Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01520/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2017 0000940
Equipo/usuario: RAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000696 /2019 -M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000458 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña FREMAP MUTUA DE AT Y EP, Agueda , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: GABRIEL MARTINEZ GERBOLES, FRANCISCO JAVIER PRADA RODRIGUEZ ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ANA TERESA CUESTA DE DIEGO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP MUTUA DE AT Y EP, Agueda , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , GRUPO NORTE FACILITY SA , TESOSERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , RESIDENCIA TERCERA EDAD SAN JUAN BAUTISTA SL
ABOGADO/A: GABRIEL MARTINEZ GERBOLES, FRANCISCO JAVIER PRADA RODRIGUEZ ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BEATRIZ RODRIGUEZ LUENGO , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , PEDRO L. MARTÍNEZ DE PAZ
PROCURADOR: , ANA TERESA CUESTA DE DIEGO , , , , JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-
MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
Rec. núm. 696 /19
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López

Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 696/19 interpuesto por FREMAP MUTUA DE AT. Y EP., Agueda
, INSS-TGSS, contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 DE ZAMORA (autos 458/17) de fecha
25.4.18 dictada en virtud de demanda promovida por FREMAP MUTUA DE AT. Y EP. contra Agueda ,
RESIDENCIA TERCERA EDAD SAN JUAN BAUTISTA S.L., GRUPO NORTE FACILITY S.A., INSS-TGSS,
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro
Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.10.17 se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 DE ZAMORA demanda formulada por FREMAP MUTUA DE AT. Y EP., en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO . - DOÑA Agueda , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1968, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión la de auxiliar de enfermería para Residencia Tercera Edad San Juan Bautista (en horario continuo de ocho horas, en tres turnos), y la de personal de limpieza para Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios (dos horas por semana). Ambas entidades tienen cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP.



SEGUNDO . - El 29/01/2016 la Sra. Agueda sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios en la Residencia de la Tercera Edad San Juan Bautista, cuando al movilizar a un residente le dio un dio un dolor en el hombro derecho, iniciando una situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de rotura de fibras trapecio derecho. Inicialmente fue sometida a tratamiento farmacológico y rehabilitación, posteriormente sometida a infiltraciones y finalmente fue intervenida mediante artroscopia de hombro realizada el 27/10/2016 para bursectomía.



TERCERO . - Agotada la duración de la IT, el INSS acordó el inicio de un expediente de incapacidad permanente, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 30/03/2017 en el que se determinó el cuadro clínico residual: 'Artroscopia de hombro derecho para bursectomía', y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Omalgia derecha limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50 por ciento'.

El informe médico de evaluación de incapacidad laboral dictado en fecha 20/03/2017 determinó que la trabajadora refiere dolor e impotencia funcional del hombro derecho. Evaluación clínico-laboral: 'Limitada para requerimientos muy intensos del hombro derecho como levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza'.



CUARTO . - En fecha 12/06/2017 el INSS dictó resolución acordando reconocer a la Sra. Agueda una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora de 1298,07 euros, en doce pagas anual, siendo el primer pago, de 9/06/2017 a 30/06/2017.



QUINTO . - Interpuesta reclamación previa por la Mutua, ésta resultó desestimada por el INSS en resolución de fecha 11/08/2017.



SEXTO. - La Sra. Agueda presenta las lesiones y limitaciones recogidas en el dictamen propuesta del EVI y en el informe de valoración médica'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por FREMAP MUTUA DE AT.

