Sentencia Social 1787/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1834/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Toledo dictó sentencia de 30-5-22 por la que, estimando en parte la demandada, reducía la sanción impuesta 80.000 a 40.000 € de multa. Contra tal resolución se alza en suplicación, de una parte, la administración demandada, que esgrime a tal efecto y con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS. Y, de otro lado, la mercantil demandante, que hace lo propio con un motivo orientado a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento al amparo de la letra a/, otro motivo más destinado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/ que en realidad contiene dieciocho pretensiones autónomas, y otros cuatro motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, con el mismo fundamento normativo que en el caso anterior.

SEGUNDO: Por razones de orden sistemático resolveremos en primer lugar el primer motivo del recurso de la empresa demandante, en cuanto que su eventual estimación, al solicitarse la declaración de nulidad de actuaciones, llevaría aparejada la pérdida de objeto del resto de motivos y del recurso de la contraparte.

La indicada nulidad de actuaciones se solicita por entender que debió acordarse en su momento la acumulación de autos que fue solicitada previamente y rechazada mediante auto recurrido y confirmado, y reiterada dicha solicitud en el acto del juicio.

Debemos ahora recordar que, a tenor de una reiterada doctrina jurisprudencial, cuya continuidad y consolidación excusa de cita, la nulidad de actuaciones se configura como un remedio extraordinario y residual, utilizable solo cuando a/ se haya producido una efectiva irregularidad procesal b/ cuando la misma sea de tal índole que afecte las posibilidades de defensa de la parte c/ no sea susceptible de remedio o subsanación por otra vía y d/ según la naturaleza del acto se haya presentado recurso o bien protesta (si el recurso no fuera posible o directamente ante decisiones adoptadas en el momento) por la parte que se estimara perjudicada.

Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que en el supuesto considerado no puede hablarse siquiera de la existencia de una infracción o irregularidad procesal por el hecho de haberse denegado la acumulación de procesos, de forma tal que no se supera el primer escalón del test que determina la eventual posibilidad de anular las actuaciones.

En efecto, al tratarse de procedimientos seguidos, como se dice en el propio recurso, en el mismo juzgador, resultaría aplicable el art. art. 28.1 de la LRJS, a cuyo tenor " si en el mismo juzgado o tribunal se tramitaran varias demandas contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordará, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de los procesos". Es decir, para que pueda acordarse la acumulación de procedimientos o autos con el carácter preceptivo que se pretende, es necesario que se trate de acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, presupuesto que no concurre en el caso que nos ocupa. Ello es así porque, existiendo, como también se dice, dos actas de infracción distintas con sendas propuestas de sanción, una levantada a la mercantil ahora recurrente, hipotética cesionaria de mano de obra, y otra a la empresa hipotética cedente, seguidas de dos resoluciones también diferenciadas por las que se imponía diversas sanciones a cada una de ellas, entonces la acción de impugnación de cada una de las decisiones administrativas es completamente autónoma e independiente, ya que, aun existiendo un hecho de base (la eventual cesión ilegal de trabajadores), la intervención de cada una de las empresas y sus particulares circunstancias no son coincidentes, y pueden originar matices y diferencias en las decisiones administrativas y/o judiciales.

Aclarado este primer aspecto, el art. 30.1 de la LRJS parece acoger una cláusula de cierre, cuando señala: " Se acordará también, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de procesos que estuvieren pendientes en el mismo o distinto juzgado o tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pretende exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes". Ocurre que para hacer efectiva tal previsión, se nos sitúa en el ámbito del examen de los hechos concurrentes, hasta un punto que pudiera implicar un adelantamiento del juicio de convicción, incompatible con la objetividad y libertad de prejuicios que debe presidir la decisión judicial. La consecuencia de esto, es que en la mayoría de los casos la aplicación del precepto considerado se muestre más como una posibilidad o facultad que como una obligación, en cuanto la acumulación mecanicista de asuntos en los que, ejercitándose acciones distintas, pueda existir alguna conexión en su contenido, daría lugar a la tramitación de asuntos acumulados de indeseable complejidad, tanto en su llevanza, como en la celebración del acto del juicio y la decisión por sentencia.

Precisamente por esta circunstancia, lo conveniente es que los asuntos así relacionados puedan resolverse por el mismo órgano judicial, y no necesariamente acumulados. A tal finalidad se encamina el art. 25.7 de la LRJS al señalar: " cuando el acto administrativo impugnado afecte a una pluralidad de destinatarios, de existir más de un juzgado o sección de la misma Sala y Tribunal, las demandas o recursos ulteriores relativas a dicho acto se repartirán al juzgado o sección que estuviere conociendo o hubiere conocido del primero de dichos procesos, siempre que conste dicha circunstancia o se ponga de manifiesto en la demanda". Se trata, como puede observarse, de una regla especial y por ello de aplicación prioritaria que, aun situada con cierta asistematicidad en el ámbito de la acumulación de acciones y no de autos, tiene por objeto precisamente solventar las peculiares situaciones que pueden derivarse de una situación como la presente, con varias actuaciones administrativas sancionadoras derivadas de hechos al menos conexos.

Por lo demás y para terminar, debe hacerse notar la tramitación separada de los procedimientos aludidos no implica el riesgo aludido en el art. 30.1 de generar pronunciamientos incompatibles o contradictorios, desde el momento en que ambos procedimientos se han dirimido en el mismo juzgado, como previene el art. 25.7. De este modo, y en lo relativo a la circunstancia aludida de que la juzgadora de instancia pudiera reproducir la decisión ya tomada con anterioridad en el otro proceso, eso es justo lo que ocurriría si se hubiera producido la acumulación interesada, salvo, obviamente, que la parte hubiera desarrollado (en el mismo procedimiento) o desarrolle (en este procedimiento autónomo) una actuación que haga necesario una decisión distinta. Para concluir, debe hacerse notar que no se produce indefensión alguna para la parte, que ha podido desarrollar o practicar cuantas alegaciones y pruebas estime convenientes, sin condicionamiento alguno.

TERCERO: Igualmente por motivos de orden sistemático resolveremos en primer lugar las pretensiones de revisión fáctica del recurso de la empresa demandante, en cuanto que la información disponible sobre los hechos relevantes para el caso, aprovecha o perjudica de manera indivisible a todas las partes por igual. Como también dijimos, el motivo dedicado a tal fin contiene dieciocho pretensiones autónomas en las que se solicita:

1.- La adición de un nuevo ordinal con objeto, en lo sustancial, de hacer constar el tipo de servicio contratado entre la empresa ahora recurrente y Eulen al que se adscribieron los servicios, designando a tal efecto el contrato mercantil en cuestión que se identifica en las actuaciones, así como impresión de la página web Eulen.

La indicada pretensión debe ser rechazada, de un lado, por la falta de idoneidad de uno de los documentos propuestos, la impresión de una página web y, de otro lado, por su completa inutilidad, ya que el acta de inspección que se da por reproducida en la instancia, ya transcribe íntegramente el mentado contrato de arrendamiento de servicios auxiliares de logística.

2.- La inclusión de un nuevo ordinal que tendría por objeto, en lo sustancial, distinguir entre las labores de verificación de calidad que llevaba a cabo Eulen sobre materia prima y mercancías recepcionadas en almacén, y las realizadas por ICSA de la obra en curso y productos terminados, designando a tal efecto el certificado emitido por un trabajador y ratificado en el acto del juicio, en relación con otros documentos adjuntos sobre la operativa de la empresa.

Debe rechazarse este intento por el carácter inidóneo de la documental propuesta que consisten, en lo esencial, en una certificación de parte, que debe valorarse de manera conjunta con otros documentos sobre la operativa empresarial, originando con ello una consideración compleja vetada en esta alzada. Esto es, no se trata de un documento literosuficiente del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración.

Cuestión distinta, y esto debe dejarse claro ya desde este momento, es qué valoración deba darse a hechos que no se han detallado de manera suficiente en el acta de inspección, pero esta es una cuestión que se resolverá en el momento oportuno.

3.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que los trabajadores de Eulen y de ICSA prestaban servicios en unas mismas instalaciones pero en zonas separadas, con ropa y vestuario distinto, designando a tal efecto los documentos 1, y 8 a 12 del ramo de prueba de la parte.

La indicada pretensión debe rechazarse en lo esencial por su inutilidad, ya que parte de los datos a los que se refiere ya se contienen en la sentencia de instancia, bien directamente, bien por remisión al acta de infracción reproducida; además de lo anterior, alguno de los documentos propuestos (fotografías) carecen de la necesaria idoneidad, en cuanto representan una realidad estática, independiente de la dinámica de comunicación entre secciones o zonas que se describen en el acta de infracción.

4.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, la existencia en ICSA de un sistema informático de gestión integral de la producción y su funcionamiento, designando a tal efecto los documentos nº 1, 4 y 28 del ramo de prueba de la parte.

Debemos rechazar la indicada pretensión por su inutilidad, en cuanto se refiere, de nuevo, a hechos que constan ya aludidos en parte en el acta de inspección.

5.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que EULEN compensaba económicamente a ICSA por la utilización de sus instalaciones y de sus sistemas y equipos informáticos, designando a tal efecto el contrato mercantil al que ya nos referimos con anterioridad y que, como ya indicamos, consta reproducido en el acta de inspección y es por ello de libre acceso para la Sala.

6.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que ICSA facilitaba a los trabajadores de EULEN tarjetas nominativas con el logo de ICSA a los únicos efectos de poder acceder a sus instalaciones y con la finalidad de controlar el personal existente en cada momento dentro de las mismas, designando a tal efecto los documentos 18 y 52 del ramo de prueba de la parte.

Debe rechazarse esta pretensión por su inutilidad, ya que la circunstancia del uso de tarjetas identificativas ya se contiene en la sentencia de instancia, directamente o por remisión al acta de inspección.

7.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que Eulen contaba para la prestación del servicio contratado por ICSA de personal específico con su propia estructura jerárquica, así como detalles de la prestación de servicios de alguno de ellos, designando a tal efecto los documentos 23 y 32 del ramo de prueba de la parte.

Debe rechazarse esta pretensión, en parte por su inutilidad, en cuanto que el acta de inspección ya se refiere a parte de ellos extremos aludidos, y en parte por el carácter inidóneo de los documentos propuestos, al ser certificados de parte, o bien correos electrónicos que deben ser sometidos a una evaluación conjunta y compleja vetada en esta alzada.

8.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, la manera en que el encargado general de Eulen planificaba y coordinaba el servicio, designando a tal efecto los documentos 27 y 33 a 36 del ramo de prueba de parte.

Debe rechazarse este intento al basarse, como en casos anteriores, por el carácter inidóneo de la documental propuesta, en este caso un certificado de un trabajador de ICSA, que constituye en definitiva un elemento valorativo de parte, con independencia del valor probatorio que se le pueda otorgar, o el cruce de correos electrónicos, insuficientes e inidóneos para el fin pretendido por las causas ya dichas.

9.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que EULEN contaba para el desarrollo de la actividad contratada con procedimiento internos de logística propios en los términos descritos en el texto propuesto, designando a tal efecto los documentos 25, 26 y 37 del ramo de prueba de la parte.

Debe rechazarse tal pretensión en cuanto se fundan en documentos inidóneos para el fin pretendido, ya que ninguna conclusión segura puede extraerse de documentos internos elaborados por la propia empresa, en los que se describen procedimientos de trabajo sin correlación acreditada con la realidad, ni tampoco del cruce de correos electrónicos, sometidos, por su propia naturaleza, a una valoración ajena a la posible en esta sede en el seno del recurso de suplicación.

10.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que algunos de los trabajadores de EULEN contaban con correo electrónico correspondiente al dominio de ICSA, pero con la mención "EXTERNALS", designando a tal efecto los documentos 33 y 34 del ramo de prueba de parte.

La indicada pretensión debe rechazarse por su inutilidad, ya que la circunstancia en cuestión ya consta en el acta de inspección reproducida.

11.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que EULEN abonaba a ICSA los daños que ocasionaba en las carretillas elevadoras de ICSA que utilizaba, designando a tal efecto el documento nº 39 del ramo de prueba de la parte, consistente en facturas giradas por tal concepto y correos electrónicos.

En este caso debe aceptarse la propuesta, al derivar el hecho en cuestión, directamente y sin necesidad de interpretación valorativa, de las facturas designadas (sin ser relevantes a tal efecto los emails remitidos), en relación con la obligación contraída por Eulen en el contrato de arrendamiento mercantil, de asumir los gastos de reparación de la maquinaria utilizada. De hecho, y como se puede observar por su lectura, el escrito de impugnación no niega la existencia de las facturas, sino que se limita a señalar que no consta el pago efectivo, lo cual resulta un cuestionamiento irrelevante, ya que ni tampoco constan en las actuaciones otros pagos que sin embargo no se han puesto en duda, ni se cuestionó la realidad y validez de tales facturas en el acto del juicios.

En consecuencia, se añade a la sentencia de instancia un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

" QUINTO. Eulen abonaba a ICSA facturas correspondientes a reparaciones de daños ocasionados por sus trabajadores en la maquinaria de ICSA"

12.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que EULEN entregaba a sus trabajadores ropa de trabajo y EPIS, que proporcionaba formación e información en materia preventiva y que se realizaban reuniones periódicas de coordinación en materia de prevención de riesgos entre las dos empresas, designando a tal efecto los documentos 40 a 46 y 49 del ramo de prueba de la parte.

Debe rechazarse la indicada pretensión por su inutilidad para el caso, ya que la sentencia de instancia ya hace mención, directamente o por remisión al acta reproducida, a que Eulen asumía las obligaciones de prevención de riesgos laborales en general.

13.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que entre las tareas de los trabajadores de EULEN se encontraba la de rellenar con EPIs las máquinas expendedoras de EPIS de ICSA y que entre dichos EPIs se encontraban guantes, designando a tal efecto los documentos 55 a 57 del ramo de prueba de la parte.

Debemos también admitir esta petición en cuanto que, siendo relevante para el caso, se basa en facturas y procedimientos internos (no así la fotografía), de los que se deriva directamente, sin necesidad de interpretaciones valorativas complejas, la realidad del hecho que se quiere introducir. En consecuencia, se añade un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia del siguiente tenor literal:

" SEXTO: Entre las tareas de los trabajadores de EULEN de conformidad al contrato mercantil suscrito se encontraba la de rellenar las máquinas expendedoras de EPIS de ICSA con los EPIS que se recepcionaban en el almacén, entre ellos guantes. De estas máquinas extraían los trabajadores de ICSA dichos EPIS conforme los necesitaban."

14.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que EULEN ejercitaba el poder disciplinario con sus trabajadores, designando a tal efecto los documentos 429 a 432 del expediente administrativo, que se ubican en el acontecimiento nº 113 del expediente digital.

La indicada pretensión debe ser admitida, en cuanto se refiere a un extremo relevante derivado directamente de la comprobación de los documentos propuestos, consistentes en sentencia relativa al derecho de una trabajadora a asistir con su hijo a consultas médicas, y comunicación a la misma del cumplimiento de tres días de sanción disciplinaria, recordatorio a tres trabajadores de los plazos de entrega de altas, bajas y confirmación de incapacidad temporal, y comunicación de imposición de sanción a otro trabajador, todo ello en diferentes fechas comprendidas entre el inicio del arrendamiento de servicios en 2014 y el levantamiento del acta en agosto de 2019, y en relación con trabajadores de la empresa que, tal como se deriva de los datos del acta indicada, se encontraban adscritos a ICSA (Sra. María Virtudes, Sr. Julio, Sr. Leandro, Sr. Leoncio y Sr. Luis, aunque este último se designa por error en la documentación designada como Matías, aunque con DNI coincidente).

En consecuencia, se adiciona un nuevo ordinal a la sentencia de instancia, con el siguiente tenor literal:

" SÉPTIMO.- La empresa EULEN ejercitaba el poder disciplinario respecto de los trabajadores de su plantilla que prestaban servicios en las instalaciones de ICSA".

15.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, el modo en que las tareas desempeñadas por los trabajadores de EULEN se equipararían por asimilación de funciones y según los casos, a otras categorías de ICSA (oficial de 3ª, auxiliar administrativo o especialista, salvo el encargado), designando a tal efecto los documentos 65 y 67 del ramo de prueba de la parte.

Debe rechazarse este intento por su completa inutilidad, en cuanto el extremo de la asunción de los trabajadores de Eulen por parte de ICSA ya se alude en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, directamente y por remisión al Decreto que aprobó la conciliación que abordó tales extremos y que se dio por reproducido; por otro lado, el valor que deba darse a la atribución de ciertas categorías a los trabajadores asumidos para integrarlos en la plantilla y organización de una empresa, constituye una cuestión puramente valorativa más propia del desarrollo jurídico.

16.- La inclusión de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar, en lo sustancial, los índices de precios al consumo anuales nacionales correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2018, designando a tal efecto el documento 65.1 del ramo de prueba de la parte.

La indicada pretensión debe ser admitida, en cuanto se refiere a un extremo relevante para el caso que ha sido utilizado inicialmente como factor de cálculo de los eventuales daños irrogados, resultando además de un instrumento literosuficiente e idóneo, consistente, no en un certificado o manifestación de parte como se dice en la impugnación al recurso, sino en una certificación de un organismo público (el INE), del que se deriva que los datos inicialmente manejados por la inspección de trabajo no se ajustaban a la realidad.

En consecuencia, se añade a la sentencia de instancia un nuevo ordinal, del siguiente tenor literal:

" OCTAVO-. Los índices de precios al consumo anuales nacionales correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2018, fueron el 0%, el 1,6%, el 1,1% y el 1,2% respectivamente"

17.- La modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia con objeto, en lo esencial, de suprimir las menciones contenidas en el mismo que constituyen calificaciones jurídicas y/o predeterminantes del fallo como, por ejemplo, que la cesión es ilegal, que Eulen carece de autonomía empresarial para la prestación del servicio, que existía una apariencia de contrato de arrendamiento de servicios, o que se daban órdenes por ICSA aludiendo a tal efecto a una información parcial sobre la dinámica de los correos electrónicos.

Se trata, en efecto, de la plasmación ya no solo de los hechos estrictos contenidos en el acta de infracción, sino también de las valoraciones que en la misma se reflejan como resultado de la calificación del funcionario actuante, que carecen de aquella condición de hechos, y que por tanto no deberían integrarse en los tenidos por probados en la sentencia de instancia. Por otro lado, se observa que el texto alternativo propuesto se limita a eliminar aquellas calificaciones predeterminantes, siendo en lo demás respetuoso con la redacción originaria, y con matices menores que no resultan contradictorias o incoherentes con el resto de datos disponibles. En consecuencia, el ordinal tercero de la sentencia de instancia quedará redactado con el siguiente tenor literal:

" TERCERO.- La empresa Eulen, S.A. con CNAE 8299 otras actividades de apoyo a las empresas, que no está constituida como empresa de trabajo temporal, y cuyo objeto social es la confección de proyectos, ejecución integral de obras, limpieza de edificios y locales en general, tuvo prestando servicios en las instalaciones de ICSA a 24 trabajadores/as cuyos contratos de trabajo se hacía constar que prestaban servicios para la empresa INTERNACIONAL DE COMPOSITES, SAU (ICSA), cuyo CNAE 3030 construcción aeronáutica y espacial, para la prestación de servicios en el centro de trabajo ubicado en Río Záncara, s/n de Toledo, y para la prestación de servicios de almacenamiento, revisión de instalaciones, nevera, verificación y expedición, todas ellas integradas en el proceso productivo de ICSA.

Los trabajadores han venido siendo retribuidos conforme al convenio colectivo de Eulen no aplicable por el ámbito territorial y funcional. Las cotizaciones que ha realizado la empresa EULEN, S.A. son inferiores a la que hubieran correspondido a los trabajadores conforme el convenio colectivo de la siderurgia, actividad llevada a cabo por los trabajadores.

Por el inspector actuante se ha propuesto la formulación de comunicación y demanda de oficio ante la Jurisdicción social, una vez que la resolución del acta de infracción sea firme (folio 70 del expediente administrativo).

La prestación de los servicios de EULEN, S.A. se llevaba a cabo en las instalaciones de ICSA, y para el acceso a las mismas los/as trabajadores/as contaban con tarjetas identificativas con el logo de ICSA y con la mención de AERONOVA, y a efectos de control de calidad un sello de AERNNOVA seguida de una codificación determinada, y se realizaba en dos secciones una de almacenes a la que llegaba la materia prima y diversa mercancía y en la que se realizaba también verificaciones de calidad por trabajadores de EULEN, S.A. y otra sección de expediciones, ambas inmersas en el proceso productico de ICSA.

