Sentencia Social 585/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 462/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO. - Que con fecha 27/09/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 726/18, cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMAR la demanda interpuesta por Instalaciones Bueno Arenas, S.L., contra el INSS, contra el Exmo. Ayuntamiento de Minaya, y contra don Ismael y, en consecuencia, absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.»

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - El día 12 de enero de 2015, el trabajador don Ismael, con DNI NUM000 y NASS NUM001, categoría profesional de fontanero, sufrió un accidente de trabajo.

SEGUNDO. - En informe de investigación del citado accidente de trabajo, del cual se levantó Acta de Infracción NUM002, y que obra unida al expediente administrativo (folios 7 y siguientes), el cual damos por íntegramente reproducido, si bien destacaremos los siguientes pasajes del mismo:

En fecha de 12.I.2015 sobre las 14:45 horas se recibe llamada del Servicio de Salud de Urgencias del 112 informando de un accidente laboral ocurrido en una obra de construcción del término municipal de Minaya (Albacete). Al parecer un trabajador, D. Ismael, con N.I.F. NUM000, se habría precipitado desde altura sufriendo varias fracturas y siendo tasladado al Hospital General Universitario de Albacete. En el lugar ya no se encuenfra ningún trabajador.

Se persona la actuante acompañada por el Asesor Técnico del Servicio de Seguridad y Salud de la Dirección Provincial de Economía, Empresas y Empleo de Albacete D. Jesús Manuel, sobre las 10:40 horas del día 13.I.2015 en la obra referida sita en la calle Grande, esquina calle Pedro Antonio Jávega, de Minaya, donde está ubicado el que será el teatro de ese término municipal.

Ante la imposibilidad de acceso al interior del teafro, los actuantes se dirigen al Excelentísimo Ayuntamiento de esa localidad situado a escasos metros, donde son recibidos por D. Alberto, concejal del Ayuntamiento y por D. Antonio, alcalde de esa localidad. El primero de ellos manifiesta que el AYUNTANflENTO DE WNAYA, como promotor de obra, habría contratado a

INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. como confratista para los trabajos de instalación del sistema de climatización en el salón multifuncional de Minaya, contrato administrativo de obras e instalaciones firmado en fecha de 10.1.2014.

El primero de los referidos acompaña a los actuantes al lugar donde ocurrió el accidente el día anterior tomándose muestras fotográficas del lugar. En esos momentos no hay ningún trabajador pues desde que ocurrió el accidente la empresa habría decidido no continuar los 3 trabajos. Indica D. Alberto que el Ayuntamiento de Minaya lleva realizando contratos con empresas de diferentes oficios espaciados en el tiempo en la obra del salón-teatro multifuncional. En esos días se procedería a instalar la climatización del salón.

Se trata de un edificio de una sola planta baja. La estructura externa y la cubierta se encuentran finalizadas y en el interior del salón multifuncional donde ya está instalado el escenario hay un falso techo montado con maderas donde ya están colocados los difusores de climatización. Hay un hueco en ese falso techo de madera justo donde debería ir instalado uno de los difusores. En el lugar se observa una plataforma elevadora donde se puede leer "Pinturas Villodre", un arnés y un casco en el suelo, un tozo de falso techo de madera rasgado en uno de sus cuatro lados (que coincide con el hueco observado en el techo), junto a un difusor y una caja "plenum", restos de tubos flexibles y conductos de climatización y una escalera de tipo tijera. En una dependencia anterior al salón multifuncional todavía no está instalado el falso techo de madera observándose la estructura de hierro de la cubierta que recorre la nave asf como los conductos de fibra autoportantes para la distribución de aire acondicionado que también recorren la nave y desde donde se conectan los tubos o conductos flexibles que desembocan en una caja "plenum".

