Sentencia Social 299/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 75/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO. - Dña. Soledad formulo demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 en reclamación de incapacidad permanente, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dando lugar al procedimiento número 923/2020, dictándose sentencia el 07.10.2021 desestimando la pretensión instada.

Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de suplicación la parte demandante alegando para ello cinco motivos, dos destinados a la revisión fáctica, y los restantes al examen del derecho aplicable, solicitando que se declare a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total, subsidiariamente Parcial y subsidiariamente que los dos baremos concedidos por importe de 1.335 euros son insuficientes y los eleve a su grado máximo esto es un total a abonar adicional de 1.590 euros.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Asepeyo (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151).

SEGUNDO. - Iniciando el examen de los motivos alegados al amparo de lo preceptuado en el artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita añadir dos nuevos hechos probados:

(i)Hecho Probado "SEXTO.- La parte actora presenta como consecuencia del accidente sufrido, debilidad en la piel en la extensa área afectada, con múltiples cicatrices con aspecto de perjuicio estético muy importante, diseminadas en parte posterior del tronco, glúteos y extremidades inferiores así como en hemitórax derecho, cervical derecho y proximal de miembro superior derecho; estando limitada la movilidad del cuello (realiza la mitad de la extensión y faltan los últimos 20º de las rotaciones e inclinaciones) y el hombro derecho (abducción 110º, 120º de flexión sobre 180º, faltan 20º de rotación interna y 10º de extensión).

Como consecuencia de la quemadura no puede exponerse al calor ni al frio, presentando riesgo de infección por debilidad de la piel o que le salten agentes agresivos a la piel", basando dicha adicción en el IMS de fecha 20/03/2020 aportado como documento número 3, así como en el informe pericial medico aportado como documento número 4 de su prueba documental.

(II) Hecho probado "SEPTIMO. - Los requerimientos físicos de camareros y cocineros propietarios son:

-Grado 3 de carga biomecánica en la columna cervical.

-Grado 3 de carga biomecánica en la columna dorsolumbar.

Grado 2 de carga biomecánica en el hombro.

Grado 2 en el codo y mano.

Grado 2 en cadera, rodilla, tobillo y pie.

Grado 2 en manejo de cargas.

Grado 3 en cuanto a comunicación y atención al público, complejidad y apremio.

Y en cuanto a los posibles RIESGOS y circunstancias específicas:

-Exposición a TEMPERATURAS EXTREMAS.

-Exposición a SUSTANCIAS SENSIBILIZANTES.

-Exposición a radiaciones.

-Exposición a agentes biológicos.

-AMBIENTES TERMICOS INADECUADOS

-Inhalación de polvo, humos, gases y vapores.

-Manejo de EQUIPOS Y HERRAMIENTAS con elementos cortantes, punzantes o perforantes.

-Manejo de MATERIALES O SUSTANCIAS INFLAMABLES.", basando dicha adición en el documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora consistente en la "guía de valoración profesional" del propio INSS.

En relación con la modificación propuesta reiterada doctrina judicial sostiene que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, sin que el Juzgador " a quo" este obligado a recoger en el relato factico todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los distintos informes médicos obrante en autos, sino que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS debe incorporar a la narración fáctica solo aquellas dolencias que conforme a la convicción obtenida previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica entienda que realmente tienen importancia a efectos de la cuestión objeto del litigio, y sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS de 02.05.1985).

La aplicación de lo expuesto al presente caso comporta la desestimación de las modificaciones interesadas, y en concreto respecto a la adición del Hecho Probado Sexto la parte pretende recoger unas limitaciones funcionales , que han sido reflejadas y valoradas expresamente por la Magistrada de instancia atendiendo para ello a los distintos informes médicos obrantes, así como a las pruebas periciales que fueron practicadas, tal y como consta en el FJ 1º y detalladamente en el FJ 3º .

Con respecto a la adición del hecho probado séptimo esta Sala ya ha dicho reiteradamente, entre otras en sentencia de 20.05.2022 rec. 1005/21 que la Guía de Valoración Profesional del INSS no es un documento idóneo para fundar la revisión fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que esta Sala se atendrá con carácter indicativo a las competencias y tareas que se describen en la misma, a falta de otras descripciones como referencia para evaluar los distintos requerimientos que en sus diversos apartados se recogen en relación con la profesión habitual de la demandante.

TERCERO. - Con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, se alegan dos motivos de oposición, en el primero denuncia infracción del articulo 194.4 y en el segundo la infracción del mismo precepto en el punto 3, por entender que las lesiones y limitaciones que padece la actriz puesta en relación con los requerimientos de su profesión, le incapacitan de manera permanente, bien total o subsidiariamente de forma parcial para su desarrollo.

Esta Sala en sentencia de 16.02.2016 ha recogido la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en orden a determinar los contornos de la protección invalidante en nuestro Sistema de Seguridad Social, y en consecuencia como debe realizarse la valoración de las dolencias del trabajador, que siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que, hasta el momento, se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11- 2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los "hechos singulares" del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al articulo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94) (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta, además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).

Partiendo de lo expuesto será en consecuencia necesario determinar si la demandante está o no afecta de los grados de incapacidad total o parcial tal y como solicita en el recurso debiendo señalar que el artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tares de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A su vez el artículo 194.3 recoge la Incapacidad Permanente Parcial como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; desprendiéndose de lo expuesto que la calificación de dicho grado de incapacidad no viene dado por la gravedad de la lesión sufrida, sino por la merma de la capacidad de trabajo, ya que la indemnización a tanto alzado que se concede al incapacitado trata en la medida de lo posible de atenuar la disminución del rendimiento laboral experimentada por lo que solo pueden ser declarados en dicho grado los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible o lo suficientemente acusada grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando no se ofrece disminución de rendimiento normal ( STS de 9 de abril de 1981).

Por otro lado, en orden a la disminución del rendimiento que supere el 33% es criterio doctrinal y jurisprudencial que el mismo precisa para la determinación de tal porcentaje constatar de forma clara y evidente el mismo, describiendo si fuera oportuno, aquellas concretas actividades que del conjunto de las que configuran la actividad profesional habitual no pueden ser desempeñadas.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia, así como de los que con tal valor figuran en la fundamentación jurídica, se constata que la actora sufrió accidente de trabajo el 31.05.2018 sufriendo quemaduras por deflagración de 2º y 3º grado que afectaron a más del 32% de la superficie corporal en cara, cuello, miembro superior derecho, muslos y glúteos y tras el tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador le han quedado cicatrices hipertróficas en hemitórax derecho, cervical derecho y proximal de miembro superior derecho , así como cicatrices con moderada repercusión estética sin afectación de funcionalidad en parte posterior del tronco, glúteos y muslo izquierdo, presentando las siguientes limitaciones: limitación severa al forzar la extensión, sin limitación a la flexión y limitación en los últimos 20º en la rotación a izquierda y los últimos 10º en la rotación a derecha a nivel cervical; respecto al miembro superior derecho anteversión 120º sobre 180º, retroversión: 40º sobre 50º; abducción 110º sobre 180º; aducción 50º sobre 50º; rotación externa 60º sobre 80º y rotación interna 50º sobre 80º presentando balance muscular 4/5 y movilidad funcional en ambos codos, dedos y manos.

De lo expuesto se desprende que las patologías más significativas que presenta la actora se encuentran a nivel cervical y de miembro superior derecho con limitación severa al forzar la extensión del cuello y con dificultad para elevar el brazo derecho por encima de la horizontal, pues bien poniendo en relación dichas limitaciones con los requerimientos funcionales de su profesión habitual (organizar la cocina, confeccionar menús, preparar y cocinar alimentos y tramitar pedidos y facturas) ha de concluirse como hace la sentencia recurrida que no se encuentra impedida ni total ni parcialmente para el desempeño de su trabajo habitual, pues lo cierto es que la misma no exige excesiva movilidad del cuello ni realizar esfuerzos forzados a nivel de extensión, y con respecto al brazo derecho debe señalarse que la Guía de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social contempla una carga biomecánica sobre la articulación del hombro de carácter leve-moderado grado 2/4, sin perjuicio de que además solo para algunas tareas muy concretas sería necesario elevar el brazo por encima de la horizontal del hombro, dado que lo normal es que el plano de trabajo se sitúe a la altura de los codos, que es donde normalmente se sitúan las encimeras, sin que en consecuencia concurran en este momento los presupuestos necesarios para que la situación pueda ser calificada de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial y mucho menos en consecuencia en el grado de Total lo que comporta la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.- En quinto lugar con el mismo amparo procesal considera que se ha realizado una interpretación errónea del articulo 201 LGSS y la Orden ESS/66/2013 de 28 de enero argumentando que la acreditación de quemaduras con cicatrices en el 32% de la superficie corporal es más que suficiente para entender que la concesión de los baremos se tendrían que haber otorgado en su grado máximo, pero es que a ello hay que añadir que dichas cicatrices son totalmente visibles en cara, cuello, brazo derecho, muslo y glúteo lo que supone un perjuicio estético grave que debe ser indemnizado en el grado máximo. Sobre este motivo la parte impugnante ha indicado que es en sede de suplicación cuando se introducen unos criterios con el fin de incrementar la cuantía de los baremos.

Tal y como consta expresamente en la sentencia la Magistrado de instancia en el FJ 3º con respecto al incremento en la cuantía de dos de los baremos reconocidos señala "sin que por otro lado la parte demandante haya indicado que baremo superior o en atención a que circunstancias debería, incrementarse la cuantía reputándose adecuada la determinada por el INSS".

En la demanda en el hecho quinto en el último párrafo con respecto a la cuestión examinada se limita a recoger " Subsidiariamente a ello, en su caso al menos debería conceder LPNI en su grado máximo", lo expuesto impide que esta Sala pueda entrar a analizar si la cuantía de 1.335 euros reconocida conforme al baremo 110 (dos), es o no ajustada a la situación de la demandante, y ello por incurrir en la prohibición de introducir cuestiones nuevas en suplicación, que son aquellas que no se han suscitado en la instancia y así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.03.2016 rcud 2797/2014 ha indicado al respecto " la doctrina sobre inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv art. 216, del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio-justicia rogada-el órgano judicial solo puede conocer de las pretensiones o cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente, ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)".

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso examinado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación