A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO.- 1.- Se recurre por D. Fulgencio la sentencia que dictó el día uno de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en sus autos 1006/2020 en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa GENERAL DE BOMBEO DE HORMIGÓN S.L. en la que pretendía ser declarado afecto a IPA o subsidiariamente a IPT. El recurso se ha impugnado por la Mutua.
2.- El recurso se encuentra estructurado en cuatro motivos de los que los tres primeros se formulan con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS, mientras que el cuarto se hace con cita del apartado c) del mismo artículo.
SEGUNDO.- 1.- En los motivos que se formulan con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS se pretende:
- En el primero de ellos con cita de los documentos 1, 5, 9 de los aportados con la demanda, de los que se deduce las concretas tareas de la última profesión del actor y que deben prevalecer sobre el expediente administrativo que la asigna únicamente la profesión de conductor de camiones se pretende la revisión del hecho probado primero de forma que quede redactado conforme al siguiente tenor:
"DON Fulgencio, nacido el NUM000 de 1968 con número de afiliación NUM001 del Régimen General de la Seguridad Social y cuya profesión es la de conductor de hormigonera/operario de bombeo de hormigón (documentos 1, 6 y 9 demanda, páginas 17 y 27 del expediente administrativo), fue objeto de una incapacidad permanente parcial para la profesión de conductor asalariado de camiones, reconocida en fecha 5 de julio de 2017 con pago único a cargo de la codemandada FREMAP por importe de 55.012,56 euros (expediente administrativo).";
- En el segundo, con cita de los informes que luego refiere en el texto alternativo que propone que se dé una nueva redacción al apartado 6º de los que integran la resultancia fáctica de la sentencia para que diga:
"SEXTO.- En fecha 14 de junio de 2021 se emite informe médico forense en el que obra como conclusiones: "Primero.- Que Fulgencio presenta como antecedentes de mayor interés para el presente procedimiento con una patología periarticular y de partes blandas del hombro izquierdo (no dominante) consistente en rotura de tendón supraespinoso intervenido hasta en dos ocasiones y signos de fibrosis y rotura parcial en la actualidad, a lo que habría que sumar patología degenerativa a nivel cervical. Segunda.- Que en referencia a su patología del hombro, a tenor de las últimas consultas practicadas y por el estado que revelan tanto las exposiciones como las pruebas complementarias realizadas, no se espera mejoría significativa con una reintervención. En cuanto a su patología cervical se puede considerar como crónica e irreversible. Tercera.- Que a juicio del informante y teniendo en cuenta lo anterior, la documentación aportada, las pruebas complementarias realizadas y por lo objetivado en la exploración practicada en la consulta médico forense, la patología del hombro izquierdo supondría para el informado una limitación para aquellas tareas que supongan elevar el hombro por encima de la horizontal, cargar pesos, movilizar cargas y mantener posturas extremas o realizar movimientos repetitivos de la extremidad superior izquierda. Cuarta.- En cuanto a su patología cervical, se puede concluir que el estado actual de la misma no le limitaría su capacidad, salvo en aquellas ocasiones en que se puedan producir agravaciones que podrían ser subsidiarias de incapacidad temporal por lo autolimitado del cuadro. Y añade el informe médico- forense que los servicios médicos de su mutua a fecha 02/08/2017 consideran estabilizado el cuadro y agotadas todas las medidas terapéuticas.
El 04/09/2018 constatan la ausencia de la casi totalidad de la abducción y flexión del miembro superior izquierdo. Cabe señalar que el pronóstico tendería a la cronificación dado que los facultativos no aseguran que una nueva intervención mejoraría el estado actual.
Los informes médicos de la mutua de accidentes y enfermedades profesionales FREMAP y los informes de la sanidad pública, por su parte recogen:
Informe del Hospital Universitario de Móstoles, Servicio de Traumatología, de fecha 24 de marzo de 2021 (documento número 2 ramo de prueba parte actora en juicio): "Dolor persistente con limitación de la movilidad de forma global, pinzamiento subacromial con la exploración muy dirigida. En RMN del hombro se observa un marcado adelgazamiento del tendón supraespinoso, sugerente de rotura parcial extensa y aparente rotura completa de unos 15 mm de extensión y calcificación de unos 4 mm en la inserción del tendón subescapular, se le explica por la sanidad pública que dado el estado de su hombro es poco probable un resultado satisfactorio.
Informe de la mutua FREMAP de fecha 8 de marzo de 2019 (documento número 9 demanda páginas 24 a 26): "05/11/2018...Y en activo es incapaz de despegar el brazo del cuerpo, movimiento pasivo completo, activo nulo, no procede rehabilitación RHB.
