Sentencia Social 1819/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1776/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Que con fecha 24 de mayo de 2022 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Toledo en los autos número 312/21, cuya parte dispositiva establece:

« Estimando las demandas interpuestas por ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING S.L.U. y CERRAJERÍA CLEAN S.L., contra INSS y TGSS, y frente al trabajador DON Erasmo declaro no haber lugar al recargo impuesto en resolución del INSS de 1 y 2.9.2021, con anulación del mismo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Don Erasmo, trabajador por cuenta ajena de la mercantil CERRAJERÍA CLEAN S.L. con la categoría de cerrajero, sufrió el día 1.6.2020, a primera hora, un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la obra de construcción delimitada por las calles Málaga, 5 y Polvoranca, 19 del término municipal de Fuenlabrada (Madrid).

La empresa principal ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING SLU encargó a CERRAJERÍA CLEAN S.L. la ejecución de los trabajos de suministro y colocación de cerrajería en dicha obra.

El accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba preparando y limpiando una zona de la obra donde se tenía que empezar a trabajar esa mañana, al caérsele encima un andamio de ruedas que se desplomó por completo, quedando el trabajador aprisionado bajo los componentes de la torre.

SEGUNDO. - La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tras visitar el lugar del accidente, entrevistarse telefónicamente con el gerente de Cerrajería Clean S.L., con el trabajador accidentado, con dos compañeros de trabajo, con Don Pelayo, jefe de obra de ETOSA y Doña Violeta, coordinadora de seguridad y salud de la obra, y recabar documentación requerida, extendió acta de infracción nº NUM000 de fecha 11.2.2021, que se da íntegramente por reproducida en aras a la brevedad, en la que se constan los siguientes hechos:

" -CERRAJERIA CLEAN SL, tiene por objeto social, según reza el art. 2 de los estatutos sociales, la carpintería metálica en general, fabricación de puertas y ventanas metálicas, así como otros artículos de metal; trabajos de construcción en toda clase de edificaciones; construcción y promoción de todo tipo de edificaciones.

-D. Erasmo, fue dado de alta en fecha 27-1-20 en el Régimen General de la seguridad Social por cuenta de CERRAJERÍA CLEANSL, vinculándose a la misma, mediante contrato de trabajo temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios retribuidos en el puesto de cerrajero, con la categoría profesional de oficial de 2ª, a tiempo completo, 40 horas semanales, de lunes a viernes. Según el registro manual de mayo de 2020, la jornada diaria es de 8 horas, el día 1 de junio, consta las 6,58 como hora de inicio. Se declara en el recibo salarial del mes de junio de 2020, un salario bruto de 1.291,16 euros. La base de cotización por C/P del mes de mayo de 2020, es de 1.520,47 euros.

-El lugar del AT, es la obra, delimitada por las calles Málaga, nº 5 y Polvoranca, nº 10, del término municipal de Fuenlabrada (Madrid), y consiste en la construcción de 28 viviendas, local, trasteros, garajes y piscina.

-ETOSA, OBRAS Y SERVICIOS BUILDING SLU, tiene por objeto la construcción de edificios residenciales; CNAE09:4121 y asume en la obra la posición de contratista principal. La obra es promovida por la entidad ALCAGES SL, quien en virtud de contrato de fecha 26-4-19 encarga la ejecución de la obra descrita a la empresa ETOSA, OBRAS Y SERVICOS BUILDING SLU.

-La empresa CERRAJERIA CLEAN SL, ocupa en la obra la posición de subcontratista, 1º nivel.

La contratist a principal, ETOSA, OBRAS Y SERVICIOS BUILDING SLU, en virtud de pedido nº PS1001105 d e fecha 21-4-20, encarga a CERRAJERIA CLEAN SL (según reza ; la claúsula 1ª), la ejecución de los trabajos de "suministro y colocación de cerrajería".

D. Alejo, gerente de Cerrajería Clean. SL, declaró que, "entre las unidades de obra subcontratadas, se incluyen los trabajos de refuerzo de forjado (instalación de vigas). Para realizar dichos trabajos, la contratista principal, ETOSA le entregó una plataforma de tijera eléctrica y un andamio móvil, torre de aluminio. El proceso de montaje de las vigas, es el siguiente: Preparación e instalación de las placas de anclaje a los pilares; medición de la distancia entre placas de anclaje, corte de la viga, elevación de la viga por la grúa torre y encajonamiento de la misma en los huecos de forjado y por último, la soldadura de los dos extremos de la viga, utilizando los 2 equipos de trabajo entregados por ETOSA".

-(...) En el informe de investigación del accidente realizado en fecha 12-6-20 por Dª Violeta, coordinadora de seguridad y salud de la obra, consta: "Anotación libro de incidencias, 27-5-20, se formula advertencia de utilización adecuada de andamios de planta con barandillas y escalera de tijeraconforme a normativa. Arbol de causas: A operario se le cae andamio; andamio deficientemente montado, coger el andamio de forma inadecuada sin formación adecuada; montaje de andamio de planta por personal no cuaificado o sin el manual de montaje correspondiente, no señalizar como fuera de uso al estar deficientemente montado; formación e información de personal encargado de montar el andamio".

-(...) Declaraciones:*D. Erasmo (accidentado): Ocupa el puesto de cerrajero. En la obra, nunca ha utilizado la torre móvil, el montaje de vigas siempre lo ha realizado en plataforma elevadora de tijera. El día 1 de junio, Erasmo, subió a la cubierta para realizar el montaje de chimenea, Constancio se fue hablar con el gruista para desplazar una nueva viga y él se quedó en la planta, ordenando el material (preparar cable y soldadura). Observa que hay un cable eléctrico que le estorba para desplazar la plataforma elevadora, lo coge y lo desplaza manualmente, momento en el que una torre de aluminio, que estaba a 1 m de distancia de su posición, se desploma sobre su persona. El cable que desplaza, no estaba debajo de la torre ni aprisionado por ésta, en ningún momento, manipuló, desplazó o levantó a mano la torre. Sin embargo, en el Atestado nº NUM001 emitido por la Policía Local de Fuenlabrada, incorpora el acta de declaración tomada en fecha de 22-6-20 al trabajador accidentado. En la misma, refiere que "en la zona que tiene que trabajar observa un tubo, que cree que contenía cableado eléctrico, que le estorbaba; junto a dicho tubo se encontraba un andamio, la rueda del andamio se apoyaba en este tubo. Al mover el tubo, el andamio que estaba junto al mismo, vence, cayéndole encima toda la estructura. Desconocía que las partes del andamio se sujetaban con bridas. No utiliza andamios, sino plataformas eléctricas".

-(...) PRL. Sobre el andamio (...): Se visiona por el actuante en pag.web oficial de Justiniano los videos sobre el proceso de montaje de torres de aluminio de estas características y se examina el contenido del manual de montaje y uso del fabricante: (...) El fabricante, no establece el nº de personas que deben desplazar o trasladar manualmente un andamio de esta clase. El fabricante solo contempla el desplazamiento o traslado manual, nunca el levantamiento por encima del suelo. (...) El Atestado nº NUM001 emitido por la Policía local de Fuenlabrada, anexa reportaje fotográfico del estado en que quedó la torre. Se observa que la torre, se descuadró completamente, desplomándose todos sus componentes. En dicho atestado, se refleja la existencia y utilización de bridas de plástico en los componentes desplomados de la torre, así como la identificación de un tubo rígido en el suelo, debajo del andamio, como posible obstáculo que tuvo que salvar el accidentado. Junto a la torre desplomada, se obtienen fotos de la 2ª torre (se mantiene de pie), reflejando que también se utilizan bridas de plástico de sujeción

-(...)La formación e información en materia de PRL, debe ajustarse a lo establecido en los arts. 18 y 19 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre , de PRL y al art. 5 del Real Decreto 1215/97, de 18 de julio (equipos de trabajo).

Respecto al accidentado, consta:

1.- Certificado de asistencia al curso en PRL, entre las fechas 27 y 29 de enero de 2020: Instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica (20 horas presenciales).

2.- Certificado de asistencia emitido por el SPA EUROPREV, S.L., conforme el trabajador ha cursado en fecha 27-1-20 con aprovechamiento el "Curso de Prevención de Riesgos Laborales - Alturas", con un total de 3 horas (2 lectivas y 1 prácticas), cuyo temario comprendió: (...) 2.0 Técnicas de Acceso para trabajos en altura- Andamios- Mediante Autoaseguramiento- Utilizando líneas de vida".

3.- Certificado emitido por el SPA EUROPREV, S.L., conforme el trabajador cursó en fecha 27-1-20 con aprovechamiento el "Curso de Prevención de Riesgos Laborales - Cerrajeros" con un total de 3 horas (2 lectivas y 1 prácticas) cuyo temario comprendió: (...)

4.- Según justificante de fecha 28-1-20, el trabajador reconoce haber recibido la información de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a los mimos, según establece el art 18 de la Ley 31/95 . Dicha información, es la contenida en la evaluación de riesgos del puesto de cerrajero aludida anteriormente.

Se observa que todos los certificados y justificantes de formación e información preventiva del accidentado, son anteriores a la entrega del plan de seguridad y salud de la obra a Cerrajería Clean, a la entrega de la torre de aluminio en la obra de C/ Málaga y a la entrega del manual del fabricante sobre uso de la torre a Cerrajería Clean. La empresa no acredita el haber informado y formado al trabajador sobre los riesgos derivados del uso (y correspondientes medidas de protección) de la torre móvil de la clase y modelo causante del accidente.

Y se concluye que: " En fecha 1-6-20(lunes), a primera hora, ya sea como consecuencia de mover un tubo, en el que se apoyaba una de las ruedas de la torre (según el acta de declaración del accidentado), ya sea como consecuencia del levantamiento manual de las ruedas delanteras, colocándose el trabajador en su sentido de avance, para salvar un obstáculo (como hipótesis que sostienen los informes de investigación), se materializó el riesgo de atrapamiento, por y entre objetos, causando al trabajador los daños referidos en el apartado 3.3 del presente.

En la producción del accidente, se constatan deficiencias de seguridad y salud en cuanto al montaje y uso del andamio, tipo torre móvil de aluminio.

El día 1-6-20 la estructura de la torre, se desplomó completamente, cayendo sus componentes (bastidores, plataforma y barandillas) sobre el trabajador. El cuerpo del trabajador, quedó aprisionado bajo los componentes desplomados de la torre, en su trayectoria de avance. La policía local de Fuenlabrada, identificó el uso de bridas de plástico como elementos de sujeción de la torre (también identificadas en la otra torre). El montaje de la torre, es manual, donde los diferentes componentes que conforman la estructura, quedan asegurados, mediante un sistema de click y tirantes metálicos de refuerzo. El montaje de los componentes de la torre, a través de dicho sistema, garantiza condiciones adecuadas y seguras de estabilidad y protección de las personas usuarias. El montaje y utilización de la torre, sin dicho sistema o modificando el mismo, es causa directa del desplome y desarmado de sus componentes. El fabricante, solo contempla el desplazamiento o traslado manual de la torre, no establece el nº de personas que lo pueden hacer, y en ningún caso, contempla el levantamiento, exigiendo que se traslade únicamente en dirección longitudinal o diagonal, sobre una superficie, plana y horizontal. Condiciones, tales como el nº de personas requeridos para su traslado manual, la elevación manual de la torre por encima del suelo o la presencia de obstáculos en su recorrido, no fueron evaluadas en el plan de seguridad y salud de la obra y en la evaluación de riesgos de Cerrajería Clean. La empresa, no acredita el haber informado y formado al trabajador sobre los riesgos derivados del uso (y correspondientes medidas de protección) de la torre móvil de la clase y modelo utilizada en la obra".

En el acta de infracción se recoge el incumplimiento por parte de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, en los artículos 14 (apartados 1, 2 y 3), 15.1.a) y 17.1 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, BOE del día 10 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; a los artículos 3(apartados 1 y 4) y 5, al apartado 1.6.2ºpárrafo del Anexo I; a los apartados 1.1, 1.3, 1.4 y 1.7 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, BOE del 7 de agosto por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Tal infracción se calificó por la Inspección como grave del art. 12.16 b) LISOS, graduándose en su grado mínimo, imponiéndose una sanción de 2.046 euros.

TERCERO. - La Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a las empresas y al trabajador accidentado, presentando alegaciones el 4.5.21 CERRAJERÍA CLEAN S.L. y el 22.4.2021 ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING SLU, dictó Resolución de fechas 1.9.2021 y 2.9.2021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Erasmo el día 1.6.20, con efectos económicos desde el 1.11.2020 y el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que se pudieran reconocer en un futuro en un 30%, con cargo a las empresas. En dicha resolución se declaraba que en base a la fecha de efectos económicos, la prestación de Incapacidad Temporal (1.6.20 a 18.9.20) percibida por el trabajador correspondiente al accidente de trabajo, no daba lugar al incremento del 30% propuesto por el EVI.

Contra tal resolución se interpuso reclamación previa por ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING S.L. el 9.9.2021, siendo desestimada por resolución de 26.10.2021.

