En el presente caso, nada hay que compensar porque lo reconocido por la Tabla V del Baremo no supera el referido tope mínimo, ni aunque se compute la cantidad señalada con base al apartado A de la Tabla V, lo que impide acceder a la compensación analizada, máxime, cuando la indemnización, reconocida de acuerdo con el citado apartado A, resarce, además, otros conceptos, como el daño moral '.

5.- Estos criterios interpretativos se reiteran en la STS/IV 30-enero-2008 (rcud 414/2007 ) y aplicándose, al resolver el debate suscitado en suplicación, el criterio que ' a).- Respecto del lucro cesante por la situación de IT, que el periodo de baja por IT - prorrogada hasta la calificación de IPA- se prolongó durante 940 días [del 24/04/00 al 18/11/02], y aunque la previsión del art. 131 bis.3 LGSS sobre la retroacción de efectos la pensión de IP a la extinción -por agotamiento- de la IT, determinaría que el perjuicio producido al actor por haber percibido el subsidio y no el salario en su integridad [dado que no consta que hubiese disfrutado de prestación complementaria a cargo de la empresa hasta el 100 por 100 del salario, por lo que ha de presumirse la ausencia de tal mejora], en principio habría de limitarse a los 18 meses de IT propiamente dicha [el periodo prorrogado se beneficiaria -a posteriori- de la pensión de IPA, equivalente a la retribución última], pero lo cierto es que consta declarado probado que la fecha de efectos fijada por el INSS para la situación de IPA fue la de 18/11/02, por lo que el referido perjuicio -en concepto de lucro cesante- ha de extenderse referido a todo el periodo de baja; b).- Sobre el daño moral por la misma situación de IT, que éste también ha de atribuirse a toda la situación de baja, propiamente dicha y prorrogada, pues a tan larga situación [940 días; del 24/04/00 al 18/11/02] corresponde el sufrimiento personal y en las relaciones de todo orden '.

TERCERO.- En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria ' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria ' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como ' factores de corrección ' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir...'.

Centrado el concepto y alcance doctrinal de la indemnización por daños y perjuicios que nos ocupa, procede ahora centrar la naturaleza jurídica de la misma; y en este sentido el mismo tribunal en sentencia de 30 de septiembre de 1997, rec 22/1997 considera que '...Vista la contradicción entre sentencias y la competencia de este orden jurisdiccional ha de entrarse a conocer el fondo del recurso que denuncia infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con la Orden de 12 de Enero de 1963 que regula las enfermedades profesionales. La sentencia impugnada con cita de sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal, viene a establecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación. Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yustaposición, acercando el regimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales...las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad....'

En este mismo sentido esta Sala tiene señalado, entre otras en reciente Sentencia de 27 de septiembre de 2011, rec 1069/2010 que '...no debe olvidarse que reiterada doctrina establece que, en el ámbito de actuación empresarial que se juzga, la responsabilidad del empresario es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional, por lo que, en todo caso, es exigible la concurrencia de culpa en el agente para la exigencia de la misma, ya sea porque se demuestre que aquél omitió la diligencia que imponía la naturaleza de la obligación, en el caso de la contractual, ya porque se presuma la concurrencia de culpa en el actuar del agente y éste no demuestre que observó tal diligencia debida, en el caso de la extracontractual. La infracción normativa en materia de prevención no ha quedado acreditada, pues no consta la omisión de los deberes de información, formación y elaboración de los oportunos planes de prevención. Por otro lado, la culpa extracontractual sancionada en el artículo 1902 del Código Civil consiste no solo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar. Esta responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad según la impone el artículo citado, ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, aplicando la doctrina jurisprudencial el principio de causalidad adecuada, debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como causa necesaria, el efecto lesivo producido, necesidad que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos mencionados del Código Civil, pues ' el cómo y el porqué se produjo el accidente' constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, estando descartada la eventual declaración de responsabilidad empresarial fundada en criterios puramente objetivos, operando la exigencia del denominado 'factor culpabilístico como presupuesto para el nacimiento de la obligación de indemnizar, señalando a tal efecto el Tribunal Supremo que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo o la existencia del resultado en fundamento único de la obligación de resarcir. Es, pues, la falta de diligencia de la empleadora la que determina la existencia de una relación de causalidad ( STSJ de Andalucía -Granada- de 7 de octubre de 2003 ), lo que debe complementarse en todo caso con la previsión específica del artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, integrando legalmente el concepto de culpa la omisión de medidas preventivas encaminadas a prever las mismas ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de abril de 2002 ).

CUARTO.- Dicho lo anterior, cuestiona la empresa la valoración efectuada por el magistrado en cuanto a los cinco puntos adjudicados por el juzgador por dolor; los seis puntos por amputación distal de 2º y 3º dedos, que deberían quedar subsumidos en la amputación del antepié de modo que el total de puntos indemnizables sería de 22, a razón de 1.081,01 euros en atención a la edad del trabajador.

El Capítulo 5 del Anexo de la Ley de 2004 contempla en dispares apartados la pérdida de las distintas partes del pie, describiendo, por un lado, la amputación unilateral o bilatareal de algún metatarso o tarso (de 15-30 y de 30 a 60 puntos); y, por otro, la amputación completa del primer dedo (10 puntos) o de todos o de alguno de los restantes dedos del pie (3 puntos por dedo).

Una interpretación sistemática de la norma, puesta en conexión con las lesiones del Sr. Leonardo conducen a compartir las conclusiones que sostiene el magistrado, pues, no sólo la puntuación adjudicada en ambos incisos es notoriamente distinta, de modo que la amputación de un metatarsiano incluya la pérdida del dedo; sino que la puntuación adjudicada en tal concepto por el juzgador es de seis puntos, o lo que es lo mismo, está por debajo de los 15 que como mínimo prevé la norma para el resarcimiento de la lesión precitada; de modo que ningún perjuicio económico se deriva para el recurrente consecuencia de la aplicación del Anexo efectuada por el juzgador, pues un riguroso empleo de aquél conduciría a una mayor indemnización. El recurso, por consiguiente, es desestimado.

Por todo lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de Don Teodoro Primo Martínez, en nombre y representación de Don Jesús Ángel contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora ; en el procedimiento número 345/2011, seguido en virtud de demanda formulada por Don Leonardo contra el referido recurrente; sobre reclamación de cantidad, y debemos confirmar y confirmamosel Fallo de la Sentencia de Instancia. Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones operados por la recurrente a los efectos del presente recurso; así como su expresa condena en costas, en los términos del artículo 235 LRJS en la cuantía de 400 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 666/13 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.