Informe de la mutua FREMAP de fecha 19 de marzo de 2019 (documento número 9 demanda página 28): "La movilidad activa al pedirle movimientos de antepulsión o de abducción, no separa el brazo del cuerpo más de 20º. En este contexto no se puede hacer ninguna prueba biomecánica que valore fuerza porque no hace movimiento activo en arco suficiente.
Resolución de la mutua FREMAP de fecha 17 de junio de 2019 (documento número 9 demanda página 31): En última consulta de fecha 21/05/2019 el médico de FREMAP que le atendió considera que como practica la movilización del hombro izquierdo con el brazo derecho, y dado que no efectúa movimiento activo alguno que supere los veinte grados iniciales, decide no prescribir tratamiento rehabilitador en régimen ambulatorio, sin necesidad de revisión alguna."
- Con cita de la documental que refiere en el texto alternativo que se propone se pretende sea añadido un nuevo hecho que bajo el ordinal séptimo exprese que:
"SÉPTIMO.- La profesión del actor, conductor de hormigonera-operario de bombeo de hormigón en obra, conlleva una serie de tareas principales (documentos números 1 (página 1 y Anexo I) y 5 de la demanda):
Conducir camión-hormigonera desde la fábrica de hormigón hasta la obra, vuelta desde la obra a la empresa para la que preste sus servicios.
Carga y descarga de las tuberías de hormigón en el camión. (la más pequeña pesa en vacío 14 kilos x 3 m y la mediana 46 kilos x 3 m, documento número 3 ramo parte actora en juicio).
Montaje de tuberías hasta el hueco donde tiene que descargar el hormigón. Posterior desmontaje de dichas tuberías para ser cargadas en el camión nuevamente.
Limpieza y mantenimiento de las tuberías en la empresa a su vuelta mediante máquinas de agua a presión de grandes dimensiones.
Comprobar el estado de la autobomba con desmontaje y limpieza de sus piezas.
Mantenimiento y revisión de la maquinaria de la hormigonera y del sistema de bombeo de hormigón en el taller de mecánica de la empresa."
2.- Para resolver estos motivos hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 193 establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 207.d, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:
"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 13-07-2010 (rec. 17/2009 )), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-10-2010 (rec. 198/2009 )), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-06-2011 (rec. 158/2010 )), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 23-09-2014 (rec. 66/2014 )) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS Legislación citadaLRJS art. 97.2) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-05-2013 (rec. 5/2012 )), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 Jurispr udencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-07-2013 (rec. 88/2012 )), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-03-2014 (rec. 161/2013 )), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 153/2015 )) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".
3.- Y la aplicación de la doctrina expuesta debe llevarnos a rechazar todas y cada una de las revisiones que se proponen:
- La primera porque se refiere a una cuestión valorativa, cual es determinar cuál es la profesión habitual del actor, confundiendo el concepto de profesión con los concretos cometidos de un determinado puesto de trabajo, amén de que la profesión del actor quedó determinada de forma pacífica en la resolución administrativa que le reconoció el grado de IPP que no fue objeto de impugnación por parte del actor;
- La segunda por cuanto que se trata de documental que ha sido objeto de valoración por la Juzgadora de instancia en relación con el resto de informes aportados, y de los que en el fondo y como se verá en sede de censura jurídica lo único que cabe deducir es que las limitaciones que de forma permanente afectan al actor se circunscriben a la movilidad del hombro izquierdo;
- La tercera, porque se vuelve a incidir en los requerimientos propios de los de un puesto concreto de trabajo y no los de una determinada profesión.
TERCERO.- 1.- En el último de los motivos se denuncia vulneración del artículo 218.1 y 2 de la LEC, y del artículo 194 LGSS, y resulta completamente incongruente con la prueba practicada y la valoración que de la misma, pensamos, debe hacerse, en la consideración de que la valoración de la prueba practicada es manifiestamente ilógica pues es evidente que el estado del actor se ha agravado desde que se le reconoció una IPP resultando merecedor del reconocimiento del grado de IPA o de IPT.
2.- En primer lugar hemos de señalar que se denuncian infracciones de índole adjetivo o procesal en la confección de la sentencia que se deberían haber encauzado con arreglo al apartado a) del art. 193 de la LRJS, interesando la nulidad de la resolución recurrida, y no habiéndose hecho así, el cauce del apartado c) del art. 193 resultado inadecuado para examinar las mismas, debiendo estarse a la hora de resolver la aplicación del derecho sustantivo al relato fáctico de la resolución recurrida.
3.- Y en segundo lugar, hemos de expresar la razón que llevará al decaimiento del motivo, pues obvia el recurrente que la resolución que se impugna se dictó en expediente de revisión por agravación de una IPP previamente reconocida y, sin embargo, nada se denuncia respecto de la aplicación del art. 200 de la LGSS, que es el que ha llevado a rechazar la demanda rectora de la presente litis, pues la Juzgadora de instancia ha llegado a la conclusión de que las limitaciones permanentes que presenta el actor en la actualidad son las mismas que evidenciaba a la fecha del reconocimiento de la IPP.
4.- En efecto, es doctrina constante expresada entre otras en la sentencia de esta Sala de 4-7-2.022- rec. 1232/2021 - que "para que proceda una revisión por agravación respecto de una incapacidad permanente previamente reconocida no sólo basta que el actor presente nuevas patologías, sino que las mismas, impliquen nuevas limitaciones orgánicas y funcionales que le hagan merecedor de un grado diferente de incapacidad ( art. 200.2 de la LGSS). Y acudiendo al relato fáctico de la resolución de instancia encontramos que la única limitación que presenta el actor es la que determinó el reconocimiento de la IPP, esto es, la limitación a la movilidad del hombro izquierdo.
5.- De forma sucinta- pues la resolución de instancia efectúa una amplia valoración de la evolución del actor que es compartida por esta Sala y damos por reproducida-, hemos de señalar lo siguiente:
- Que al actor cuya profesión es la de Oficial de 1º/Operario bombeo hormigón se reconoció una IPP en fecha 5 de julio de 2017 con pago a cargo de la codemandada FREMAP sobre la base del informe del EVI de 12-6-2.017 que recogía lo siguiente: "cuadro residual: rotura tendón supraespinoso hombro izquierdo (diestro), intervenido en dos ocasiones, Omalgia crónica. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Diestro. MSI BAA Flexión anterior 95º, Abducción 80º. Rot interna toca L5, Rot ext toca con acomodación cara lat del cuello, dolor a los movimientos resistidos. Déficit de fuerza de MSI del 79% al 100º de flex. C. Cervical: limitada movilidad cervical en últimos grados de movimientos. Parestesias en mano derecha";
- Que interesada revisión por agravación la misma fue denegada por resolución de fecha de 29-5-2.020 constándose por el EVI el siguiente cuadro clínico:
"Diagnóstico: Rotura del tendón supraespinoso hombro izquierdo (diestro), intervenido en 2 ocasiones. Omalgia crónica". Y como limitaciones orgánicas y funcionales: " Expl: cicatrices peritales artroscópicos en hombro izquierdo. Tumoración de consistencia blanda a nivel supraclavicular izquierda. Asimetría. No amiotrofia significativa. BAA hombro izquierdo: antepulsión 75º, abducción 70º, toca oreja contralateral con compensación, rotación interna a región lumbar alta. Funcionalidad y fuerza de mano izquierda conservada. Limitación funcional significativa a nivel de MSI (es diestro). Limitación para actividades que requieran elevación de miembro superior no dominante por encima de la horizontal (actualmente solo alcanza 70/75º) y manejo de cargas bimanuales".
- Que habiéndose practicado informe médico forense en el mismo se concluye lo siguiente:
Primero.- Que Fulgencio presenta como antecedentes de mayor interés para el presente procedimiento con una patología periarticular y de partes blandas del hombro izquierdo (no dominante)consistente en rotura de tendón supraespinoso intervenido hasta en dos ocasiones y signos de fibrosis y rotura parcial en la actualidad, a lo que habría que sumar patología degenerativa a nivel cervical.
Segundo.- Que en referencia a su patología del hombro, a tenor de las ultimas consultas practicadas y por el estado que revelan tanto las exposiciones como las pruebas complementarias realizadas, no se espera significativa con una reintervención. En cuanto a su patología cervical se puede considera como crónica e irreversible.
Tercero.- Que a juicio del informante y teniendo en cuenta lo anterior, la documentación aportada, las pruebas complementarias realizadas y por lo objetivado en la exploración practicada en la consulta médico forense, la patología del hombro izquierdo supondría para el informado una limitación para aquellas tareas que supongan elevar el hombro por encima de la horizontal, cargar pesos, movilizar cargas y mantener posturas extremas o realizar movimientos repetitivos de la extremidad superior izquierda.
Cuarto.- En cuanto a su patología cervical, se puede concluir que el estado actual de la misma no le limitaría su capacidad, salvo en aquellas ocasiones en que se puedan producir agravaciones que podrían ser subsidiarias de incapacidad temporal por lo autolimitado del cuadro".
6.- Y de los datos no cabe inferir que las limitaciones que presenta el recurrente en la actualidad son las que llevaron al reconocimiento de la IPP, lo que aboca al decaimiento del motivo.
CUARTO.- 1.- Por todo lo razonado se desestimará el recurso interpuesto con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.
2.- De conformidad con el art. 235 de la LRJS con relación al art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no procede efectuar imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