En esos momentos hacen acto de presencia D. Conrado con N.I.F. NUM003 socio de la mercantil INSTALACIONES BUENO ARENAS quien dice ser trabajador autónomo, D. Eloy con N.I.F. NUM004, también socio y trabajador autónomo además de nombrado recurso preventivo, y D. Felix, con N.I.F. NUM005, técnico del Servicio de Prevención Ajeno ALSID PREVENCIÓN, S.L. Preguntados sobre la propiedad de la plataforma elevadora dicen no ser de la empresa pero haber sido utilizada por ponerla a su disposición el Ayuntamiento de Minaya para los trabajos para los que INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. había sido contratada. El técnico del Servicio de Prevención ajeno con quien la empresa tiene concertada su actividad preventiva manifiesta que no se dispone de Plan de Seguridad y Salud de la obra ni se habría evaluado el equipo de trabajo (plataforma elevadora) que estaba siendo utilizada. Los empleados encargados de los trabajos de instalación del sistema de climatización y que, por tanto estaban en obra el día anterior, día del accidente, serían D. Jesús, D. Leoncio y D. Ismael (los dos primeros indefinidos en la empresa y el último con un contrato temporal). El recurso preventivo no se encontraba en la obra el día del accidente. Los socios manifiestan haber interrumpido el trabajo con motivo del accidente de su compañero "por miedo" y que desconocen por qué no habría seguido el "procedimiento de trabajo" de instalación del sistema de climatización desde la plataforma elevadora.

Esta funcionaria pregunta entonces cuáles son exactamente los trabajos que tenía encomendados Ismael a lo que responden que debía conectar los conductos flexibles de la instalación a las cajas "plenum" desde la plataforma elevadora a fravés de los agujeros que hay en el techo. Debió de suceder que en un momento dado no pudo llegar a uno de los conductos flexibles para sellarlo a la caja y, dada la dificultad, debió subirse a la estructura metálica de la cubierta "cerchas" para hacerlo desde arriba. Informan que los conductos flexibles se dejan preparados para ponerlos por debajo alargando el brazo y sellándolos por dentro a la caja o plenum.

Se le hace entrega de citación en forma para próxima comparecencia en dependencias inspectoras al objeto de aportar la documentación requerida.

En fecha de 26.1.2015 comparecen ante la actuante D. Conrado, socio autónomo, D. Severino, con N.I.F. NUM006, socio autónomo, D. Felix, técnico del Servicio de Prevención Ajeno ALSID PREVENCIÓN, S.L., D. Juan Pablo, con N.I.F. NUM007, asesor laboral extremo, quienes aportan la documentación requerida que será completada con la aportada en esa misma fecha vía correo electrónico, de la que se desprende que:

D. Ismael, con N.I.F. NUM000 habría sido contratado por la mercantil INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. en fecha de 3.6.2014 bajo un contrato indefinido a tiempo completo como fontanero oficial de 3 0, habiendo recibido la formación en materia de riesgos laborales y la información así como los equipos de protección individual, todo ello en junio de 2014, para los trabajos de instalación de fontanería y calefacción. No se contempla específica formación para trabajos en altura. En fecha de 13.1.2015 la empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. remite a la Autoridad Laboral comunicación urgente por el accidente grave sufrido por el trabajador referido el día 12.I.2015 sobre las 14:30 horas con número de referencia 119/2015 y en fecha de 14.1.2015 remite otra comunicación rectificando el lugar del accidente con número de referencia 134/2015. En fecha de 16.1.2015 se remite parte Delta de accidente de trabajo con número 17181/2015 con una breve descripción del accidente "estaba realizando tareas de instalación de rejillas en los conductos de climatización de un edificio público del Ayuntamiento de Minaya, para ello utilizaba una plataforma elevadora y en momento puntual, para conectar el conducto con la rejilla, abandona la plataforma cayendo al suelo "

La plataforma elevadora marca Haulotte, modelo Compact IO dx 4wd que estaba siendo utilizada en los trabajos de instalación del sistema de climatización alquilada por la empresa y que se encontraba el día de la visita de inspección en el salón multifuncional es propiedad de la empresa MARIO VILLODRE ESTESO, con nombre comercial "Pinturas Villodre", quien también se la habría alquilado al Ayuntamiento de Minaya para otros trabajos.

El contrato administrativo de obras e instalaciones firmado enfre INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. y el Ayuntamiento de Minaya es de fecha de IO. 1.2014.

