Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01428/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PDE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001400
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000749 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Tomasa , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GERENCIA
DE EMERGENCIAS SANITARIAS DE CASTILLA Y LEON
ABOGADO/A: JOAQUIN MERCHAN BERMEJO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Manuel Mª Benito López
D. José Manuel Riesco Iglesias/
En Valladolid a Veintiséis de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 749/2019, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 de Salamanca de fecha 17 de
Enero de 2019 , (Autos núm. 691/2018), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Tomasa contra
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la GERENCIA DE EMNERGENCIAS SANITARIAS DE CASTILLA Y LEON sobre PRESTACIONES
DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-10-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº1 de Salamanca, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Tomasa con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1977, afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 , presta servicios como médico de emergencias y urgencias sanitarias en la base 112 de DIRECCION000 (Salamanca), para la GERENCIA DE EMERGENCIAS SANITARIAS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON.



SEGUNDO.- La actora dio a luz a su hijo Urbano el día 26 de marzo de 2018, al que proporcional lactancia materna (informe obrante al folio 17 del expediente). El menor presentaba un reflujo gastro-esofágico con tratamiento y seguimiento hospitalario, estando recomendado seguir con la lactancia materna (folio 19 del expediente).



TERCERO.- El día 5 de junio de 2018 la demandante solicitó por escrito dirigido a la Gerencia de Emergencias Sanitarias, prestación por la situación de riesgo durante la lactancia (documento nº 1 del expediente remitido por la Gerencia).

La solicitud fue remitida al Servicio de Prevención de Riesgos del Complejo Hospitalario de Salamanca, que emitió informe de aptitud por embarazo y lactancia de fecha 26 de julio de 2018, en el sentido de considerarla apta, como limitaciones temporales, precisando adaptación del puesto de trabajo (folio 16 del expediente).



CUARTO.- En fecha 7 de agosto de 2018, la demandante formuló ante la Dirección Provincial del INSS de certificación médica de riesgo durante la lactancia (folio 1 del expediente del INSS). Por el facultativo de la Dirección Provincial del INSS se emitió certificado médico de riesgo, conforme al cual, de la información disponible no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, relacionada directamente con su actividad laboral (folio 8 del expediente).



QUINTO.- La actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 23 de agosto de 2018 (folio 23 del expediente), y el INSS reclamó una nueva certificación relativa a la trabajadora sobre la prestación (folio 12 del expediente). Por el médico evaluador se emitió un nuevo certificado médico, conforme al cual de la información disponible no podía deducirse que existiera riesgo específico para la lactancia, relacionada directamente con su actividad laboral (folio 22 del expediente).



SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 5 de septiembre de 2018 desestimando la reclamación previa formulada por la actora (folio 27 del expediente).

SEPTIMO.- En su puesto de trabajo, la actora realiza tareas de asistencia médica de urgencias y emergencias en ambulancia, IVI móvil, atenciones en vía pública, domicilios, locales, etc., atendiendo a las demandas del Centro Coordinador, con jornadas de 24 horas cada 4-6 días, con exposición al ruido de sirenas y a temperaturas variables por trabajos al aire libre, extremas en ocasiones, y a agentes químicos como formaldehído y otras sustancias en función del tipo de emergencia, y posibilidad de exposición a gases tóxicos, humos de combustión, etc. Cuenta con la ayuda de una enfermera, un TTS y un conductor (documento folios 14 y 15 del expediente).

OCTAVO.- En la Unidad de DIRECCION000 , no existe otro puesto de trabajo en que se requiera menor esfuerzo físico, todo el personal realiza el mismo trabajo con iguales características e idéntica jornada laboral (declaración empresarial, folios 6 y 7 del expediente de la Junta).

NOVENO.- Por resolución de la Gerencia de Emergencias Sanitarias se acordó conceder a la demandante la reducción de la jornada laboral a 24 horas semanales, realizando dos jornadas laborales al mes, desde las 09:00 a las 21:00 horas), a partir del 12 de noviembre de 2018 hasta el día 26 de marzo de 2019, fecha en la que su hijo cumple un año (documental aportada por la parte actora)'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la codemandada entidad gestora INSS, sí fue impugnado por la demandante, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la Letrada de la Administración de la Seguridad Social el único motivo de recurso para examinar el Derecho aplicado en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca, por considerar que ha existido infracción, por interpretación errónea, del artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (entendemos al igual que la recurrida que se refiere al artículo 188 del Texto Refundido actualmente vigente), del artículo 49 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , y del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , así como de la jurisprudencia y doctrina que los analiza.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca de 17 de enero de 2019 estimó la demanda deducida por doña Tomasa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de Emergencias Sanitarias de Castilla y León, declarando a la actora en situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia en los términos y condiciones establecidas en el artículo 50 del Real Decreto 295/2009 y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Como ya hemos dicho esta sentencia es recurrida en suplicación únicamente por la Administración de la Seguridad. Sin solicitar la modificación de los hechos probados recuerda la Letrada de la Administración recurrente los requisitos que exige la norma para el reconocimiento de la prestación (evaluación y constatación de la existencia del riesgo, adopción de las medidas necesarias para la adaptación del puesto o del tiempo de trabajo, en su caso, oferta de un cambio de puesto de trabajo o de función y, por último, la situación de suspensión del contrato de trabajo). Entiende la recurrente que de los hechos probados y de la documentación que en ellos se detalla y en los que se basan, el resultado debe ser distinto al que se contiene en el fallo, ya que no se dan los requisitos establecidos legalmente para obtener la prestación objeto de esta causa porque no ha sido declarado un riesgo específico en el puesto de trabajo, no se identifican ni se especifican los grados de exposición y riesgo, la actora ha sido declarada apta en las medidas de prevención establecidas, no se ha probado el cambio en el puesto de trabajo y no se ha procedido a la suspensión del contrato.