Y EP, Dª. Agueda , INSS-TGSS, fue impugnado por Dª. Agueda , INSS, RESIDENCIA TERCERA EDAD SAN JUAN BAUTISTA S.L., y GRUPO NORTE FACILITY S.A. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren en suplicación la Mutua en la instancia demandante y la trabajadora y la gestora codemandadas a través de sus respectivos letrados la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora que estimó en parte la demanda en la que solicitaba se revocara la resolución administrativa en la que se contenía la declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de enfermería y de limpiadora de la trabajadora también recurrente para interesar reconocimiento de indemnización por baremo por lesiones permanentes no invalidantes. Tres por tanto son los recursos que se formulan, el de la mutua para que se estime lo pedido en la demanda y el de la trabajadora y la gestora para que se mantenga la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso formulado por la representación de INSS y TGSS que en el primero de sus motivos se ampara en la letra a) del artículo 193 de la LRJS interesa la nulidad de la sentencia por entender que concurre infracción de las normas y garantías del procedimiento que produce indefensión por vulneración de los arts 80. 1 d ) y 71 de la LRJS y 216 , 217 y 218 de la LEC .

Como punto de partida es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por el cauce que ofrece el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia que se deriva de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hace exigible, tanto legal, como jurisprudencialmente, el cumplimiento de varios requisitos: a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española , si bien, como se indica en la sentencia del Tribunal Constitucional 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por el órgano judicial, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o el deterioro sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquélla ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida ésta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma, que aquí es precisamente el recurso por cuanto se denuncia infracción en la sentencia. Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia por haberse pronunciado sobre extremo no interesado en la demanda vulnerando el principio dispositivo que rige en el proceso y que le provoca indefensión por cuanto las demandadas no pudieron oponerse a una pretensión que no se ha formulado. Al respecto de la congruencia de las sentencias el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente (entre otras muchas, en sentencias 32/92, de 18 de marzo , 228/97, de 16 de diciembre , 136/98, de 29 de junio y 95/2000, de 10 de abril ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este segundo deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse acerca de pretensiones sobre las que la demandada no opuso resistencia. En el mismo sentido cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recs. 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (rec. 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recs. 4983 y 6623/03 ). En definitiva, legal y jurisprudencialmente, el instituto de la congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes. Y por concordancia entre pretensiones y fallo se entiende la adecuación entre unas y otro, por lo que la congruencia exige: a) Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes incurriendo en 'incongruencia positiva' , cuando la parte dispositiva de la sentencia contiene o niega lo que nadie ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en 'incongruencia negativa' cuando la sentencia omite la decisión sobre alguna de las prestaciones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, incurriendo en 'incongruencia mixta' cuando la parte diapositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Por mas que se examine la sentencia se ha de concluir que la magistrada no ha resuelto más que sobre lo pedido en la demanda, lo que pasa es que no lo hace íntegramente sino en parcial forma, a saber: la determinación de que la incapacidad se produce sólo para la profesión habitual de auxiliar de enfermería y ello porque la resolución del INSS declara que la incapacidad permanente total para las profesiones de auxiliar de enfermería y de limpiadora, luego no se incurre en infracción que produzca indefensión cuando se concluye que la incapacidad lo es para un trabajo pero no para otro de los que se reflejan en la resolución.

La demanda contenía un relato de hechos en el que figuraban cuestiones de fondo relativas a lo que se entendía relevante y se pretendía se revocara la declaración de IPT para ambas profesiones y la magistrada a la vista de tal petición y con análisis de la normativa de aplicación acaba estimando en parte la demanda para señalar que concurre IPT para la primera de las indicadas profesiones pero no para la de limpiadora por lo que no cabe entender que incurra en incongruencia extrapetitum cuando estima parte de lo interesado en el suplico de la demanda , por lo que el primer motivo no puede ser estimado .



