Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00773/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2017 0000869
RSU RECURSO SUPLICACION 0000093 /2018 C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000416 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Onesimo
ABOGADO/A: MARÍA BELÉN GARCÍA ZAPATERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Recurso nº: 93/18 C
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada
En Valladolid a treinta de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 93 de 2018, interpuesto por DON Onesimo contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 2 de SALAMANCA (Autos 416/17) de fecha 30 DE OCTUBRE DE 2017, dictada
en virtud de demanda promovida por DON Onesimo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.06.2017, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 2 de Salamanca, demanda formulada por D. Onesimo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Onesimo con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1978 figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 presta servicios como auxiliar jardinero.



SEGUNDO.- El 5 de mayo de 2017 el actor presenta solicitud de incapacidad permanente iniciándose por el INSS el correspondiente expediente siendo examinado por el EVI que el día 23 de mayo de 2017 emite el informe de valoración médica y el 25 de mayo el dictamen propuesta.



TERCERO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de fecha 1 de junio de 2017 se deniega el reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Contra esta resolución interpone reclamación previa el 13-6-17 que es desestimada por Resolución del INSS de 23-6-17.



CUARTO.- En el año 2009 se objetiva al actor de dorsalgia y lumbalgia aguda (folio 35).

Es atendido en Servicio de Medicina y Fisioterapia del Deporte el 9-9-09 por dolor en ambos codos e impotencia funcional siendo diagnosticado de síndrome de compresión neural provocado por contractura muscular secundaria a una insuficiencia de la misma, patología de inserción tendinosa en epicóndilo y epitróclea también secundaria a sobrecarga (folio 36).

En noviembre de 2009 recibe tratamiento en la Unidad del dolor por cuadro clínico de Epicondilitis- Epitrocleitis bilateral (folio 38).



QUINTO.- El actor ha sido valorado por el INSS en las siguientes fechas: 1º) en mayo de 2016. Está en situación de IT por accidente de trabajo desde el 21-12-15, con periodos previos del 6 al 10 de abril y 21 de abril al 19 de octubre de 2015.

Es valorado a instancia de mutua Ibermutuamur que propone lesiones permanentes no invalidantes en informe en el que consta 'cuadro de dolor crónico por inflamación en musculatura epicondilea de ambos codos desde hace varios años, tras la realización de sobreesfuerzo en tareas de jardinería. Actualmente persiste cuadro de epicondilitis y epitrocleitis junto a clínica de tendinopatía del complejo rotador en ambos hombros como resultado del sobreesfuerzo compensatorio lo que conlleva tras el esfuerzo sostenido a un cuadro de fatiga aguda y persistente.

Ecografía de codo izquierdo con evidencia de epicondilitis. Estudio EMG MMSS normal. Ecografía de hombros con hallazgos de cambios artrósicos en art. acromioclavicular izquierda.

Ecografía de ambos codos el 20-3-15 con evidencia de leve entesitis en epicóndilo medial izquierdo.

El 10-6-15 desirserción percutánea de musculatura radical e inmovilización durante 8 semanas.

Rehabilitación.

Estudios biomecánicos 12-2-16 con balances articulares activos en ambos codos normal. Valoración de la fuerza muscular en muñecas y codos dentro de valores normales. La valoración de fuerza muscular en ambas manos indica que en mano izquierda la deficiente es del 16% y en derecha del 20%. Balances articulares activos en hombros normales.

En ecografía de 18-4-16 del codo izquierdo, hombro izquierdo y músculos radiales de antebrazo izquierdo: probable presencia de microdesgarros de espesor parcial en porción medial de supraespinoso con tendinosis asociada (folio 30), siendo remitido a S. Reumatología por posible fibromialgia.

2º) Abril de 2017 tras proceso de IT por enfermedad común iniciado el 12-4-16 por dolores musculares generalizados, astenia, principal afectación tren superior.

Valorado en reumatología con diagnóstico de fibromialgia.

Informe de Reumatología privado de 21-6-16: desde 12/2015 episodios de mareos, inestabilidad, dolores en región torácica continuados, dolor en un pie después de caminar. El juicio clínico es cuadro compatible con fibromialgia, artromialgias mecánicas y se descarta proceso inflamatorio de carácter autoinmune (folio 27).

Medicina interna: dolor crónico en todo el cuerpo Informe Reumatología 24-10-16: artromialgia inespecífica, posible fibromialgia.

Exploración BA completo de hombros. Cuadro doloroso de larga evolución que afecta sobre todo a extremidades superiores, en relación con la realización de esfuerzos pero conservando la movilidad completa (folio 45). Es alta médica con efectos de 17-4-17.



SEXTO.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común en los siguientes periodos: Diagnóstico Fecha Baja Fecha Alta DESGARRO MUSCULAR 25/04/2017 27/04/2017 FIBROMIALGIA 12/04/2016 11/04/2017 DIARREA 03/02/2014 31/07/2014 VIRIASIS 13/05/2013 23/05/2013 VIRIASIS 17/12/2012 21/12/2012 VIRIASIS 27/01/2012 03/02/2012 LUMBALGIA 10/01/2012 13/01/2012 VIRIASIS 03/03/2011 11/03/2011 FRACTURA DE ASTRAGALO-CERRADA 14/01/2010 28/05/2010 ESCOLIOSIS(Y CIFOSCOLIOSIS) IDIOPATICA 21/07/2009 28/08/2009 PERITONITIS 15/04/2008 30/05/2008 OTRAS GASTROENTERITIS Y COLITIS NO INFEC. Y NO ESPECIFICADAS 15/11/2007 18/11/2007 EDEMA OSEO RODILLA IZQD. 24/06/2005 24/07/2006 ESGUINCE TOBILLO DCHO. 03/11/2003 22/04/2004 N/C 27/03/2003 12/04/2003 SEPTIMO.- La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 1.257,22€ y la fecha de efectos el 22-5-17'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Onesimo , no fue impugnado por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se desestima la demanda de DON Onesimo , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total. En el acto del juicio se redujo la petición de la incapacidad permanente al grado de total. Frente a dicha resolución se alza el citado demandante, solicitando que se revoque la misma tanto por motivos de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral -se entiende que quiere decir, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- se solicita la modificación del relato fáctico. En primer lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, a efectos de que se recojan en el relato fáctico los diferentes reumatólogos que han atendido al demandante entre el 11 de mayo de 2016 y el 3 de abril de 2017. Se apoya genéricamente en los informes tenidos en cuenta por la Inspección Médica y aportados por el INSS y, en concreto, en los documentos 2, 4 y 5 aportados por él. Solamente podrían admitirse los datos que figuran en los documentos especificados. No obstante, dichos informes están emitidos por médicos privados, ya valorados por la Juzgadora a excepción del informe que coincide con el documento nº 2 aportado por el actor, que está emitido en fecha 24 de octubre de 2016 por un Reumatólogo del SACYL, y que puede darse por reproducido. Es en este único sentido en el que procede admitir esta modificación, siendo por otro lado intrascendente el número de veces en los que el demandante ha acudido a consulta de reumatólogos privados.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se interesa una nueva redacción para el hecho probado sexto a efectos de que consten en el mismo las causas de la baja médica del actor, así como que en fecha 29 de abril de 2017 causó una nueva baja médica. Se apoya en los documentos 21, 18 y 19, páginas 1, 2 y 3. Procede la revisión interesada en el sentido de dar por reproducidos los documentos en los que se apoya la modificación interesada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



CUARTO .- La siguiente modificación solicitada se refiere a la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo , con el fin de que se recojan en el relato fáctico los procesos de baja médica derivados de accidente de trabajo. Se apoya en el Informe de Valoración Médica, el hecho probado 5º de la sentencia ahora recurrida y en el documento obrante al folio 21. Se rechaza este motivo de recurso, por innecesario, dado que la baja médica que propone en el punto 1, ya está recogido en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida. En cuanto a los otros períodos de baja, han de entenderse incluidos en el relato fáctico en cuanto que en la anterior modificación hemos dado por reproducido el documento obrante en autos como 21, emitido por la Mutua.



QUINTO .- Por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado, que sería el noveno, a fin de que se trascriba parte del informe médico privado, que recoge que el actor sufre un polimorfismo genético por alteración en el gen IGF2.

No puede admitirse esta adición, dado que se apoya en informe emitido por médico privado, al que la Juzgadora no ha concedido mayor valor probatorio que al del EVI. Debe recordarse que la Doctrina Jurisprudencial tiene reiteradamente establecido que, en los supuestos de informes médicos contradictorios acerca de la capacidad laboral residual de un trabajador, debe estarse a la valoración que lleve a cabo el Juzgado de instancia, conforme a las reglas previstas en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que frente a tal valoración más objetiva pueda prevalecer la sostenida por cualquiera de las partes del proceso con base en aquellos informes que resultan favorables a sus pretensiones. Dicha valoración judicial debe ser mantenida por la Sala, salvo en aquellos supuestos en que, de modo evidente y palmario, pueda apreciarse error en la valoración de las pruebas periciales, así como que en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la Seguridad Social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, salvo que la prueba documental o pericial que el recurrente concrete en su exposición ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido. Debiéndose añadir que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y, por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.



SEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente en los siguientes motivos de recurso la infracción de lo establecido en el artículo 194 y en la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social Decreto 8/2015, de 30 de octubre, así como del artículo 41 de la Constitución Española y de las sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

Alega el recurrente que dadas las dolencias y limitaciones que padece no puede desarrollar su profesión de Auxiliar de Jardinero, que requiere esfuerzo físico importante. Destaca el síndrome fibromiálgico y el polimorfismo genético, por alteración en el gen IGF2, que dice le produce un dolor constante, lesiones musculares y tendinosas, que le impiden realizar las labores propias de la profesión de Auxiliar de jardinero.

Hace referencia al gran número de bajas en las que ha permanecido. En consecuencia, termina solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

El recurso va a ser estimado. Rechazada la última revisión fáctica, hemos de partir de las dolencias y limitaciones reflejadas en el relato fáctico. Por tanto, la dolencia principal es la fibromialgia y es claro que esta le produce afecciones de diferentes partes del cuerpo, como la columna dorsal y lumbar, ambos hombros, muñecas y codos, rodillas, dolores musculares generalizados, astenia, artromialgias mecánicas que le han llevado en numerosas ocasiones a permanecer en situación de incapacidad temporal. En el hecho probado quinto consta que en informe de medicina interna se recoge que el actor presenta dolor crónico en todo el cuerpo de larga evolución, sobre todo en extremidades superiores, aunque también se refiere que conserva la fuerza en las mismas.

Esta Sala considera que, dadas las múltiples manifestaciones que le produce la fibromialgia al actor, tal como se narra minuciosamente en el relato fáctico, ha de concluirse que tal situación es incompatible con la profesión del actor de Auxiliar de Jardinero, en la que claramente debe utilizar las extremidades superiores de una forma importante. Puede verse que en ecografía de 18 de abril de 2016 se aprecian microdesgarros.

Por todo lo dicho, al haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser estimado y revocada la sentencia de instancia con reconocimiento de la incapacidad permanente total solicitada en el recurso por el actor. En cuanto a la base reguladora, ha de estarse a la fijada por la juzgadora en el hecho probado séptimo, que asciende a 1.257,22 euros mensuales, siendo la fecha de efectos la de 22 de mayo de 2017.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Onesimo contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de SALAMANCA (Autos 416/2017), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Incapacidad Permanente Total).

En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria (única en el recurso), declaramos que el actor se encuentra afecto a Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.257,22 euros mensuales, con efectos económicos del 22 de mayo de 2017.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0093 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.