El informe de investigación del accidente es elaborado por Felix, técnico del Servicio de Prevención Ajeno ALSID PREVENCIÓN y se señala que D. Ismael se enconfraba realizando los trabajos de conexión de los conductos flexibles de la instalación a las cajas "plenum" desde la plataforma elevadora cuando en un momento dado no pudo llegar con la mano a uno de los conductos flexibles para sellarlo a la caja y se subió por la zona del proyector para acceder a la esfructura metálica para desde allí andar por ella y llegar al tubo flexible que no llegaba desde la plataforma y sellarlo a la caja. Según el informe elaborado por la empresa ninguno de los otros dos trabajadores que se encontraba con él subió a la estructura ni dio instrucciones para que Ismael lo hiciera. Mientras que coloca el tubo flexible pierde el equilibrio precipitándose al vacío, rompiendo la madera que va debajo de dicha estructura y golpeando contra el suelo, indicándose que la caída es de una altura aproximada de 7 metros y que el trabajador no llevaba arnés de seguridad. Se señala como causa del accidente "El trabajador ejecutó el trabajo inadecuadamente. El trabajador no utilizaba el equipo de protección individual necesario "

-g ;La empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. dispone de un documento 5 denominado "Evaluación de inicial de riesgos laborales", para "obra específica de auditorio de Minaya" y puesto de trabajo de "instalador de aire acondicionador/fontanero" de fecha de 13.1.2015 que contempla el riesgo de caída de personas a distinto nivel.

La empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. dispone de un documento denominado "Evaluación de inicial de riesgos laborales", también de fecha de 13.I.2015 para "plataforma elevadora", que carece de marcado CE y donde se indican las deficiencias detectadas, ente otras, "... basculamiento del conjunto del equipo al estar situado sobre una superficie inclinada o en mal estado, falta de estabilizadores; ausencia de barandillas de seguridad en parte o en todo el perímetro de la plataforma; efectuar trabajos utilizando elementos azciliares tipo escalera, banquetas, etc, para ganar altura; trabajar sobre la platéorma sin los equipos de protección individual debidamente anclados; rotura de la plataforma de trabajo por sobre carga, deterioro o mal uso; falta de orden y limpieza en la superficie de la plataforma de trabajo; falta de persona autorizada para operar la plataforma elevadora móvil; falta de presencia de recurso preventivo por utilizar máquina que carece de mamado CE; ausencia de procedimiento e instrucciones de trabajo "

La empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. aporta un documento denominado "Planificación de la acción preventiva" para la obra en general y otro para la obra específica de Minaya elaborados en fecha de 13.1.2015 donde se "recomienda la presencia de recursos preventivos" y se planifica la elaboración en un mes de procedimientos e instrucciones de trabajo seguros, entre otras acciones.

La empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. aporta un documento denominado "Planificación de la acción preventiva" para la plataforma elevadora elaborada en fecha de 13.I.2015 donde se planifica la formación en un mes de un trabajador en el uso y manipulación de la plataforma elevadora, la presencia de un recurso preventivo en el uso de la plataforma elevadora que carece marcado CE, así como el establecimiento en un mes de un procedimiento de trabajo e instucciones seguras.

En fecha de 22.5.2015 se recibe en esta Inspección Provincial de Trabajo de Albacete el informe elaborado por el Técnico del Servicio de Seguridad y Salud de la Dirección Provincial de Economía, Empresas y Empleo de Albacete D. Jesús Manuel. En el mismo se señala que la empresa no dispone de Plan de Seguridad y Salud en la obra ni en la obra hay nombrado un Coordinador de Seguridad y Salud durante los trabajos. También se destaca que se realiza una evaluación de riesgos en fecha de 13.1.2015. El asesor técnico concluye que no intervienen equipos de trabajo o máquinas en el accidente, ya que éste se produjo al andar por la estructura (cerchas) metálicas y desplomarse el falso techo de madera del teatro. Para el trabajador accidentado "era el primer día que iba a esa obra y la tarea de conectar los cajones de los difusores no sabía realizarla". El trabajador le manifiesta que aquél día habían realizado ya la tarea de colocar los difusores en el falso techo de madera sobre la plataforma elevadora él y su compañero Leoncio haciendo los agujeros donde irían los difusores al falso techo desde arriba en la estructura metálica de la cubierta. Ya sobre las 14:00 horas una vez colocados los difusores se subió a la estructura donde se encontraba Leoncio para conectar los cajones plenum a los tubos flexibles caminando por la estructura metálica. Jesús que también se encontraba arriba le explicó cómo hacerlo dando las instrucciones, ya que Ismael no sabía y bajó, permaneciendo sobre la esfructura conectando los plenum Ismael y Leoncio. En un momento dado la madera del falso techo se desplomó, cayendo Ismael al suelo desde una altura aproximada de 6 metros, con resultado de fracturas múltiples. El trabajador declara que no llevaba arnés ni ninguno de sus compañeros ni había ninguno en la furgoneta ni en la obra y que no le informaron del trabajo a realizar en esa obra antes de empezar la jomada. Concluye el asesor técnico que la CAUSA INMEDIATA del accidente es la presencia del trabajador en zona peligrosa y la falta de medidas de seguridad, protecciones colectivas, para trabajos en altura y como CAUSAS BÁSICAS un método de trabajo inexistente, falta de procedimiento de frabajo seguro, diseño inadecuado del frabajo o tarea, ausencia de vigilancia, dirección y conÚol por persona competente, falta de información y formación, no identificación de los riesgos, no poner a disposición de los trabajadores los equipos de protección necesarios.