TERCERO.- Pasando pues al primero de los motivos del recurso de la trabajadora con amparo en la letra b) del art 193 de la LRJS se pretende modificación fáctica aunque referida a un apartado de la fundamentación jurídica. Antes de pasar a analizar tal motivo del recurso se ha de hacer cita de los requisitos e que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, ello para razonar la procedencia o no de su estimación :se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. Se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente finalmente que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. El motivo de recurso aunque de forma confusa por referirse a la fundamentación jurídica con pretendida sustitución de un párrafo de la misma, en al fondo se interesa que se añada un hecho probado en el que conste que en sus tareas de limpiadora está además de limpieza de suelo, pasar bayeta por el mobiliario, limpieza de cristal y azulejos se incluya ' levantar y desplazar cubos de fregona con agua de pesos entre 12 y 15 Kg y trasladar escaleras manuales' amen de otras expresiones que por su contenido valorativo y que prejuzgan el fallo no han de ser admitidas . Insta tal adición con cita de los folios 91 a 94 del expediente administrativo del análisis del puesto de trabajo con especial mención del folio 93 y pero como la incapacidad laboral ha de venir referida a la profesión y no al puesto de trabajo se ha de concluir que siendo irrelevante a efectos del fallo tal adición no puede tener favorable acogida por cuanto para la incapacidad hay que atender a las principales tareas de la profesión y no a parte de las tareas del concreto puesto, por lo que el primer motivo del recurso de la trabajadora tampoco tiene favorable acogida.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso del letrado de la Seguridad Social y de la trabajadora tienen el mismo amparo legal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS conteniendo los mismos argumentos e invocando la infracción de los arts. 193 , 194 y DT 26 de la LGSS por entender que la trabajadora no solo está incapacitada para los trabajos habituales de auxiliar de enfermería sino también para las de limpiadora.

La sentencia recurrida mantiene la declaración la incapacidad para la profesión habitual de la trabajadora de auxiliar de enfermería que se contiene en la resolución administrativa pero excluye que esté incapacitada para los trabajos de limpiadora al señalar que puede desempeñarlas y aunque se hubiese estimado la adición fáctica hemos de concluir que coger cubos del indicado peso no es tarea habitual de la limpiadora ya que se pueden servir de utensilios con ruedas y no cargar con tal peso sino cambiar el agua con frecuencia con lo que no se incurre en infracción legal al indicar que la trabajadora está capacitada para su trabajo de limpiadora.



QUINTO.- Pasando ya al conocimiento del recurso formulado por la Mutua con un único motivo , con amparo procesal en el art 193 c) de la LRJS se denuncia infracción legal del art 194.1 b) de la LGSS por entender que las lesiones de la trabajadora no le incapacitan para su trabajo habitual sino que son permanentes pero no invalidantes .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error indicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (artículo 196.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Con análisis de las lesiones que padece la codemandada en la instancia y que se contienen en el HP tercero de la resolución recurrida al que se remite el sexto, a saber: 'Artroscopia de hombro derecho para bursectomía con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Omalgia derecha limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50 por ciento resultando limitada para requerimientos muy intensos del hombro derecho como levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza, resulta que no inhabilitan para el trabajo de auxiliar de enfermería que aunque exige ayuda a enfermos con carga de su peso en traslados y tareas de su higiene, habitualmente son asistidas de celadores o grúas para dicha tareas si no hay movilidad de los pacientes y en todo caso la limitación es para carga y no para movilización y el criterio mantenido no solo por esta Sala sino por el propio INSS si la contingencia es común cuando la limitación de hombro es inferior al 50 % es no reconocer la incapacidad permanente total para el trabajo de auxiliar de enfermería por lo que el recurso de la Mutua demandante en la instancia ha de ser estimado para declarar que las lesiones que presenta la beneficiaria son permanentes no invalidantes con derecho a la indemnización conforme a baremo 71 por importe de 990 por limitación del hombro derecho en menos de 50% Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de INSS y TGSS y por de Dª Agueda y estimamos el interpuesto por la representación de la MUTUA FREMAP MUTUA DE AT Y EP frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora (autos 458/17) de fecha 25.4.18 dictada en virtud de demanda promovida por FREMAP MUTUA DE AT. Y EP.

contra Agueda , RESIDENCIA TERCERA EDAD SAN JUAN BAUTISTA S.L., GRUPO NORTE FACILITY S.A., INSS-TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en su consecuencia debemos revocar la sentencia recurrida para declarar que las lesiones de la trabajadora citada son permanentes no invalidantes con derecho a la indemnización con arreglo a baremo nº 71 por importe de 990 euros Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 696/19 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.