El 27.9.2021 la empresa CERRAJERÍA CLEAN S.L. también interpuso reclamación previa frente a la resolución de 2.9.2021 que fue desestimada por resolución de 26.10.2021.

CUARTO.- Por resolución del Director General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de Madrid de 16.2.2021 se acordó suspender la tramitación del expediente administrativo sancionador iniciado frente a las empresas CERRAJERÍA CLEAN SLL Y ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING S.LU.U por concurrencia con el orden penal ( Diligencias Previas 733/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada (documento nº 11 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L).

QUINTO .- El trabajador accidentado DON Erasmo recibió 26 horas de formación en prevención de riesgos laborales en tres cursos (documentos nº 1 a 3 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L. y documento nº 13 de ETOSA que se dan por reproducidos):

1.- Certificado de asistencia al curso en PRL, entre las fechas 27 y 29 de enero de 2020: Instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica (20 horas presenciales).

2.- Certificado de asistencia emitido por el SPA EUROPREV, S.L., habiendo cursado en fecha 27-1-20 con aprovechamiento el "Curso de Prevención de Riesgos Laborales - Alturas", con un total de 3 horas (2 lectivas y 1 prácticas), cuyo temario comprendió Técnicas de Acceso para trabajos en altura- Andamios- Mediante Autoaseguramiento- Utilizando líneas de vida.

3.- Certificado emitido por el SPA EUROPREV, S.L., habiendo cursado en fecha 27-1-20 con aprovechamiento el "Curso de Prevención de Riesgos Laborales - Cerrajeros" con un total de 3 horas (2 lectivas y 1 prácticas).

Según justificante de fecha 28-1-20, el trabajador reconoció haber recibido la información de los riesgos específicos que afectan a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a los mimos, según establece el art 18 de la Ley 31/95. Dicha información, es la contenida en la evaluación de riesgos del puesto de cerrajero (documento nº 4 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L. y nº 12 de los aportados por ETOSA).

El trabajador recibió EPIS por parte de la empresa CERRAJERÍA CLEAN S.L. (documento nº 5 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L., que se da por reproducido).

SEXTO.- La empresa CERRAJERÍA CLEAN S.L. disponía de un plan de prevención específico para los trabajos en la Comunidad de Madrid actualizado a fecha 3.3.2020 (documento nº 6 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L., que se da por reproducido).

CERRAJERÍA CLEAN disponía de evaluación de Riesgos de EUROPREV de fecha 19.2.2020 (documento nº 13 de CERRAJERÍA CLEAN S.L. que se da por reproducido) que solo contenía normas específicas sobre el uso y mantenimiento de plataformas elevadoras de personas pero no de torres móviles de aluminio.

La empresa ETOSA disponía de Plan de Seguridad y Salud en el trabajo para la obra en la que se produjo el accidente (documento nº 2 de los aportados por ETOSA que se da por reproducido). En la página 183 se refiere a los andamios como medios auxiliares utilizados durante la obra, identificando como riesgo el deslizamiento de la plataforma y el desplome del andamio, fijándose como medias preventivas el montaje conforme al Manual de Instrucciones. En la página 188 alude a los andamios metálicos tubulares, y en la página 194 a los andamios sobre ruedas y a sus medidas preventivas, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

El Plan de Seguridad se aprobó en fecha 30.5.2019 por la coordinadora de seguridad y salud y contemplaba como medidas preventivas relativas a los medios auxiliares utilizados durante la obra los andamios sobre ruedas.

El 30.4.20 el Plan de Seguridad de ETOSA fue entregado a Cerrajería Clean (hecho recogido en el acta de infracción).

SÉPTIMO .- Por parte de EUROPREV se realizó informe de investigación del accidente de 1.6.20 de la empresa CERRAJERÍA CLEAN S.L., que se da por reproducido (documento nº 8 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN S.L. y nº 11 de los aportados por ETOSA). En el mismo se concluye que al no haber testigos presenciales del accidente no queda claro con la declaración del propio accidentado el motivo de la caída del andamio sobre el trabajador. Y se recogen dos supuestos por los que se desplomara el andamio: 1.- Que el propio trabajador lo moviera solo sin ayuda de otro compañero. 2.- Que el trabajador tirara de los cables cercanos al andamio, provocando la inestabilidad del mismo.

Por parte de ETOSA se practicó análisis de investigación del accidente de 1.6.20 (documento nº 9 de CERRAJERÍA CLEAN y nº 10 de ETOSA que se da por reproducido), en el que se concluye que el incidente se debió a una colocación incorrecta del trabajador para el desplazamiento del andamio, a una incorrecta posición para elevar los apoyos del andamio a la hora de salvar un obstáculo y a la permanencia de un solo trabajador para la realización de la tarea de elevar los apoyos del andamio para salvar obstáculos, existiendo obstáculos en el suelo en la zona de paso (cable de grúa).

OCTAVO. - En el certificado del andamio con el que se produjo el accidente de fecha 16.8.2016, con validez hasta 16.8.21 consta que el diseño y construcción del producto cumple con los requisitos esenciales de seguridad en UNE-EN 1004:2005 (documento nº 10 de los aportados por CERRAJERÍA CLEAN y nº 5 de los aportados por ETOSA).

Los albaranes de entrega del andamio de Justiniano a ETOSA datan del 10 y 11.2.2020 (documento nº 4 de ETOSA).

ETOSA, según justificante fechado el 22-5-20 entregó a Cerrajería Clean una copia del manual de instrucciones del andamio de aluminio, marca Altrex modelos RS5100 y 5200, a utilizar por los trabajadores de la subcontratista para la realización de los trabajos encomendados en la obra (hecho recogido en el acta de infracción).

El manual de instrucciones se ha aportado por ETOSA como documento nº 6 y su contenido se da por reproducido.

La sujeción entre los tubulares del andamio es por un sistema de mordaza o click.

NOVENO.- La empresa ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING S.L. disponía de 2 recursos preventivos en la obra en la que se produjo el accidente el 1.6.2020 (documento nº 3 de ETOSA).

Uno de ellos era Don Jose Miguel, quien continúa prestando servicios en la empresa, y que declaró como testigo en el acto de la vista que él montó y revisó el andamio con el que se produjo el accidente, que lo revisaba todos los días, que el trabajador accidentado sabía usar el andamio, que el andamio no llevaba puestas bridas y estaba en una superficie lisa, pasando por el suelo el cable de la grúa en el que no estaba apoyado el andamio.

El 6.3.2020 Don Jose Miguel manifestó por escrito que el montaje de la torre de andamio Altrex PS 525Q había sido realizado conforme las instrucciones del fabricante, encontrándose adecuadamente montada y lista para su utilización (documento nº 7 de ETOSA).

Don Jose Miguel revisó la torre de andamio el 18.3.2020, el 14.4.2020, el 28.4.2020, el 12.5.2020 y el 26.5.2020 encontrándola conforme a todo lo revisado, informando que seguía siendo apta para continuar con su utilización en la obra (documento nº 8 de ETOSA).

Según el Criterio Técnico 83/2010 de la Inspección de Trabajo sobre presencia de recursos preventivos en obra, documento nº 1 de los aportados por ETOSA, es obligatoria la presencia de recursos preventivos cuando se realizan tareas ligadas a actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que se deben de identificar en la evaluación de riesgos o plan de seguridad. Además se indica que cualquier riesgo de altura superior a dos metros no debe considerarse como especialmente grave de caída de altura de modo que motive la presencia de un RP.

DÉCIMO.- En fecha 27.5.2020 Doña Violeta, coordinadora de seguridad y salud de la obra en la que se produjo el accidente anotó en el libro de incidencias: "utilización adecuada de andamios planta con barandillas y escalera tijera conforme a normativa" (documento nº 9 de ETOSA).

El 2.6.2020 anotó: "Se desmontan andamios de planta que no estén adecuadamente montados o colocar señalización de fuera de uso". Y declaró ante el Inspector de Trabajo que "en la anotación de incidencias del día 27.5.20 no observó la utilización de bridas para sostener los elementos del andamio. Observó que faltaba algún elemento de protección como la barandilla superior" (hechos recogidos en el acta de infracción).

UNDÉCIMO.- En el dictamen técnico elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial, Graduado en Ingeniería Mecánica y Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, Don Benigno (documento nº 15 de los aportados por ETOSA, que se da por reproducido) se concluye que el andamio del accidente no estaba sujetado con bridas, ya que el que las tenía era otro andamio incluido en el informe de la Policía Local de Fuenlabrada que se encontraba en la planta -1 y nada tenía que ver con el accidente. Y respecto de la caída del andamio, sostiene que el andamio se cayó al desplazarlo el trabajador, tirando de él y situándose de espaldas a su trayectoria, de ahí que le golpease el tubular del andamio en el cuello y espalda.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS Y LA TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,