Los horarios turnos y calendario laboral era el de ICSA, las ordenes e instrucciones se realizaban por personal intermedio de EULEN, Cesar y Conrado.

La prestación de servicios por EULEN, S.A. se había realizado a partir del año 2014 mediante un contrato de arrendamiento de servicios auxiliares de logística de fecha de 2 de enero de 2014; la empresa EULEN, S.A, carecía de medios propios para el desarrollo de la actividad siderometalúrgica en el sector aeronáutico.

El mencionado contrato tiene un plazo de duración prorrogable anualmente de forma tácita.

Además de dicho contrato se habían suscrito con posterioridad sendos contratos de fecha de 24 de agosto de 2017 de cesión de maquinaria a título gratuito por ICSA a EULEN, S.A., y de fecha de 21 de febrero de 2019 de cesión de uso a título gratuito".

18.- La modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto de suprimir la mención que da por reproducida el acta de inspección.

La indicada pretensión debe ser rechazada, en cuanto la indicada remisión teniendo por reproducida el acta permite el acceso al conjunto de hechos contenidos en la misma que son necesarios para la decisión del caso. Otra cosa es que en dicha acta pudieran contenerse, en su caso, inferencias, conjeturas, hipótesis y valoraciones jurídica, pero es obvio que las mismas no se ven amparadas por la presunción de certeza y sirven como meras opiniones del funcionario actuante, se de por reproducida o no el acta en cuestión.

CUARTO: También por razones de orden sistemático resolveremos a continuación el primero de los motivos del recurso de la empresa demandante dedicado a la revisión jurídica, en cuanto su eventual estimación llevaría aparejada la anulación de la resolución administrativa sancionadora. En efecto, en el indicado motivo se invoca la infracción del art. 34 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social, por entender, en lo sustancial, que se ha contravenido el indicado precepto al haberse seguido por trámites distintos y separados el acta de infracción, y el acta de liquidación de cuotas.

El descrito argumento no puede ser estimado, en cuanto parte de una indebida interpretación del mentado precepto, cuyo contenido es el siguiente:

" Artículo 34. Actas de liquidación concurrentes con actas de infracción por los mismos hechos.

1. Cuando se practiquen acta de infracción y acta de liquidación de cuotas por los mismos hechos, se procederá de la forma siguiente:

a) Las actas de infracción y liquidación por los mismos hechos tendrán los requisitos formales exigidos para las mismas en el presente Reglamento. El acta de infracción podrá remitirse en cuanto a relato de hechos y demás circunstancias fácticas al contenido del acta de liquidación y sus anexos, haciéndolo constar expresamente.

b) Ambas actas se practicarán con la misma fecha y se notificarán simultáneamente.

c) En las actas de infracción a que se refiere este artículo, sólo cabrá la acumulación de infracciones que se refieran a hechos con efecto liquidatorio en la correspondiente acta de liquidación.

d) El procedimiento aplicable a ambas será conjunto, y responderá al establecido para las actas de liquidación. La propuesta de resolución será única para ambas actas, y corresponderá al Jefe de Unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos probados, su calificación jurídica y la cuantía de la sanción que se propone imponer.

2. Si el sujeto infractor diese su conformidad a la liquidación practicada, mediante el ingreso de su importe en el plazo establecido en el artículo 31.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y, en su caso, en el señalado en el artículo 33.1, párrafo tercero, de este Reglamento, las sanciones por infracción por los mismos hechos se reducirán automáticamente al 50 por 100 de su cuantía. Esta reducción automática sólo podrá aplicarse en el supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente.

3. Las resoluciones que recaigan se comunicarán al Jefe de Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección Provincial que haya emitido la propuesta de resolución, y se notificarán en forma a los interesados.

4. Contra las resoluciones unificadas a que se refiere el apartado 3 cabrá recurso de alzada, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el artículo 33.3.

5. En el supuesto de que tenga lugar la comunicación prevista en el artículo 36 de este Reglamento, no procederá la unificación de procedimientos prevista en el apartado 1".

El precepto considerado constituye el resultado de una evolución histórica ciertamente borrascosa, en cuyo detalle no puede ni debe entrarse en esta resolución, aunque deba al menos mencionarse un dato necesario para entender la situación normativa actual. Este dato se refiere al tránsito desde el primer conato o intento de "documento único", hasta la vigente posibilidad de las que han dado en llamarse "actas coordinadas". En efecto, Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprobó en su día el ya derogado el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aludía al "documento único" cuyo objetivo era unificar todas las actuaciones sancionadoras y de liquidación, cuando ambas se producían en relación con unos mismos hechos. Tal intento nunca llegó a buen puerto, de un lado, porque se condicionó a una aplicación gradual en función de las posibilidades de gestión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, tanto en la disposición adicional 25ª de la también derogada LGSS de 1994, como en la disposición final 2ª del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre y, de otro lado, porque se vio impactado por el proceso de fijación de competencias sancionadoras, tanto cuando se atribuían a órganos del Estado, como de las diversas Comunidades Autónomas.

Lo que ahora importa resaltar es que, tras una serie de modificaciones normativas que no interesan en este momento, la situación actual contempla no aquel "documento único", sino las habitualmente denominadas "actas coordinadas", que son las aludidas en el art. 34.4 de la vigente LGSS y 34 del también vigente Real Decreto 928/1998 que, a su vez, ha experimentado modificaciones, básicamente para eliminar la referencia a la existencia de resoluciones únicas, cualquiera que fuera la forma en que debía entenderse tal mención en una redacción ciertamente imperfecta, tributaria de aquellos eventos históricos ya mencionados.

Pues bien, como puede observase sin mayores esfuerzos, la normativa vigente considerada no impone en modo alguno que se levante en un mismo instrumento acta de infracción y de liquidación. Lo que se dice es que, siempre que se basen en los mismos hechos, ambas se practicarán con la misma fecha y se notificarán simultáneamente. A partir de dicho momento, que puedan o no originar procedimientos conjuntos y propuesta de resolución únicas, así como resoluciones finales únicas o distintas, dependerá enteramente de las reglas de atribución competencial para determinar la autoridad que debe decidir para aceptar, modificar o rechazar las respectivas propuestas, factor esencial que ni siquiera se menciona en el precepto, cuando, como también es bien sabido, para unos mismos hechos que lleven aparejada liquidación de cuotas, puede derivarse a su vez y en potencia, varias sanciones distintas que podrían decidirse también por autoridades diferentes, por ejemplo, la TGSS, la Entidad Gestora del desempleo y la Comunidad Autónoma.

Solo en el caso de que la resolución relativa a la liquidación y a la sanción corresponda al mismo órgano, por obvias razones la TGSS, tal resolución podrá ser única, con la consecuencia de que contra la misma cabrá un solo recurso, primero de alzada y luego necesariamente ante el orden contencioso administrativo, en cuanto el art. 3 f/ de la LRJS excluye expresamente del conocimiento de la jurisdicción social " las impugnación de los actos administrativos... en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas... y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social". Mientras que, si se hubieran dictados al menos dos resoluciones, una relativa a materia liquidatoria y otra u otras a las sanciones eventualmente concurrentes, cuya competencia no corresponda a la TGSS, entonces la competencia se compartirá entre la jurisdicción contencioso-administrativa para la primera, y la social para las segundas.