En fecha de 9.10.2015 se recibe vía correo electrónico la declaración del perjudicado ante el Juzgado número 2 de Albacete donde refiere que tenía realizados cursos de prevención de riesgos laborales a nivel general pero no formación específica sobre trabajos en altura y que la orden de subir a la estructura la dio un encargado de obra al que no conocía el declarante desconociendo si era de contata o del propio Ayuntamiento.

En fecha de 26.10.2015 comparece Ismael en dependencias inspectoras ratificando todo lo relatado anteriormente manifestando además que esa mañana llegó el encargado de obra, que dice ser un señor del Ayuntamiento que abrió la puerta y que dio las órdenes de cómo subir a la estructura de la cubierta. Según su parecer tenían prisa por terminar. Añade que él había sido contratado para trabajos de fontanería y que aquél día fue de apoyo a esa obra dado que había que terminar los frabajos lo más rápidamente posible, pero que no tenía formación en trabajos de altura. El falso techo de madera ya había sido colocado por el Ayuntamiento. Llegado un momento tuvo que subir a la estuctura metálica de la cubierta andando unos diez pasos sobre una de esas guías metálicas del ancho de una huella y agachado con un cuchillo y cinta metálica para llegar hasta el tubo flexible que tenía que sujetar al plenum. Llegó Leoncio por detás de él y en esa misma guía a comprobar si estaba bien y cuando vió que estaba bien, se marchó. Fue a poner Ismael la cinta para sujetarlo cuando se cayó atravesando el falso techo de madera hasta el suelo. Ni a él ni a ninguno de sus compañeros se le había facilitado arnés de seguridad. Manifiesta Ismael que en la obra había coincidido también con dos electricistas que estaban presentes. Aporta informes médicos de las fracturas sufridas.

Las actuaciones inspectoras caducaban entonces por el franscurso de los plazos legal y reglamentariamente previstos para la duración de las actuaciones en los artículos 21.4 de la Ley 23/2015 de 21 de julio por el que se aprueba la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de

8 Trabajo y de Seguridad Social y artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , por el 8 se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y que

Seguridad Social, por lo que se procedía al cierre de la orden de servicio 2/0000124/15 enviando resolución por la que se declaran caducadas las actuaciones siéndole notificada a la empresa en fecha de 1.4.2016.

No obstante lo anterior y como quiera que las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tienen el carácter de antecedente para las sucesivas, en virtud de una i nueva orden de servicio 2/0001894/16 y dentro del plazo de prescripción de las infracciones en el orden social se inician nuevas actuaciones para la comprobación de los hechos enviando citación en forma a la mercantil al objeto de confrastar nuevas declaraciones.