Como datos importantes para resolver el recurso, al que se opone la trabajadora recurrida, recordaremos que según el relato de hechos probados: - La actora presta servicios como médico de emergencias y urgencias sanitarias en la Base 112 de DIRECCION000 (Salamanca).

- Tiene un hijo nacido el NUM003 de 2018, al que proporciona lactancia materna.

- La Unidad Médica de la Dirección Provincial del INSS emitió certificado indicando que 'de la información disponible no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, relacionada directamente con su actividad laboral' .

- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Complejo Hospitalario de Salamanca se emite 'Informe de aptitud por embarazo y lactancia' en el que se concluye que la demandante es apta, con limitaciones temporales, precisando adaptación del puesto de trabajo.

- En su puesto de trabajo la actora realiza tareas de asistencia médica de urgencias y emergencias en ambulancia, UVI móvil, atenciones en vía pública, domicilios, locales, etc., atendiendo a las demandas del Centro Coordinador, con jornadas de 24 horas cada 4-6 días, con exposición al ruido de sirenas y a temperaturas variables por trabajos al aire libre, extremas en ocasiones, y a agentes químicos como formaldehído y otras sustancias en función del tipo de emergencia, y posibilidad de exposición a gases tóxicos, humos de combustión, etc. Cuenta con la ayuda de una enfermera, un TTS y un conductor.

- En la Unidad de DIRECCION000 , no existe otro puesto de trabajo en que se requiera menor esfuerzo físico, todo el personal realiza el mismo trabajo con iguales características e idéntica jornada laboral.

Partiendo de estos datos aceptados por la recurrente se trata de determinar ahora si en este caso concurren los requisitos precisos para que la actora-recurrida lucre la prestación que solicita. En la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (rec. 2542/13 ) se dice que la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, solo cabe adoptarla después de probar la existencia de ese riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo ( artículo 188 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) . La Letrada recurrente incide en que el riesgo existente es de un nivel ínfimo, basado más en la profilaxis que en estudios científicos serios, aunque aun así lo admite; alega, asimismo, que es posible la adaptación del puesto de trabajo, requisito éste que impide que se continúen analizando los demás. Respecto al riesgo, en la sentencia de esta misma Sala de 20 de junio de 2016 (Rec. 718/16 ), en la que resolvimos idéntica prestación solicitada por una médica de emergencias en la UVI móvil de la Base 112 de la localidad de DIRECCION001 (Salamanca) constatamos la existencia en el puesto de trabajo de riesgos específicos para la lactancia natural, diciendo que esos riesgos ciertamente no han sido definidos por la autoridad laboral en el sentido de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 295/2009 , mas riesgos que, a juicio de este Tribunal, son indudablemente susceptibles de asociarse a la actividad o al puesto de trabajo consistente en la prestación asistencial médica de emergencias que se lleva a cabo en UVI móvil, en jornadas de 24 horas de duración y con cadencia de seis días de tal tipo de jornadas de trabajo, y riesgos que tienen por lo mismo encaje en la preceptiva establecida en el artículo 26.1 , 2 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , precepto ese en torno al que pivota la protección sobre la que se debate, habida cuenta la definición que de esa protección se efectúa en el artículo 49 del antes citado Real Decreto 295/2009 . Al igual que en aquel supuesto analizado por la Sala, en el presente la actora trabaja en turnos de 24 horas con lo cual ya existe objetivado un riesgo o una posible repercusión perjudicial para la lactancia como es el trabajo nocturno ( artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Por otro lado, en el informe de aptitud por motivo de lactancia emitido por el médico del Servicio de Prevención de Riesgos del Complejo Hospitalario de Salamanca aunque se concluye que doña Tomasa es apta se propone que 'aplicando un PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, se recomienda que se facilite desde el punto de vista organizativo por parte de la empresa todas las cuestiones que puedan afectar a su horario, tiempo para la lactancia, lugar para sacar la leche y almacenarla, control de posibles situaciones de posturas forzadas, evitación de posibles agentes químicos (R64 y H362, según Anexo VIII del RD 363/1995), así como control de posibles situaciones estresantes y criterios cronobiológicos que podrían afectar al curso normal de la lactancia...' . Concluíamos diciendo en la citada sentencia de la Sala que nos sirve de referencia: 'En fin, a juicio de esta Sala, porque el criterio o la máxima de 'la medida de las cosas', criterio que sin duda ha de inspirar también el ejercicio de la función jurisdiccional, debería tener también alguna utilidad a la hora de interpretar el diseño legal y reglamentario de la prestación objeto de discusión, así como la finalidad a la misma asignada y la dimensión o extensión de la protección, pues ese diseño, finalidad y extensión discurren por el territorio de la protección de la madre en situación de lactancia natural y que desempeña una actividad profesional objetivamente connotada por condiciones potencialmente perjudiciales para la salud de la madre o del hijo, ámbito protector cuya identificación y detección no debería justificar esfuerzos probatorios y dialécticos de notable mayor dimensión que aquellos que en la práctica jurisdiccional se ponen normalmente en juego para el reconocimiento de prestaciones protectoras inicialmente concebidas para su vitalicia existencia.' .

Entendemos, por todo ello, que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por la recurrente al reconocer el derecho reclamado por la actora.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Salamanca , en los autos núm. 691/18 seguidos sobre PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA , a instancia de DOÑA Tomasa contra la indicada recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la GERENCIA DE EMERGENCIAS SANITARIAS DE CASTILLA Y LEÓN y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0749-2019 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.