En el concreto caso que nos ocupa, y aun admitiendo que ambas actas presentan conexión entre los hechos concernidos, lo cierto es que, constatado que las fechas de ambas actas son coincidentes (7-8-19), y realizadas las correspondientes propuestas, no resulta ya posible exigir coincidencia alguna en los procedimientos subsiguientes, por la sencilla razón de que son distintas las autoridades competentes para confirmar o no la propuesta realizada en cada caso, dictando la oportuna resolución, que además puede ser recurrida en órdenes jurisdiccionales distintos. Para el acta de liquidación la Tesorería General de la Seguridad Social, cuya decisión se combate ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y para el acta de infracción la correspondiente Consejería de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, cuya decisión se combate, como ahora se hace, ante esta jurisdicción de lo social.

En consecuencia, no cabe sino la desestimación del motivo considerado, al no existir irregularidad alguna por el hecho de que se hayan levantado dos actas, con dos propuestas y dos resoluciones distintas.

QUINTO: Los dos siguientes motivos que el recurso de la empresa demandante dedica a la revisión jurídica, presentan una indudable unidad conceptual y deben resolverse igualmente con prioridad, en cuanto el debate que en ellos se promueve podría determinar que se dejara sin efecto la sanción impuesta. En efecto, en el primero de ello se invoca la infracción de los arts. 2 d) y 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para reclamar la que se entiende correcta aplicación de la presunción de certeza de las actas de inspección; mientras que en el siguiente se hace lo propio con los arts. 43 del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 de la LISOS, para sostener que en el caso no existió cesión ilegal. Se trata de cuestiones indisolubles argumentalmente, que serán por ello resueltas de manera conjunta, aun separando metodológicamente los principales argumentos en la materia.

Como se deriva de la sentencia de instancia, la cuestión objeto de debate y discrepancia se refiere a determinar si podía calificarse como cesión ilegal o no, la situación derivada de suscripción entre Internacional de Composites SA (ICSA) y Eulen de un contrato mercantil de arrendamiento de servicios de 2-1-14, por el que la segunda desarrollaba en las instalaciones de la primera con 24 trabajadores, las tareas de almacenamiento, revisión de instalaciones, nevera, verificación y expedición. La inspección de trabajo entendió que sí concurría la indicada cesión ilegal, levantando a tal efecto acta de infracción de 7-8-19, con propuesta de sanción asumida por resolución administrativa de 20-1-20 que acordó la imposición a la empresa de una sanción consistente en multa de 80.000 € reducida en la instancia a 40.000 € al acogerse en parte la pretensión, en decisión ahora discutida en esta sede por la empresa por entender que no concurría cesión ilegal, todo ello sin perjuicio de la discrepancia con la cuantía impuesta, que la empresa recurrente querría reducir de manera subsidiaria, y la administración demandada mantener, en una discusión que solo sería abordada de manera acumulada si fracasara este intento del recurso de la empresa.

El correcto desarrollo argumental que precisa la decisión del caso hace necesario establecer ciertos pasos.

A.- En primer lugar, por lo que respecta a la delimitación jurídica de la cesión ilegal de trabajadores, y como ya hemos tenido ocasión de explicar en ocasiones anteriores similares a la presente, la consideración jurisprudencial de la figura de la cesión ilegal ha pasado por dos momentos históricos diferenciables. En el primero de ellos, la concurrencia de la cesión se hacía depender casi en exclusiva del hecho de que la empresa eventualmente cedente tuviera o no existencia real en el mercado, exigencia que se corresponde con la dicción del art. 43 del ET cuando concluye la existencia de cesión ilegal para el caso de " que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad".

En una segunda fase de su evolución, la jurisprudencia del TS ha exigido para evitar la presencia de cesión ilegal que aun teniendo existencia real y efectiva, la empresa cedente comprometa sus medios personales, materiales y organizativos para evitar fenómenos de mera interposición, fase que se corresponde con la previsión del ya citado art. 43 ET tras la reforma operada por la ley 43/06 en el anterior ET de 1994, en dicción luego reproducida en el vigente, cuando señala que concurre cesión ilegal " cuando... el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria... o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En tal sentido señala, entre otras, la STS de 25-6-09 (rec. 57/08 ): " no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -], pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [ STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -] y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» [ STS 17/07/93 - rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 )".

De todo lo anterior se deriva que, de manera inevitable, la valoración de si existe o no una eventual cesión ilegal, requiere el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto, razón por la cual los pronunciamientos judiciales en la materia lucen un manifiesto casuismo. En efecto, que la empresa que se pretende cedente de la mano de obra, tenga una efectiva organización que pone en juego, se deriva de múltiples factores, como la forma en que se desarrolla el trabajo, la naturaleza de éste, o quién ejerce de facto las facultades de organización y disciplinarias de los trabajadores afectados.

B.- En segundo lugar, la determinación de aquellas circunstancias que determinan la calificación en el caso concreto, exige que abordemos la naturaleza, límites y prevenciones exigibles al acta de infracción, en cuanto esta ha sido en el supuesto considerado la principal fuente de la convicción judicial.

b.1.- En primer lugar, resulta útil recordar cómo deben tratarse por la inspección los hechos que considera probados y vuelca en sus actas, debiendo recurrirse para ello al concepto doctrinal de "contexto de descubrimiento", relativo a la manera en que el sujeto adquiere un previo convencimiento de que las cosas son de una determinada manera y no de otra, operación que puede venir determinada por un buen número de factores de muy diversa índole. En particular y por lo que ahora interesa, resulta especialmente importante constatar que, en este ámbito del contexto de descubrimiento el funcionario de la inspección, como cualquier otro profesional que recopila hechos que luego han de hacerse valer ante la jurisdicción, realiza una "individualización del hecho", esto es, una correcta identificación de todos los acontecimientos relevantes para el caso, es decir, de todos aquellos que pudieran tener alguna incidencia en la reconstrucción del suceso histórico y en su calificación jurídica. Ello conlleva tanto la potencial selección de unos hechos en detrimento de otros, como la aplicación de ciertos sesgos que condicionen dicha selección de hecho, y su posterior calificación jurídica.

Decimos esto porque, al margen de su indudable calidad técnica y exhaustividad, el acta considerada parece haber partido de una asunción conceptual previa, asumida también por la sentencia de instancia, que puede haber lastrado en parte tanto la selección de hechos como su posterior calificación, configurando así un sesgo selectivo. Esta asunción se refiere al hecho de que Eulen carezca de medios o conocimientos relativos a la actividad siderometalúrgica en el sector aeronáutico, que es la que en mayor medida define la actividad de ICSA de modo tal que, se dice, no podía participar significativamente en dicha actividad, limitándose a ceder la mano de obra, sin que se aprecie justificación técnica en la contrata.