3 En fecha de 5.9.2016 comparecen ante la actuante los dos trabajadores de la empresa 6 que se encontraban realizando los trabajos de instalación del sistema de climatización en el día y lugar del accidente manifestando lo que sigue:

D. Jesús con N.I.F. NUM008 refiere ser trabajador de la empresa desde hace unos 7 años. Durante la mañana del accidente habría estado montando un termostato en la planta baja y en ningún momento subió a la estructura del techo. Ni ese día ni ningún otro. D. Ismael había estado montando las rejillas de los difusores desde la plataforma elevadora y ya lo había hecho unos dos o tres días antes. Llegado un momento vio cómo se subió a la estructura del techo y al momento escucho un ruido y observó que se había caído siendo el primero que acudió a socorrerlo. D. Jesús manifiesta que él mismo también habría realizado esos trabajos en otras obras y preguntado sobre cuál es el "procedimiento de trabajo" en caso de que no se pueda acceder al extremo del conducto flexible que debe conectarse al plenum desde la plataforma elevadora "uno hace como cree que lo puede hacer", "hace lo que se le ocurre", "puedes coger una varilla o un gancho", "hay que pensar cómo solucionarlo y hacerlo, porque no hay instrucciones".

D. Leoncio, con N.I.F. NUM009 manifiesta ser trabajador de la empresa desde hace unos 9 0 IO años y que durante la mañana del accidente habría estado "haciéndole el vacío a la máquina condensador" que está situada en un patio interior. Dice que estuvo toda la mañana en el patio y que esa mañana no se subió a la plataforma ni tampoco al falso techo. Dice que cuando escuchó un ruido salió corriendo y observó a Ismael en el suelo y a Jesús a su lado socorriéndolo. Dice que ya habían estado anteriormente en esa obra instalando todos los conductos y que cuando volvieron a la obra, una empresa contratada por el Ayuntamiento ya había instalado el techo tapando todos los tubos, de modo que con un plano y desde la plataforma elevadora él mismo habría estado la semana anterior haciendo los agujeros con una sierra de calar "más o menos" por donde debían caer los extremos de los tubos flexibles y desde la plataforma elevadora atado con un arnés. Lo único que debía hacer Ismael era conectar los tubos flexibles al cajón o plenum y cintar por dentro. También Leoncio manifiesta haber realizado en otras ocasiones el mismo trabajo y dice que siempre se alcanza bien pero si en alguna ocasión no se alcanzase, "te puedes asomar por dentro del agujero del cajón y como siempre hay una pletina a mano puedes usarla a modo de gancho y alcanzar al tubo.

También comparecen en esa fecha ante la actuante los socios D. Conrado y D. Eloy y D. Felix, técnico del Servicio de Prevención Ajeno ALSID PREVENCIÓN quien aporta de nuevo el informe de investigación del accidente y confirma que la evaluación de riesgos específica para los trabajos se realizó con posterioridad a acaecer el accidente. Los socios relatan el "procedimiento de trabajo" seguro y refieren que "en teoría se debe llegar" pero no hay previsto un procedimiento de trabajo seguro en caso de no alcanzar al extremo del conducto a conectar, refiriendo sólo que la empresa dispone de arneses de seguridad para las plataformas elevadoras y que en ningún momento nadie de la empresa dio instrucciones para subir a la estructura del falso techo.

De todo ello se desprende como CAUSA del accidente investigado que la empresa no disponía de un procedimiento de trabajo previamente elaborado y seguro, unas instrucciones que garantizase los trabajos en condiciones de seguridad, un método de trabajo que estuviese diseñado para las tareas que identificados los riesgos, se hubieran podido eliminar o evaluar aquellos que no se hubieran podido eliminar con medidas de prevención y protección colectivas y, en su defecto, individuales, dejando a la improvisación del trabajador, que además tampoco estaba formado para el desempeño de trabajos en altura, el desarrollo de esa tarea.

Constituye la causa principal e inmediata del accidente ya que, del examen documental realizado y de las manifestaciones contrastadas, se han constatado una falta absoluta de previsión de un procedimiento de trabajo seguro y la adopción de medidas preventivas por parte de la empresa respecto a los riesgos derivados de los trabajos de instalación del sistema de climatización que se realizaban en el teatro multifuncional de Minaya (Albacete).

Los artículos 4.2.d ) y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24), en relación con lo establecido en el artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de IO de noviembre), establecen, por un lado, el derecho del trabajador, en la prestación de sus servicios, "a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" y, por otro, la obligación del empresario a la "adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ".

El artículo 16.2.a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicio de Prevención (BOE del 31), establece que "El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión... del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con Io dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad".

Por otro lado, en el sector de la construcción, el artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción (BOE del 25) se determina que "En relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo... constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el Capítulo II del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención ", correspondiendo al contratista - INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. en el caso que nos ocupa - su elaboración, según el mismo artículo referido, con independencia de las obligaciones del promotor.

Así pues, el incumplimiento de la obligación del contratista INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L. de disponer de un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo, donde se hubiera recogido, entre otros aspectos, un procedimiento de trabajo adecuado y seguro de instalación del sistema de climatización que contemplase el riesgo de caída en altura y, en su caso, la necesidad de la presencia de un recurso preventivo constituye una infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8), vulnerándose los 3 artículos 4.2.d ) y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículos 14 y 16.2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicio de Prevención y artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

La infracción se encuentra tipificada y calificada como GRAVE por el artículo 12.23 a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (BOE del 8), cuyo literal establece que será infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales " a) Incumplir la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular por carecer de un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad y la salud de los trabajadores de la obra o por no adaptarse a las características particulares de las actividades o los procedimientos desarrollados o del entorno de los puestos de trabajo "

De conformidad con lo establecido en el artículo 39.1 y 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , se propone una sanción en su grado medio, tramo medio teniendo en cuenta las siguientes circunstancias agravantes:

c) La gravedad de los daños producidos al trabajador con una declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual desde fecha de 15.12.2015 incluso que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias y el carácter grave del riesgo al que estaba expuesto con una caída de unos 7 metros aproximadamente.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales dado que el trabajador además tampoco disponía de formación preventiva sobre trabajos en altura.

En virtud del artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , se propone una sanción grave en su grado medio, tramo medio, de 14343 euros.

Se hace constar, por último, en el presente documento que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 31), se procede a la propuesta de recargo del 45% en las potenciales prestaciones económicas derivadas de este accidente de trabajo, al estimar que existe nexo causal entre la falta del establecimiento previo de un procedimiento de trabajo seguro, con medidas de prevención y formación e información sobre los riegos de exposición y la ejecución de dichos trabajos por parte del trabajador que no disponía de instrucciones para el desempeño del mismo con garantías de seguridad para su salud y que se habría materializado con un resultado dañoso. Para ello, se tiene en cuenta que se trata de una infracción tipificada como grave por el artículo 12.23.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y los criterios de graduación de la sanción arriba señalados. La compatibilidad entre el procedimiento administrativo sancionador y el recargo de prestaciones, se contempla en el citado artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 y en el artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ".

El acta terminó proponiendo la imposición a la demandante de una sanción de multa de 14.343 euros, si bien el procedimiento administrativo sancionador quedó en suspenso por la tramitación del un proceso penal en relación con los mismos hechos, por la posible comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores.

TERCERO. - Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Albacete de fecha 5 de marzo de 2018, obrante a los folios 34 y siguientes del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador D/Dª. Ismael en fecha 12/01/2015.

2º Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 45 % con cargo exclusivo a la empresa responsable INSTALACIONES BUENO ARENAS S.L. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y con los efectos económicos indicados en el punto cuarto de los fundamentos de derechos de esta resolución.

3º Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

CUARTO. - La empresa INSTALACIONES BUENO ARENAS S.L., interpuso reclamación previa (documento número 18 de los acompañados a la demanda) que damos por reproducida.

La citada reclamación previa fue desestimada por resolución del Director Provincial del INSS dictada en fecha 23 de julio de 2018, que damos igualmente pro reproducida.

QUINTO.- Se da por reproducido el conjunto documental aportado por las partes, obrante en sus respectivos ramos de prueba, señaladamente la documentación procedente del procedimiento tramitado ante la jurisdicción penal, y dentro de ellos los escritos de acusación presentados por las partes y en particular el presentado por el Ministerio Fiscal que expresa, entre otros particulares, "Concretamente Ismael, quien era el primer día trabajaba en esa obra y, por tanto, no conocía el trabajo que debía realizar, siendo esa misma mañana, sobre 08:00 h., cuando, tuvo noticias de que debía prestar sus servicios en la misma, ordenarle su jefe y aquí acusado, Eloy, que tenía que desplazarse a trabajar en aquella obra, que se fuese a la misma y, una vez allí, dos compañeros le indicarían lo que tenía que hacer, en el momento de acaecer los hechos se hallaba realizando trabajos consistentes en la instalación de rejillas de Conductos de aire, acondicionado, en concreto estaba conectando el tramo flexible de la instalación a los cajones de los difusores circulares (plenum), a través de los agujeros existentes en el techo, los cuales había realizado previamente otro de los trabajadores allí presentes, concretamente Leoncio. No obstante, en un momento dado, no pudo llegar con la mano a uno de los conductos flexibles para sellarlo a la caja y, dada la dificultad y toda vez que la empresa no disponía de un procedimiento de trabajo previamente elaborado y seguro, unas instrucciones que garantizasen los trabajos en condiciones de seguridad, un método de trabajo que estuviese diseñado para las tareas que identificados los riesgos, se hubieran podido eliminar o evaluar aquellos que no se hubieran podido eliminar con medidas de prevención y protección colectivas y, en su defecto, individuales, sino que se dejaba a la improvisación del trabajador, que, además, tampoco estaba formado para el desempeño de trabajos en altura; el desarrollo de esa tarea, existiendo, en definitiva, un diseño inadecuado del trabajo o tarea, unido a una ausencia de vigilancia, dirección y control por persona competente de los trabajadores y una falta de información y formación de éstos Ismael, al estar el techo cubierto por madera, se subió a metálica de la cubierta "cerchas", para efectuar la conexión desde arriba, -utilizando para acceder a esa estructura metálica una escalera de mano colocada en la zona de proyector y desmontando una madera del techo para poder acceder, para desde allí andar por dicha estructura y llegar al tubo flexible al que no llegaba desde abajo y sellarlo a la caja. Mientras Ismael colocaba el tubo flexible, el falso techo de madera que va debajo dc la estructura metálica se desplomó, precipitándose el mencionado trabajador al vacío y cayendo al suelo, con el que se golpeó, desde una altura de unos 6 ó 7 metros, aproximadamente, ya que no llevaba arnés de seguridad y existía ausencia de protecciones colectivas para trabajos en altura.

Por tanto, el promotor de la obra, el Ayuntamiento de Minaya (Albacete), incumplió su obligación de elaborar un estudio de seguridad y Salud, incurriendo así en una falta absoluta de previsión de la ejecución dc obra de construcción de la sala multidisciplinar del teatro de Minaya (Albacete) desde cl punto de vista preventivo, conocida y consentida por los acusados Antonio y Jesús Ángel. De otro lado, la contratista, INSTALACIONES BUENO ARENAS, S.L., incumplió con su obligación de disponer de un Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, donde se hubiera recogido, entre otros aspectos, un procedimiento de trabajo adecuado y seguro de instalación del sistema de climatización que contemplase el riesgo de caída en altura y, en su caso, la necesidad dc la presencia de un recurso preventivo, lo cual era conocido y permitido por el acusado Eloy, habiéndose efectuado la evaluación de riesgos especifica para los trabajos descritos con posterioridad a acaecer el siniestro."

Asimismo se da por reproducida la declaración en sede de Diligencias Previas de don Felix que manifestó que el mismo no visitó la obra porque no tuvo conocimiento de la misma hasta un día después del accidente.

A la fecha del juicio no constaba la celebración del plenario en la jurisdicción penal.

SEXTO. - Se da por reproducida la declaración del trabajador codemandado, don Ismael que manifestó que él era fontanero que era la primera vez que iba a esa obra a montar rejillas de aire acondicionado. Que no se le proporcionó formación específica ni se le facilitaron protocolos de trabajo, que lo único que se le manifestó desde la empresa es que siguiera las indicaciones de sus compañeros. Que Jesús y Leoncio le dijeron lo que tenía que hacer. Que trabajaba a 8 metros de altura sin arnés ni línea de vida. Que montó unas cuantas rejillas. Que había realizado con anterioridad algunas tareas de climatización pero no a de ese calibre. Que tenía el nivel inicial de formación así como la formación propia de su puesto de fontanero. Que no es cierto que hubiera arnés en la obra, que sí había firmado la entrega del arnés pero no estaba en la obra. Que el declarante estuvo trabajando desde la plataforma y luego se subió arriba con sus compañeros que ya estaban arriba. Pero desde la plataforma sólo se ponía el embellecedor del difusor, que no es cierto que se subiera él solo al lugar desde el que se precipitó. Que en la Sala Clandestino puso rejillas de aire acondicionado pero no a ese nivel. Que no recuerda la presencia de electricistas y que la obra la abrió una persona pero no recuerda quién era, que no era de su empresa, que piensa que puede ser del Ayuntamiento. Que en la obra donde se produjo el accidente se pusieron los falsos techos antes de colocar las rejillas del aire. Que una persona les dijo que quitaran unas placas de madera para de ahí colarse al falso techo, y desde ahí su compañero hacía los agujeros y él ponía las rejillas. Que comenzó a hacer la tarea en la plataforma elevadora. Que no había línea de vida ni arnés, ninguno. Que para poner la rejilla alguien tenía que estar el agujero, que ese era su compañero Leoncio que estuvo todo el día en el falso techo. Que subieron al falso techo los 3. Que cuando terminaron de poner las rejillas uno de los dos dijo venid arriba y adelantamos el trabajo. Que en el falso techo andaban por vigas de hierro de unos 10 ó 15 centímetros, que se cayó porque se rompió la madera y perdió el equilibrio. Que Leoncio pudo ver desde arriba cómo se cayó. Que quien le ordenó que subiera no sabe si fue de Eloy.

El testigo don Jesús Ángel manifestó ser arquitecto que tiene un contrato de servicios con el Ayuntamiento de Minaya. Que el promotor de la obra era el Ayuntamiento de Minaya. Que el declarante había elaborado un proyecto que servía única y exclusivamente para que el Ayuntamiento supiera el montante de las obras. Que había otros dos proyectos que no fueron redactados por el declarante. Que no sabe si se empleó su proyecto. Pero no es un proyecto válido porque no se llegó a visar, porque le dijeron que no tenían dinero para acometer las obras. Que el mismo no dirigió las obras. Que presentó una pericial en el proceso penal pero desconoce la totalidad de la pericial.

SÉPTIMO. - Se da por reproducido, igualmente, el informe pericial elaborado por don Florentino, así como su declaración en juicio. Manifestó ratificar el perito expresando que la instalación del aire acondicionado era una partida dentro de la obra, no la totalidad de la obra. Que antes de la instalación del aire hubo otras fases. Que los albañiles legaron antes que el aire acondicionado. Coincidieron distintos oficios en el mismo espacio. Que ello tiene implicaciones en materia preventiva de cara a las obligaciones de cada uno de los intervinientes. Que el estudio de seguridad y salud debe hacerlo el promotor, en este caso el Ayuntamiento de Minaya. Que conoce la ausencia del estudio de seguridad y salud pero a pesar de ello éste deriva del estudio de seguridad y salud y del estudio básico. Se necesita el estudio básico de seguridad y salud, siendo el incumplimiento, por tanto, del promotor. Que conoce el puesto de trabajo del trabajador. Que la formación de fontanero y del climatizador el la misma, fontanería y climatización, con contenidos comunes. Que la formación que recibió el trabajador se observan trabajos en plataformas y trabajos en altura. Que difícilmente puede estar procedimentada una tarea que nunca debe hacerse de esa manera. Que el procedimiento correcto implicaba no salir de la plataforma. Que con la formación recibida debe conocer que no se debía hacer lo que hizo.

Que el informe de investigación del accidente lo elaboró el Servicio de Prevención Ajeno. Que el informe que elaboró el declarante se confeccionó por encargo de la empresa. Que analizó la documentación preventiva de la empresa, evaluación de riesgos, la planificación. Que no era nada específico de la obra. Que analizó la evaluación de riesgos de la empresa. Que el declarante nunca visito la obra. Que tuvo en cuenta el informe de la Consejería de empleo. Que parte de la formación del convenio implica formación para trabajos en altura. Que desconoce la firma del contrato entre el Ayuntamiento de Minaya y la empresa demandante. Que en el momento de accidente se estaban colocando los tubos del aire acondicionado. Que en su informe expresa que existía un proyecto básico de ejecución. Que de las declaraciones infiere que había un conserje encargado, una persona que abría y cerraba. Que dedujo que la plataforma elevadora la había contratado el Ayuntamiento de la factura y de la declaración de los trabajadores.»

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Instalaciones Bueno Arenas, S.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,