Sentencia Social 1762/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1751/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 2 (Refuerzo) de Toledo, dicto sentencia el 13.06.2022 desestimando la demanda formulada por D. Primitivo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Midat Cyclops y Conformados Topográficos S.L., en solicitud de que se declare que la cuantía de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo reconocida asciende a la cantidad de 2.007,98 euros /mes, en lugar de 1.178,95 euros/mes, con abono de las diferencias a que hubiera lugar desde la fecha de efectos de 13.03.2018.

Frente a dicha resolución formula recurso de suplicación la parte actora alegando para ello dos motivos cuyo objeto es respectivamente la revisión fáctica y jurídica.

El recurso ha sido impugnado por todas las partes demandadas.

SEGUNDO. -El primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS pretende la revisión del Hecho Probado Quinto el cual debe quedar redactado con el siguiente tenor literal: " La empresa abonaba al trabajador la cantidad de 1800 euros netos/mes, y se recogían en nómina los conceptos de salario base, prorrateo de pagas extras, plus transporte y dietas.

El salario base era de 963,79 euros/mes los meses de 31 días y de 932,70 euros/mes los meses de 30 días. La prorrata de pagas extras era para los meses de 31 días de 323,77 euros/mes y para los meses de 30 días 230,10 euros. El plus de transporte era de 55,91 euros/mes. El importe de las dietas era para los meses de 31 días de 716,31 euros/mes y para los meses de 30 días 749,72 euros/mes.(documental demandante, 2 nóminas y documental empresa 2 a 4)".

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Lo expuesto comporta la desestimación de la modificación interesada ya que tal y como consta en la fundamentación jurídica los documentos que sirven de base a la petición, en concreto las nóminas obrantes, han sido objeto de especifica valoración en el FJ 3º, comprobándose en consecuencia que los hechos probados de la resolución que ahora se recurre, resultan de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada en el acto de la vista oral, de forma tal que lo que realmente se pretende por la parte recurrente, no es corregir un patente y evidente error de la Juzgadora "a quo", sino suplantar su objetivo criterio por otro distinto ajustado a sus aspiraciones.

TERCERO.- El segundo de los motivos destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas se divide en cuatro apartados y así en el primero denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 222.4 de la LEC; en el segundo la infracción por no aplicación del artículo 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, del articulo 33 E) del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de Toledo y del artículo 147.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre; en el tercero (aunque por error vuelve a numerarlo como segundo), la infracción por no aplicación de lo que dispone la DT 1ª del Decreto 1636/1972 , en aplicación de las reglas de los artículos 58 a 72 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, y del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre; y en cuarto y último lugar (por error numerado como tercero) la infracción por aplicación indebida del articulo 80.1 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 72 de la misma ley y del artículo 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre e infracción del artículo 24 CE por indefensión y no aplicación de lo que establecen los artículos 30 y 32 del convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de Toledo y los artículos 58 a 72 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956.

Iniciando el examen del motivo alegado y comenzando por el primero de los submotivos se argumenta que no puede estimarse que concurra entre este procedimiento y el tramitado por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, autos de Seguridad Social 529/18 al no quedar analizado en el mismo ni valorado, ni cuantificado, ni determinado el salario del trabajador ni con carácter mensual, ni en cómputo anual global que exige la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo, por lo que no hay declaración judicial alguna que impida cuantificar y determinar en el presente procedimiento cual era el salario del trabajador, debiendo tener en cuenta además que el procedimiento tramitado por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo tenía por objeto única y exclusivamente determinar la base reguladora de la prestación de IT.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula: 1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en el que aquella se produjo.

2.-La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley

Se considerarán hechos nuevos y distintos en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formulen.

3.- La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley....

4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18.04.2012 rec. 163/2011 recoge la doctrina sobre la cosa juzgada, con especial atención a la cosa juzgada positiva o material señalando:

" Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: "en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: "SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994 ); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la exceptio rei iudicata, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.".

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 rec 4153/04 ; 30/11 / 05 -rec. 996/04 -; 19/12/ 05 -rec. 5049/04 -; 23/01/ 06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04-rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 ; y d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» (párrafo 1) y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» (párrafo 4).".

En este concreto caso, tal y como recoge la sentencia de instancia se siguió un procedimiento entre las mismas partes ante el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, en concreto el procedimiento número 529/2018, sobre la prestación de Incapacidad Temporal pero por idéntica causa de pedir que en este procedimiento: la inclusión en la base reguladora de las cantidades abonadas en concepto de dietas al estimar que son salario, por lo que estima que concurre la cosa juzgada material en relación al salario base del trabajador, y efectivamente ello es así, sin que pueda tener favorable acogida el motivo examinado, pues tal y como consta en la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo seguido entre las mismas partes y en el cual se debatió la cuantía de la base reguladora de la prestación de IT por AT pretendiendo la parte actora (ahora recurrente) que la misma se incrementara en base a considerar como concepto salarial y por tanto formando parte del salario base las cantidades percibidas por el trabajador en las nóminas bajo el concepto de dietas, pretensión que fue desestimada, gozando la referida resolución del carácter de firme al haber sido confirmada por sentencia de esta Sala dictada el 23.07.2020 rec. 988/2019, frente a la que se interpuso recurso de casación, que ha sido inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de 01.06.2021, lo que comporta que el salario percibido por el trabajador ya quedo definitivamente fijado en el sentido de no considerar que dentro del mismo y como concepto salarial fueran incluidas las cantidades abonadas en concepto de dietas, por lo que el importe del mismo no puede ser alterado y ello con independencia de que sea tenido en cuenta para determinar la cuantía de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal o para la de Incapacidad Permanente Total, pues si bien efectivamente la forma de cálculo de ambas prestaciones difiere, lo que se mantiene igual es la cuantía del salario, sobre el que se realizan los cálculos, por lo tanto el salario determinado en el primer procedimiento es antecedente lógico para este segundo procedimiento y en consecuencia lo ya resuelto vincula al Juzgado, a la Sala y a las partes, lo que impide que vuelva a examinarse la cuestión relativa a la consideración como salario de las cantidades percibidas en concepto de dietas y ello determina la innecesaridad de examinar los dos siguientes submotivos alegados pues en los mismos lo que en definitiva se pretende por la parte recurrente es que se computen como salario las cantidades que figuraban en nómina bajo el concepto de dieta, y en base a ello que se altere la cuantía de la base reguladora de la prestación recocida (submotivo segundo), con las consecuencias que de ello se deriven en orden a una posible infracotizacion por parte de la empresa (submotivo tercero, aunque en el recurso vuelve a numerarlo como segundo).

En el último de los submotivos se argumenta en síntesis que la pretensión subsidiaria que se formuló en el acto del juicio, consiste simple y llanamente en la exclusión de dicho calculo dentro de la partida de salario de la cantidad denominada como dieta en la nómina en la cantidad de 716,31 euros lo que da lugar a que la cuantía de la misma ascienda a 1.242,66 euros incluyendo los conceptos de Salario diario, paga extraordinaria de julio, beneficios y navidad y plus transporte diario, sin introducir ni adicionar ninguna pretensión más.

El artículo 80 de la LRJS, bajo el epígrafe: Forma y contenido de la demanda especifica en el apartado 1 c) que la misma habrá de contener " La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión y de todos aquellos que según la legislación sustantiva resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos a los aducidos en conciliación o mediación, ni introducirse respecto a la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72 salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad", a su vez el artículo 85 del mismo texto legal preceptúa con respecto al acto del juicio que " el demandante ratificara o ampliara su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". El Tribunal Supremo en sentencia de 15.11.2012 rec. 3839/2011 ha señalado al respecto: " Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que esta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral " cuida con esmero las alegaciones sorpresa que en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de la "reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o " la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá al juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".

En nuestro caso tal y como consta en la demanda la parte actora solicita la determinación y reconocimiento de base reguladora y reclamación de diferencias de prestación por incapacidad permanente por infracotizacion con declaración de que la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 2.007,98 euros, cantidad que obtiene según recoge en los hechos de la misma de sumar al salario la cantidad correspondiente al concepto dietas que obra en la nómina, así como los importes correspondientes a las pagas extraordinarias y el plus de transporte (hecho octavo), tal y como se desprende de lo expuesto la pretensión subsidiaria que se formuló en el acto del juicio no puede considerarse que tenga el carácter de modificación sustancial porque no vino a alterar los términos del debate, pues ya en la propia demanda computaba en orden a fijar la cuantía de la base reguladora solicitada el concepto de plus de transporte, por lo que no ha provocado ninguna indefensión a las demás partes, por ello vamos a desestimar la concurrencia de variación sustancial de la demanda, sin perjuicio de que la propia Juzgadora de instancia pese a recoger que dicha pretensión constituye una modificación sustancial de la demanda procede a su examen.

En orden a determinar la naturaleza de la cantidad percibida bajo la denominación de plus transporte, y en consecuencia si debe o no ser computada para la fijación de la cuantía de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida, debemos señalar que el Convenio Colectivo de aplicación en su art 32 b) bajo el epígrafe Plus de transporte establece: "Sin que quede sujeto a ninguna distancia desde el domicilio del/la trabajador/a al lugar de trabajo, y debiendo abonarse por ello a todos/as los/as trabajadores/as, se establece un plus de transporte mensual cotizable a la Seguridad Social de 55,58 euros mensuales sin distinción de categoría para transportes de mercancías y de 57,98 euros para los operadores logísticos. Dicho plus de transporte será satisfecho únicamente por día efectivo de trabajo por lo que se descontará de la nómina del trabajador la parte del plus correspondiente a los días no trabajados", atendiendo a la interpretación gramatical del citado precepto, se desprende que con independencia de que el mismo sea cotizable a la Seguridad Social, la cantidad que se fija a tanto alzado con carácter mensual, no puede ser considerado como salario, pues el mismo es únicamente abonado por día de trabajo, es decir no se abona en vacaciones o en momentos o periodos en los cuales no se preste un efectivo servicio, lo que no ocurriría si el mismo tuviera la condición de salario, y en consecuencia la naturaleza del mismo no puede ser más que indemnizatoria conforme a lo establecido en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores; debiendo asimismo señalar que el plus de transporte a los efectos de calcular el salario base anual conforme al Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el texto Refundido de la Legislación de accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación es un concepto expresamente excluido en el artículo 58 a) del mismo, sin que a ello se oponga el hecho de que la empresa cotice por tal concepto, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 147.2 de la LGSS es obligatoria la cotización sobre la remuneración total cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie excluyéndose únicamente los gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera del centro de trabajo habitual para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público siempre que el importe de dichos gastos se justifique documentalmente, lo que impide considerar como argumento a efectos de la consideración como salario del citado complemento su cotización a la Seguridad Social; comportando lo expuesto la desestimación del recurso presentado, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.