Si embargo, no parece posible aceptar la referida asunción en cuanto que, siendo indiscutido que la actividad contratada se refería al servicio de logística para la gestión de almacén de entrada de mercancías, la preparación y despacho de mercancías a los puntos de consumo, y la gestión de la expedición del producto terminado al cliente, esto es, básicamente en servicios de almacén y su gestión, los conocimientos y experiencia en siderometalurgia o aeronáutica son completamente innecesarios, incluso considerando el control de calidad de piezas, fuertemente determinado por la constatación automática de características y por programas informáticos que no precisan de específicos conocimiento, de manera que la mención a la aportación del "saber hacer" o de un "plus relevante" se muestran inútiles en el caso. Por otro lado, la referencia a la justificación técnica de la contrata, se ha utilizado tradicionalmente por la jurisprudencia para identificar un servicio relevante que pudiera constituir el objeto de una subcontrata, por contraposición a la confusión de plantillas de las modalidades más primarias y groseras de cesión de mano de obra, pero en modo alguno puede utilizarse como un instrumento para someter la decisión empresarial de externalizar un servicio, inicialmente lícita, a un examen de oportunidad comercial o técnica, ajeno a la supervisión administrativa y por ende, a la posterior judicial. Finalmente, conviene recordar que la externalización de servicios mediante subcontratación, es igualmente lícita a tenor del art. 42 del ET y jurisprudencia de desarrollo, tanto si se refiere a la propia actividad de la empresa principal como si no lo es, de modo que carece de relevancia y utilidad las menciones a si la empresa principal puede o no desarrollar su actividad prescindiendo de la gestión de material propia del almacén, tanto en entrada como en salida de materiales.

b.2.- Por lo que se refiere al valor de las actas de inspección y sus límites, conviene recordar que la presunción de certeza no constituye un efecto automático predicable de manera general e incondicional de las actas de inspección. Por el contrario, y como hemos señalado reiteradamente en ocasiones anteriores similares a la presente, para tratar correctamente la presunción de certeza de la que hablamos, debemos reseñar que la misma se funda en ciertas prevenciones y cautelas, que tienen como fundamento común el carácter profesional, técnico, objetivo e imparcial del funcionario actuante. Precisamente por ello la jurisprudencia de la sala III del TS ha sido terminante reiterando hasta la saciedad entre otras, en su st. de 24-6-91 (rec. 1921/89), de 6-5-96 (rec. 10980/91) y en la más moderna de 9-2-05 (rec. 135/04), que la presunción de certeza se atribuye " a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma".

Es cierto que puede aceptarse la atribución del privilegio presuntivo no solo a hechos directamente constatados, sino también los que puedan deducirse directamente de aquellos, pero no de cualquier modo, sino concurriendo un preciso y objetivo enlace lógico entre unos hechos y otros, lo cual no es otra cosa que la recepción del art. 386.1 de la LECv., a cuyo tenor " a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Mientras que, por el contrario, y tal como señaló la st. de la sala III del TS de 6-5-96 (rec. 10980/91), " no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas".

Lo anterior debe ponerse en conexión con otro elemento íntimamente relacionado, relativo a la forma en que puede evidenciarse o deducirse la existencia de fraude entendido en sentido amplio, comprensivo de las actuaciones de connivencia, calificación que puede extenderse igualmente a la apreciación de existencia de una realidad que constituye infracción sancionable, como ocurre en el caso de afirmación de concurrencia de cesión ilegal. En estos casos y como también tenemos reiteradamente señalado y tiene dicho el TS en sus sts. de 6-2-03 (rec. 1207/02 ), 21-6-04 (rec. 3143/03 ) y 10-11-04 (rec. 6681/03 ), " la existencia de fraude o abuso de derecho no puede presumirse", aunque se dejara abierta la posibilidad de que tal fraude pudiera declararse " si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia".

C.- El siguiente paso se refiere necesariamente a los hechos que pueden tenerse como constatados en el caso, que son los siguientes:

- Mediante el contrato de arrendamiento de servicios de 2-1-14, ICSA encomendó a Eulen las tareas de almacenamiento, revisión de instalaciones, nevera, verificación y expedición de los materiales necesarios para la realización de su actividad de construcción aeronáutica y espacial.

- Los trabajadores de Eulen accedían a las instalaciones mediante tarjetas identificativas con código de barras con el logo de ICSA y con la mención de AERONOVA. Los horarios, turnos y calendario laboral aplicado a los trabajadores de Eulen eran los de ICSA.

- Los 24 trabajadores de Eulen adscritos al servicio, desarrollaban su trabajo en unas dependencias sitas dentro de las instalaciones de ICSA pero separadas físicamente mediante una puerta. Contaban igualmente con vestuarios propios, aunque compartían aseos y comedor.

No puede considerarse probado a este efecto que, como se afirma en el acta, " la separación es más física que real, ya que los trabajadores tienen que estar continuamente relacionándose con los trabajadores contratados por ICSA", en cuanto que, del hecho de que pueda existir comunicación entre los trabajadores, no puede deducirse, por carecer tal inferencia de la mínima calidad lógica, que la separación de funciones no sea real, o que exista confusión de plantillas.

- Las funciones realizadas por los trabajadores de Eulen eran las propias de los servicios contratados, lo cual es compatible con que salieran a diferentes zonas de la fábrica para distribuir el material, que era justamente su responsabilidad.

No pueden considerarse a estos efectos las menciones a que un año antes de la visita de inspección, las funciones de piscina las realizaba Eulen, ya no solo porque no se trata de una situación o estado de cosas actual, que por tanto resulta ya irrelevante para la decisión del caso, sino porque no se aporta información alguna sobre en qué consistían dichas funciones, fuera de afirmarse, sin más explicaciones, que se situaban dentro del proceso de manufacturación de las piezas.

- Eulen asumía las facultades de organización y dirección de su personal, incluido el ámbito de prevención de riesgos, así como las facultades disciplinarias y sancionadoras asociadas. Igualmente consta acreditado que, en el día de la visita de inspección, ICSA no permitió acceder a los puestos de trabajo a los empleados de Eulen por no tener actualizadas las justificaciones de entrega de EpiŽs y los carnets para manipulación de maquinaria.

A este respecto, y tras referirse el acta a la existencia de dos encargados presenciales de Eulen, las consecuencias de tal hecho no pueden desvirtuarse sin más por la afirmación de que la actividad se realizaba sin estar sometidos a las órdenes y supervisión de Eulen, aserto no sustentado en elementos objetivos, fuera de las manifestaciones de algunos trabajadores, sobre las que la inspección no da más detalles para objetivar a qué tipo de instrucción se referían y, en particular, si se trataba de órdenes de servicio en sentido estricto, o el tipo de indicaciones técnicas a las que luego nos referiremos con más detalle.

- Eulen desarrollaba sus funciones en dos secciones, una de entrada de material, y otra de salida del producto terminado o sección de expediciones. En la primera sección de entrada de material realizaba un control de calidad mediante un sello de AERONOVA seguida de una codificación determinada. Por el contrario, no puede considerase probado que también realizara control de calidad en la sección de expediciones sobre el producto terminado, por las razones valorativas que se expondrán más tarde.

- Las ordenes e instrucciones se realizaban por personal de Eulen. No puede entenderse probado que se impartieran instrucciones por personal de ICSA, por las razones valorativas que se expondrán en su momento.

- El material en el servicio consiste en maquinaria, mobiliario, estanterías y equipos informáticos eran propiedad de ICSA, pagando Eulen por su uso un precio a ICSA en los términos previstos en el contrato de arrendamiento, equivalente al 5% del importe facturado; igualmente, Eulen asumía el coste de los daños causados a dicho material; asumía igualmente la reposición de guantes en máquina dispensadora.

D.- Finalmente, debe proyectarse cuanto antecede, para determinar si en el caso concreto se ha producido o no un fenómeno de cesión ilegal.

A este respecto, observamos que, en lo esencial, nos encontramos ante un caso de externalización de la gestión del almacén de la empresa o industria, fenómeno por cierto cada vez más frecuente, y que no ofrece dudas en lo relativo a su relativa autonomía dentro de la organización empresarial, lo que permite su separación a los efectos de atribuir su llevanza a otra empresa mediante un fenómeno de contratación mercantil, que es justo lo ocurrido en el caso. Se trata por tanto y en principio, de una opción organizativa legítima y admisible, siempre que con ella se respetaran las organizaciones propias de cada una de las entidades, mostrándose ambas como suficientes y autónomas entre sí, incluso aunque existiera un cierto grado de colaboración técnica y material, que es, por lo demás, propia de las más recientes y complejas formas de colaboración societaria.

Hecha esta primera observación, y a los efectos de determinar sin concurre la indicada autonomía organizativa entre ambas empresas, debemos hacer constar que es ciertamente secundario cuando no irrelevante que se compartan las mismas instalaciones, lo cual es frecuente en casos de subcontratación; y dentro de estas, algunas dependencias tuvieran vestuarios propios y separados, y compartieran aseos y comedor, que son quizás, sobre todo los aseos, y por obvias razones, las más difíciles de duplicar. A pesar de ello, ha quedado igualmente probado que existía una separación física clara entre los trabajadores de una y otra empresa, a lo cual no obsta que pueda existir una cierta comunicación entre ellos, no solo porque la misma sea precisa hasta cierto punto desde la perspectiva organizativa, o porque sea la consecuencia del normal desenvolvimiento humano, sino porque la antedicha comunicación entre trabajadores, no implica por sí sola nada determinante a efectos de existencia de cesión. Por lo demás, resulta también probado que los trabajadores de Eulen utilizan sus propios uniformes y logos.

Como consecuencia de lo anterior, y precisamente porque se comparten instalaciones, resulta ya no normal sino prácticamente obligado que los trabajadores de la empresa subcontratada cumplan, por indicación de su propia empresa, jornadas y horarios coincidentes con los de la subcontratista, y que el ingreso a aquellas instalaciones se realice con sumisión a las medidas de seguridad y exigencias de acreditación comunes para todo el complejo, factor que convierte en secundario el hecho de que los trabajadores de Eulen utilizaran tarjetas de ingreso de ICSA. No se trata de que se sometan en modo alguno a una disciplina ajena, sino que su empleadora, por obvias razones que no precisan de mayores desarrollos, debe imponerles las condiciones de seguridad en el ingreso y de tiempo de trabajo que resultan necesariamente aplicables al desarrollar los servicios en una dependencia de las tan citadas instalaciones. Se trata, por cierto, de un condicionamiento absolutamente normal en las diversas fórmulas de colaboración empresarial, y por ello no se cuestionaría, por ejemplo, que los servicios de limpieza o de reparación deban producirse cuando la actividad principal se encuentra en descanso, en momentos determinado por la decisión del empresario principal de descansar, y acreditando la identidad con los sistemas de seguridad de la empresa que se va a limpiar.

De igual modo, no nos parece significativo el hecho de que Eulen utilizara elementos materiales de la empresa principal (carretillas elevadoras, equipamiento informático, etc) en los términos ya expuestos, factor también secundario, en cuanto lo esencial es que se mantenga una autonomía organizativa. Por ello mismo la STS de 10-1-17 (rec. 1670/2014) considera que no hay cesión ilegal en un caso de subcontratación de servicios, proporcionando la empresa principal líneas telefónicas, ordenadores y aplicaciones informáticas, porque la subcontratista era una empresa real con su propia organización que no se limitaba a poner a disposición a sus empleados, sino que estos eran formados por la empleadora y " trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional".

Sobre este aspecto debemos remarcar el hecho de que el contrato mercantil preveía la cesión de uso de dicho material y una contraprestación económica equivalente al 5% del importe facturado, sin que sirva para desvirtuar tal pacto el hecho de que, como se constató por la inspección, las facturas tuvieran importes coincidentes en algunos meses, lo cual es totalmente coherente con que la contraprestación por el uso de material fuera un porcentaje fijo de la facturación. En todo caso, tal circunstancia solo indicaría que la facturación no incluía el desglose que, por cierto, no se impone en el contrato de arrendamiento, y nada más, sin que la inspección realizara en este punto otras diligencias para determinar si, a la vista de las circunstancias conocidas, incluido el pacto tal como acabamos de aludir, se hacía inverosímil que la factura comprendiera el de uso de material.

Por esta misma causa, se muestra secundario que trabajadores de Eulen (no se ha especificado si todos o algunos) usaran guantes de ICSA, material que, además y tal como se deriva de hecho probado sexto introducido por esta resolución, se reponía por Eulen en los expendedores disponibles tras recepcionarse en el almacén.

Tampoco nos parece significativo que el control de calidad se realizara por medio de equipamientos informáticos suministrados por ICSA, en los términos ya vistos. Ello no implica la pérdida de la autonomía organizativa de la subcontratista, sino la mera aplicación, obligada desde la perspectiva técnica, de los elementos de control para garantizar la trazabilidad de los materiales y la unificación de los datos obtenidos, exigencia que se produciría exactamente igual si se compartieran o no instalaciones, y si se utilizaran o no los mismos lectores u ordenadores.

Finalmente, la cuestión ciertamente toral de este, como de cualquier otro caso de consideración de una hipotética cesión ilegal, es si la empresa subcontratada conserva o no su autonomía organizativa en relación con sus empleados. Debemos comenzar este punto recordando que, pese a algunas indicaciones al respecto, Eulen tiene como objeto social la confección de proyectos, ejecución integral de obras y limpieza de edificios y locales en general, de forma tal que ha trascendido con mucho una definición más acotada de objeto social, constituyéndose en una típica empresa de servicios múltiples.

Partiendo de este presupuesto, ha quedado probado que Eulen ejercía todas sus responsabilidades en materia laboral y de seguridad social en relación con sus trabajadores, incluida la responsabilidad disciplinaria y sancionadora, así como las atinentes a seguridad laboral. Por cierto que, en este punto, carece por completo de trascendencia que en el día de la visita de inspección, ICSA impidiera el acceso a trabajadores de Eulen porque no tuvieran actualizadas las justificaciones de entrega de EpiŽs y los carnets para manipulación de maquinaria, actuación que debe valorarse necesariamente al amparo de las obligaciones impuestas por el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales a las empresas que comparten centro de trabajo, y más específicamente en caso de subcontrata, en orden a la coordinación de actividades y la vigilancia del cumplimiento de obligaciones en materia preventiva, a la vista de las importantes consecuencias de todo orden que pueden derivarse para ambas empresas, incluida la subcontratante, en caso de incumplimiento de aquellas obligaciones.

Llegado este punto, no nos cabe duda de que el aspecto que pudiera resultar más polémico se refiere al control de la actividad de los trabajadores de Eulen. A tal respecto, no cabe duda, en cuanto se enuncia por la propia inspección, que Eulen contaba con sus propios mandos en el centro de trabajo ejerciendo sus funciones. La duda proviene de la afirmación de que también se impartían instrucciones por parte del personal de ICSA, situación que, de ser cierta, podría aparejar, sin lugar a dudas, la estimación de una confusión organizativa.

Esta afirmación deriva de dos circunstancias principalmente. La primera de ellas, de las propias manifestaciones de algunos de los trabajadores de Eulen entrevistados por la inspección; pero resulta que en este caso y como ya advertimos, la inspección no recaba más explicaciones sobre a qué tipo de ordenes se están refiriendo, y por tanto no podemos concluir que nos encontremos propiamente ante una ordenación de la organización de Eulen, o ante indicaciones técnicas del tipo de dónde debe llevare el material almacenado, que sería perfectamente admisible dada la naturaleza de la actividad externalizada, o de las indicaciones técnicas emanadas de la persona o personas de ICSA designadas como contactos o enlaces, cuestión sobre la que la inspección no profundiza. La segunda, de la existencia de emails de los trabajadores de Eulen que utilizaban el dominio de la subcontratante "@icsatoledo.com"; tampoco esta circunstancia reviste singular importancia, ya no solo porque implica simplemente el aprovechamiento de un dominio preexistente, con el que se podía lógicamente interactuar, sino porque en los indicados correos se hacía constar la mención "external" para distinguirlos y, finalmente y lo más importante, porque tampoco se ha conocido el contenido de dichos correos para valorar su significación, fuera de algunas menciones en el acta. Entre ellas, la de uno, contenido en un plástico, sobre el procedimiento para petición de material de oficina en almacén que poco o nada indica sobre la autonomía organizativa, fuera del hecho ya aludido del suministro de cierto material. Al igual que la existencia de paneles con la descripción de fases de trabajo, o de un tablón pizarra con indicación sobre la comprobación de aspectos a la horas de recepcionar elementos, que no suponen más que indicación de criterios generales, seguramente igualmente exigibles aunque no se publicitaran de la manera indicada.

Mención específica merece la información relativa al hecho de que los trabajadores de ICSA realizaran labores de verificación de calidad del mismo modo que los de Eulen, y que no puede ser asumida por su falta de concreción. En efecto, se informa de que Eulen asumía las dos secciones del almacén, la de entrada, solo para materiales, sobre los que realizaba un control de calidad mecánico que por obvias razones no precisa de conocimientos especializados. Y la de salida o de expediciones, en la que gestionaba el producto ya terminado sobre el que, por obvias razones, el control de calidad sería de muy diversa naturaleza y complejidad. Pues bien, el acta afirma que ICSA realiza también el trabajo de verificación de calidad, al igual que Eulen, pero sin explicación alguna sobre el tipo de verificación que se realiza y, en particular, sin informar si los trabajadores de Eulen verifican calidad en productos terminados, o si los de ICSA lo hacen con las piezas de entrada. Esta no es una cuestión baladí, porque si la empresa recurrente proporcionó información suficiente al respecto en el acto del juicio, pero no podemos admitirla en esta alzada para introducir un nuevo hecho probado porque ello implicaría una valoración conjunta y compleja prohibida en esta alzada, como ya explicamos en su momento, es claro que el déficit de información al respecto no puede perjudicar a la parte, lo cual nos situaría en el ámbito de la más palmaria indefensión y el amparo constitucional.

Llegado este punto, debemos hacer en este punto tres observaciones que tienen que ver también con aquella individualización de hechos a la que nos referimos al inicio de nuestra argumentación. La primera de ellas, es que el acta y de manera subsiguiente la sentencia de instancia, muestran una especial preocupación por cualquier factor que indique una cierta relación entre las funciones de las dos empresas concernidas, cuando en esta, como en cualquier otra actividad de colaboración empresarial, la separación absoluta es materialmente imposible, incluso aunque se situaran en dependencias distintas. El peligro de sobredimensionar la existencia de una cierta relación entre las empresas, es que se de una significación amplificada e indebida a los factores que hemos venido comentando, y que solo indican una comunicación imprescindible, lo cual es muy distinto a la pérdida de autonomía organizativa de la subcontratada.

La segunda observación atañe a la valoración de hechos sobre los que no se dispone de una información suficiente. Como hemos ya indicado, en tales casos y sin más detalles, que debieron recabarse en su momento, no puede entenderse ciertas afirmaciones del acta en el sentido que abona la existencia de infracción, es decir, en el más peyorativo y punitivo, lo cual implicaría olvidar los principios de rigen el derecho sancionador, particularmente los de legalidad, tipicidad y proporcionalidad. De manera más concreta, la carencia de cierta información relevante, no puede suplirse mediante conjeturas, hipótesis o deducciones no sostenidas por reglas de una mínima calidad lógica.

La tercera, que tanto el acta como la sentencia de instancia, muestran una lógica preocupación por la afectación de las condiciones laborales de los trabajadores concernidos derivada del convenio aplicable según que exista o no cesión ilegal. Dicha preocupación es, por cierto, compartida por esta Sala, en este como en otros muchos casos similares o relacionados. Pero en tales supuestos las indicadas condiciones laborales se derivan de las reglas de concurrencia y designación del convenio colectivo aplicable que dependen de la opción legislativa en cada momento histórico, sin que parezca posible la corrección por medio de la aplicación extensiva de una opción sancionadora que se muestre en el caso indebida o desproporcionada. Por causas similares, carece de cualquier relevancia que, a la vista de lo acontecido, ICSA haya optado por asimilar en su plantilla al personal de Eulen, reacción a posteriori que responde a la conveniencia de las partes concernidas, y que nada indica sobre la realidad preexistente.

En fin, a la vista de cuanto antecede, no puede sino concluirse que no ha quedado acreditado que exista una cesión ilegal en ninguna de las variantes o modalidades posibles, al tratarse de la subcontratación de un servicio para cuyo desarrollo la empresa subcontratista ha aportado su propia organización, que ha mantenido autónoma, sin perjuicio de la inevitable comunicación en materias técnicas. Y alcanzada esta conclusión, deben estimarse el recurso de la empresa demandante, quedando ya sin objeto tanto el último motivo del mismo recurso, como el único del recurso de la administración demandada, con correlativa revocación de la sentencia de instancia.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación