Sentencia Social 99/2024 ...o del 2024

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 99/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1196/2023 de 25 de enero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 25 de Enero de 2024

Tribunal: TSJ Castilla La Mancha

Ponente: LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Nº de sentencia: 99/2024

Núm. Cendoj: 02003340012024100065

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2024:135

Núm. Roj: STSJ CLM 135:2024

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T. S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00099/2024

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax: 967 596 569

Correo electrónico: tsj.social.albacete@justicia.es

NIG: 13034 44 4 2019 0001149

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0001196 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDOS / CESES EN GENERAL 0000386 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Olegario, BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA , BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO (BPPCM)

ABOGADO/A: JUAN CARLOS GARCIA DEL BARBO SANCHEZ, MARTA PUIG SANCHEZ , MARTA PUIG SANCHEZ

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

RECURRIDO/S D/ña: Olegario, BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA , BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO (BPPCM)

ABOGADO/A: JUAN CARLOS GARCIA DEL BARBO SANCHEZ, MARTA PUIG SANCHEZ , MARTA PUIG SANCHEZ

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil veinticuatro.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas anteriormente citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 99/2024 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1196/23, sobre Despido , formalizado por la representación de D. Olegario, la mercantil BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA, de BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Ciudad Real en los autos número 386/19; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Luisa María Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 10-1-22 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Tres de Ciudad Real en los autos número 386/19, cuya parte dispositiva establece:

«Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Olegario, frente a las mercantiles BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA y BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO, debo DECLARAR y DECLARO IMPROCEDENTE el despido del que ha sido objeto del acto con fecha de efectos de 19/03/2019, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a que solidariamente, a su elección, ejercitable en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía a la fecha del despido, con abono de los salarios de tramitación legalmente procedentes, desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la presente Sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o indemnizar a D. Olegario en la cuantía de 6.124,39 € ; absolviendo a BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO de las pretensiones ejercitadas en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- La parte actora, D. Olegario, con NIF NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil BPPCS, antigüedad de 01/01/2006, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo jornada, categoría profesional de COO (Chief Operating Officer), siendo de aplicación el Convenio Colectivo de BPPCS de la provincia de Ciudad Real (BOPCR nº 117, 24/06/2019) (Doc. nº 1 a 4 ramo prueba BPPCS).

SEGUNDO.- Según Vida Laboral obrante en actuaciones, el actor ha prestado servicios para BPPCS desde el 01/05/2017 hasta el 19/03/2019.

Obran en actuaciones nóminas de los años 2016 y 2017, dándose íntegramente por reproducidas (Doc. nº 66 ramo prueba BPPCS). Obran en actuaciones nóminas de los meses de marzo de 2018 a marzo de 2019, dándose íntegramente por reproducidas; justificantes de abono de la nómina del mes de enero de 2019 por importe de 5.884,10 € netos y de la nómina del mes de febrero de 2019 por importe de 1.579,53 € netos (Docs. nº 1 a 3 ramo prueba BPPCS).

Obran en actuaciones justificantes de transferencias realizadas por BPPCM el 03/01/2017 por importe de 13.106,80 USD en concepto de regalías; el 17/01/2017 por importe de 2.320,27 USD en concepto de regalías; el 31/03/2017 por importe de 3.169,98 USD en concepto de regalías marzo 2017; el 14/09/2017 por importe de 3.461,17 USD en concepto de regalías agosto 2017; el 29/09/2017 por importe de 3.465,74 USD en concepto de regalías septiembre 2017; el 10/11/2017 por importe de 3.417,94 USD en concepto de regalías octubre 2017; el 03/10/2018 por importe de 3.434,61 USD en concepto de regalías septiembre 2018; el 13/12/2018 por importe 3.388,66 USD (2.833,33 €) en concepto de regalías diciembre 2018 (Doc. nº 3 ramo prueba actor; Doc. nº 7.3 ramo prueba BPPCS).

Se da por reproducida conversación que se aporta como Doc. nº 5.2 ramo prueba BPPCS, en ella el 15/03/2019 el actor manifiesta que le han quitado parte del sueldo que cobrara de México.

Se dan por reproducidos los correos electrónicos que se aportan como Docs. nº 7.1, 7.2 ramo prueba BPPCS de fecha 14/10/2016, escritos en inglés con traducción al español; contrato anual de empleo para Carlos Francisco y Olegario con CTC que no exceda los 200000 euros; 13/01/2017 adjuntando documento nómina SAMS.

Declaración de la renta del actor ejercicios fiscales 2016, 2017 y 2018 (Doc. nº 9 ramo prueba BPPCS).

El salario del actor asciende a 9.175,24 €/mes brutos.

TERCERO.- Obra en actuaciones Acta de Acta de Reunión del Comité de Dirección de fecha 25/07/2018, dándose íntegramente por reproducida (Doc. nº 52 ramo prueba BPPCS).

El 03/12/2018 a las 13:28 horas, D. Juan Ignacio (Financial Manager Director Financiero de BPPCS9 envía mail a ' Rosa'< DIRECCION000>;' Juan Ignacio'< DIRECCION001>;' Borja'< DIRECCION002;;' Alejandra' DIRECCION003; DIRECCION004; DIRECCION005; DIRECCION006;Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: " Rosa, lamentablemente no puedo aún decirte nada, la situación es la misma que la semana pasada".

El 04/12/2018 a las 09:11 horas D. Borja envía mail a Juan Ignacio'< DIRECCION001>;' Rosa'< DIRECCION000>;' Alejandra'< DIRECCION003>; DIRECCION004; DIRECCION005 ; DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: "Como sabéis esta semana es muy corta y realmente nos queda hoy y mañana. Cuál es la expectativa a día de hoy? Creéis que vamos a tener la solución entre hoy y mañana? Para nosotros es urgente una solución".

El 04/12/2018 a las 10:09 horas D. Borja envía mail a Borja'< DIRECCION002>;' Rosa'< DIRECCION000> ;;' Alejandra'< DIRECCION003>; DIRECCION004; DIRECCION005 ; DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: " Borja Lamentablemente hoy no podemos atender el pago, estamos trabajando para solucionar este tema lo antes posible".

El 04/12/2018 a las 12:07 horas D. Borja envía mail a ' Juan Ignacio';' Rosa';' Alejandra'; DIRECCION004; DIRECCION005 ; DIRECCION006 ; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario: "Necesito respuesta por favor. Entiendo que en el día de hoy no podéis, pero necesito más información. Puedes dar más info?"

El 04/12/2018 a las 12:20 horas Dª Rosa (Departamento Financiero, FUNDICIONES Y MATRICERIA, S.L. envía mail a Borja'< DIRECCION002>;' Juan Ignacio'< DIRECCION001>;' Alejandra'< DIRECCION003>; DIRECCION004; DIRECCION005; DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: " Olegario me preocupan varias cosas y como está al inicio de este email, no me refiero solo a los importes vencidos sino a todas las facturas ya emitidas y que no sabremos cuando cobraremos y de qué modo. A modo de resumen te vuelvo adjuntar el cuadro, ya que la deuda total es de casi 150.000 €".

El 04/12/2018 a las 17:03 horas D. Borja envía mail a ' Rosa' < DIRECCION000>;' Juan Ignacio'< DIRECCION001>;' Alejandra' < DIRECCION003>; DIRECCION004; DIRECCION005; DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: " Olegario, te preguntaba esto esta mañana: Entiendo que en el día de hoy no podéis, pero necesito más información. Puedes dar más info?"

El 04/12/2018 a las 17:03 horas D. Juan Ignacio (Financial Manager / Director Financiero BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN, a Brahm Corporati) envía mail a Borja' < DIRECCION002>; ' Rosa'< DIRECCION000>;' Juan Ignacio'< DIRECCION001>;' Alejandra'< DIRECCION003;; DIRECCION004; DIRECCION005;

DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor: " Borja, entiendo que la próxima semana no debería de tener tantos problemas como esta, yo creo que podría empezar a pagarte la próxima semana, estoy pendiente de una financiación bancaria y esto se está demorando y se me va de las manos yo no tengo fechas definidas, pero entiendo tu preocupación e intentare pagarte, me deben de IVA 450.000 euros y todo es correcto, me tienen que pagar estimo en 10-15 días unos 150.000 de este IVA. No tengo fechas concretas, no obstante la próxima semana os pagaré, sino todo, lo máximo que pueda".

El 04/12/2018 a las 20:00 horas D. Borja en vía mail a Juan Ignacio'; ' Rosa'; ' Alejandra'; DIRECCION004; DIRECCION005 ; DIRECCION006; DIRECCION007; Asunto: RE: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor. "Lamentablemente esta información no nos ayuda en absoluto. La semana anterior no ingresamos nada. Esta tampoco. Y la próxima... no sabemos ni que día, ni cuanto, (¿?). Entenderás como financiero y como persona con lógica, que no podemos seguir así".

El 05/12/2018 a las 02:04 horas D. Carlos Francisco DIRECCION005 envía mail a Silvia DIRECCION007; Subject: RV: Carlos Francisco- Olegario. Necesito respuesta por favor.: "La semana próxima intentaré que os paguen el Lunes la máxima cantidad, vamos a transferir de México 200 mil dólares mañana, en el inter que firman el préstamo, espero que pueda ayudarles esto a su tesorería No comentes por favor con ellos esta información solo con Borja mañana hablo con Olegario".

(Doc. nº 18 ramo prueba BPPCS).

Con fecha 26/01/2019, D. Edmundo (gerente de BPPCS), envía mail a D. Carlos Francisco, adjuntando archivo Excel "Sueldos 2018 Siete Leguas Automotriz" (Doc. nº 19 ramo prueba BPPCS).

Con fecha 27/02/2019, D. Feliciano (presidente de Brahm) remite mail al D. Florian (Presidente y CEO de Bomabrdier Recreational Products) informando de:

"(...) Brahm Precision Products Corporation México (BPPCM) tiene una larga relación como proveedor de calidad de BRP, LTD. En una reunión celebrada en 2016, BRP aseguró que el negocio crecería hasta alcanzar cerca de 25 millones de dólares por año. En base a los pedidos de compra pendientes y nuevos que se emitieron en los dos años siguientes, nuestras inversiones en activos físicos e intelectuales crecieron exponencialmente y BRP emergió como cliente principal de las operaciones de Brahm en Norteamérica. En cumplimiento de esta relación y del deseo de BRP de que nos mudáramos a México, Brahm adquirió Systems and Manufacturing, Mexico, (SAMM). Brahm ha invertido millones de dólares en infraestructura para aumentar nuestra capacidad para financiar BRP y su continuo desarrollo de productos.

Desafortunadamente, a este éxito le siguieron una serie de bloqueos y obstáculos que parecían tener un momento sorprendentemente siniestro que, en retrospectiva, se explica por los intereses egoístas y la avaricia desenfrenada de ciertos individuos sin escrúpulos en múltiples lados de nuestra relación.

En el transcurso de los últimos 4 o 5 trimestres, varios empleados de BPPCM, así como nuestro Director de la fábrica y de la sede del país, han creado una nueva compañía con la intención de desviar todo nuestro negocio actual y futuro hacia ellos. Han utilizado los recursos de BPPCM, la propiedad intelectual y el personal de la compañía para establecer esta nueva empresa. La violación flagrante de sus contratos de No Competencia y de Confidencialidad constituyen un delito grave en México. No tenemos otra opción que tomar acciones legales de manera inmediata.

Recientemente recibimos una notificación de BRP en la que se nos informó de que todos los futuros negocios de Brahm - BRP finalizarán en un plazo de 9 meses, con una disminución inmediata y comercialmente devastadora de pedidos. Dado el alto nivel de relación laboral mantenido a lo largo de los años con todas las sedes de BRP, esta noticia resulta chocante y altamente sospechosa.

El factor sorprendente e indignante que surge de todo esto parece ser la aparente implicación de nuestro impecable y más valorado cliente, BRP, ya sea a través de la supervisión o de la acción aislada de ciertos individuos con motivaciones divergentes. Fuentes fiables nos han informado de que representantes de BRP, en concreto los ubicados en Querétaro, han desempeñado un papel integral en la formación de esta nueva empresa competidora. Esta participación no representa en modo alguno los altos estándares éticos y morales que representa BRP. Para presentar la gravedad de todas las infracciones y contravenciones cometidas, y para buscar ayuda y orientación en la resolución de este asunto de manera justa, equitativa y respetando los más altos principios de las prácticas empresariales a las que aspiramos mutuamente, tenga la amabilidad de ponerse en contacto conmigo lo antes posible para que juntos podamos corregir este error. No creemos que estas acciones sean coherentes con los valores de BRP. Alentamos a que se realice una investigación interna de manera diligente para evitar mayores consecuencias. Una vez más, en Brahm apreciamos nuestra relación laboral con BRP. Espero ansiosamente tener noticias suyas para determinar cómo avanzar".

D. Florian remite el mail al Sr. Julio (Vicepresidente de Ingeniería de Productos y Operaciones de Fabricación de BPR Powersport Vehicle) el 28/02/2019.

(Docs. nº 16 y 17 ramo prueba BPPCS).

CUARTO .- Con fecha 29/03/20149 se le notifica al trabajador carta de despido disciplinario (Doc. nº 1 ramo prueba actor; Docs. 12 a 15 ramo prueba BPPCS), con efectos del 13/03/2019, por hechos que suponen un incumplimiento muy grave y culpable de las objeciones y responsabilidades derivadas de su cargo de COO de BPPCS y de la filial en México BPPCM, así como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su cargo, al amparo del art. 54.2.d) del ET, basada en los siguientes hechos:

"(...) 1º.- Hace unos días se han descubierto una serie de actuaciones que pueden poner en peligro al Grupo Brahm, resultado de la adquisición de SAMS, System and manufacturing Spains SA, a su vez propietaria de SAMM, Systems and Manufacturing Mexico, hot BRAHM PRESCISION PRODUCTOS CORPORTARION en España y México.

En concreto, Ud. Junto con su hermano, Carlos Francisco, antiguos propietarios de SAMS y administradores sociales, junto con empleados afines a ustedes durante el tiempo que han sido gerentes y miembros del Consejo de Administración de BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION en España y México y en connivencia con ejecutivos de BRP (Bombardier Recreational Products) en México han desviado la producción contratada en BPPCCM de BRP hacia una nueva empresa mejicana denominada Siete Aguas Automotive (en la que, según nos han informado, usted es empleado) forzando que BRP rescinda sus contrato con BRAHM, utilizando para ello recurso, propiedad intelectual y personal de BPPCM.

2º.- El pasado 22 de octubre 2018 inició Ud un proceso de Incapacidad Temporal. Pues bien a pesar de que como Ud. Bien sabe en dicha situación no se puede ni debe prestar servicios, hemos tenido constancia que ha estado Ud. realizando visitas a clientes sin informar de ello ni del contenido de las mismas al comité de dirección, pasando liquidaciones de gastos inciertas y no justificadas (en concreto, notas de gastos de fechas 7 y 28 de Enero de 2019).

3º.- Ha estado Ud. desviando producción a otras empresas cuando la realidad es que la producción podía, perfectamente, haberse realizado internamente. En concreto las referencias H228688, YZ123361, YZ123362 Y JCB-320-6322.

De hecho, la referencia JCB-320-6322 no acabó externalizándose porque el resto del comité de dirección, en contra de su criterio, consideró que reportaba beneficios a la compañía fabricarla tal cual estaba.

4º- Una de sus funciones es la realización de ofertas a clientes de referencias nuevas. Pues bien, se ha detectado que, en muchas de las ofertas realizadas, Ud. Ha realizado oferta por debajo del coste que nos supone la fabricación lo que, evidentemente, causa un perjuicio muy grave a la Compañía (...)".

QUINTO.- La mercantil BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA (anteriormente denominada SYSTEMS AND MANUFACTURING SPAIN, S.A) con CIF A78785318,inició operaciones el 09/03/1988, con domicilio social en Polg. Ind. S/B Manzanares (Ciudad Real), siendo su objeto la fabricación, montaje, comercialización de vehículos de motor, maquinaria agrícola, tractores, conjuntos y piezas de recambio, así como la prestación de los servicios que fueran necesarios a tal fin, la adquisición, tenencia, administración, disposición y venta de bienes inmuebles, valores, mobiliarios, acciones de renta variable y títulos de renta fija tenga o no cotización en Bolsa, excluyendo lo relativo a actividades sometidas a Leyes especiales.

Consta el nombramiento del actor como secretario del Consejo de Administración en fecha 20/06/2005; cambio socio único de PARTICIPACIONES GONZÁLEZ LÓPEZ. S.L. en fecha 20/06/2005; inscripción de poder general otorgado al actor el 13/12/2005; nombramiento como vocal del Consejo de Administración el 26/06/2017; nombramiento como administrador solidario el 19/10/2012; cambio socio único LITTLER DIECAST, a BRAHM CORPORATION el 22/09/2016.

Igualmente, consta que el actor fue nombrado consejero y apoderado solidario el 22/09/2016; apoderado el 23/12/2016; apoderado mancomunado el 16/01/2018 y el 22/12/2016.

En el Doc. nº 6.5 del ramo de prueba de BPPCS, sin fechar, parecen las personas que ostentan los cargos de director general, director financiero, director comercial, director de exportación, director de importación, director de calidad, director de informática, entre los que no aparece el actor; aparece como consejero nombrado el 28/11/2016.

El 04/06/2018 el actor envía mail a varios destinatarios renunciando al consejo de administración de BPPCS (Doc. nº 8.1 ramo prueba BPPCS; el 16/01/2019 el actor envía mail a varios destinatarios manifestando que firmó renuncia ante Notario el 08/01/2019, enviado por certificado (Docs. nº 8.1 y 8.2 ramo prueba BPPCS).

El actor ha interpuesto denuncia pOr delito de falsificación de documento mercantil frente a Adelina y Feliciano, que se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Manzanares, PA 147/2021, acordándose la inhibición a favor del Juzgado Decano de Barcelona por Auto de fecha 26/04/2021 (Doc. nº 8.3 y 8.4 ramo prueba BPPCS).

Se dan por reproducidos los correos electrónicos que se aportan como Doc. nº 6.1, 6.2, 6.3 y 6.4 ramo prueba BPPCS.

(Doc. nº 4 ramo prueba actor; Doc. nº 10 ramo prueba BPPCS).

Obra en actuaciones el Impuesto de Sociedades de la mercantil BPPCS del año 2018, dándose íntegramente por reproducido (Doc. nº 11 ramo prueba).

SEXTO.- Según Acta de manifestaciones en escritura púnica de 09/03/2011 el actor posee el 50% de las participaciones de la sociedad PARTICIPACIONES GONZÁLEZ, S.L. Con fecha 20/06/2015 se levanta escritura pública por la que el actor y su hermano compran a sus respectivas esposas las acciones restantes para poseer 100% de la sociedad PARTICIPACIONES GONZÁLEZ, S.L. Obra en actuaciones Impuesto de Sociedades de la citada mercantil de los ejercicios económicos 2007 y 2015: el actor pose el 50% de acciones de la mercantil PARTICIPACIONES GONZÁLEZ, S.L y el 100% de las acciones de SYSTEMS AND MANUFACTURING SPAIN, S.A. (SAMS). Obra en actuaciones Impuesto de Sociedades de la citada mercantil del ejercicio económico 2016: el actor pose el 50% de acciones de la mercantil PARTICIPACIONES GONZÁLEZ, S.L y el 100% de las acciones de SYSTEMS AND MANUFACTURING SPAIN, S.A (SAMS): el actor pose el 50% de acciones de la mercantil PARTICIPACIONES GONZÁLEZ, S.L y ya no posee acciones de SYSTEMS AND MANUFACTURING SPAIN, S.A (Docs. nº 5, 6, 7, 8 ramo prueba BPPCS).

SÉPTIMO.- El 12/02/2017 D. Borja envía mail a varios destinatarios siendo el asunto Manifolds SAMS, desconociendo el contenido al estar escrito en inglés; el 12/02/2017 contesta D. Adriano, con copia al actor sobre las piezas a fabricar; el 14/01/2017 contesta Braulio a varios destinatarios, entre ellos el actor, manifestando que se está perdiendo dinero con esas piezas; el 15/02/2017 D, Carlos Francisco envía mail a varios destinatarios, ente ellos el actor, manifestando que se aplica la subida de previos o se deja de fabricar (Doc. 4.2 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 04/12/2018 D. Arsenio envía mail a carios destinatarios, entre ellos el actor, asunto Machining costs, adjuntando cálculo con la formula hablada el viernes con Feliciano (Doc. nº 3.2 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 04/01/2019 el actor envía mail a varios destinatarios sobre su opinión referente a la subida de precios. El 08/01/2019 y 09/01/2019 se envían mails de varios emisores a varios destinatarios, entre ellos el actor, asunto Propuesta incremento de precios, en los que se manifiesta la posibilidad de perder a Valeo si se suben los previos de forma desproporcionada y la búsqueda de un proveedor para que haga las piezas de Valeo (Docs. nº 4.1, 4.3 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 09/01/2019 D. Arsenio envía mail a varios destinatarios, entre ellos el actor, desconociendo el contenido al estar escrito en inglés (Doc. nº 3.1 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 09/01/2019 D. Braulio envía mail a varios destinatarios, entre ellos el actor, asunto solicitud oferta mecanizado, pidiendo precio de la pieza H228688 (Doc. nº 4.4 ramo prueba actor acto de la Vista).

OCTAVO.- Se aporta litado de de trabajadores que causaron baja en BPPCM y alta consecutiva en Siete Leguas, en total 30 trabajadores (Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

Se aportan Vidas Laborales emitidas el 29/01/2020 por el Instituto Mexicano del Seguro social constando bajas en BPPCM y altas en SIETE LEGUAS AUTOMOTIVE S.A. DE V.C. de varios trabajadores, estando vigente a fecha de emisión de as Vidas Laborales (Docs. nº 21 a 43 ramo prueba BPPCS):

- ; Lucio: baja el 19/10/2018 y alta el 29/10/2018.

- ; Nazario: baja el 18/01/2019 y alta el 01/01/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Aida: baja el 08/02/2019 y alta el 28/01/2019 (esta trabajadora aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Romeo: baja el 02/05/2019 y alta el 17/06/2019.

- ; Severino: baja el 31/08/2018 y alta el 11/11/2018.

- ; Celsa: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (esta trabajadora aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Teodulfo: baja el 01/01/2019 y alta el 10/12/2018 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Jesús Luis: baja el 01/03/2019 y alta el 25/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Juan Pablo: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Victor Manuel: baja el 22/01/2019 y alta el 07/01/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Alexander: baja el 25/05/2018 y alta el 07/01/2019.

- ; Baltasar: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Natalia: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (esta trabajadora aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Celestino: baja el 01/12/2018 y alta el 05/11/2018 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Darío: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Eladio: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Erasmo: baja el 01/03/2019 y alta el 25/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Federico: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Fulgencio: baja el 22/02/2019 y alta el 18/02/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Gumersindo: baja el 28/01/2019 y alta el 07/01/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

- ; Ignacio: baja el 08/03/2019 y alta el 04/03/2019 (este trabajador aparece en el listado Doc. nº 20 ramo prueba BPPCS).

Se dan por reproducidos los Docs. nº 44 a 47 del ramo de prueba de BPPCS consistentes en capturas de pantalla de la red social LinkedIn de cuatro de los trabajadores que causaron baja en y alta consecutiva en Siete Leguas.

Obran en actuaciones recibos de Liquidación de Cotizaciones a SS de abril 2018 a marzo 2019 y relación nominal de trabajadores en el mismo periodo de la empresa BPPCS, dándose íntegramente por reproducidos (Docs. nº 53 a 65 ramo prueba BPPCS).

NOVENO. - Según Hojas de Gastos del actor (Doc. nº 51 ramo prueba BPPCS):

07/01/2019 General Dynamics Ir a Brahm 1.255,39 €

Fagor Visita a SAG

11/01/2019 Saint Jean Visitar GS

Adelanto a cuenta -50,00 e

Total 1.205,39 €

28/01/2019 Valeo Visita a Valeo 315,62 €

Fagor Visita a SAG

11/01/2019 Saint Jean Visitar GD

Total 315,62 €

El 23/10/2018 el actor envía mail informando de una operación quirúrgica y que le han dado la baja; contesta a este mail D. Manuel el 23/10/2018 y el 24/10/2018 Adelina; el 24/10/2018 el actor encía mail a Adelina, Carlos Francisco, Manuel, Feliciano "(...) pensáis buscar una persona en mi puesto. Creo que no es necesario (...) y yo aunque esté de baja no estoy muerto y sigo trabajando (...)" (Doc. nº 2.5 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 30/10/2018 se celebró reunión del Comité de dirección de BPPCS a la que asistió el actor, y en la que se trató el asunto " Baja de Olegario por Operación (JA)" (Doc. nº 2.4 ramo prueba actor acto de la Vista).

Cadena de mails, asunto marketing core committee, entre varios destinatarios y receptores, entre ellos el actor: el 30/01/2019 el actor manifiesta que está enfermo en casa, manifestándole Luis Enrique que sabe que está bajo tratamiento médico; el 31/01/2019 se designa al actor como miembro del comité central para marketing/ventas-generación de ingresos en España; se plantea reunión para el 08/02/2019 contestando el actor que le resulta imposible y que hablen con Arsenio; el 08/02/2019 se solicita al actor que envía información sobre Proyecto Amadeo, Dinámica general y Valeo, el 09/02/2019 se detallan los puntos para la reunión del 08/02/2019: el equipo directico de Amadeo visitará España el 19 de febrero, Olegario los acompañara, en relación con Valeo, Olegario ha tomado las riendas del aumento de precios, JD Ibérica Olegario está negociando un aumento de previos (Doc. nº 5.1 ramo prueba BPPCS).

El 11/01/2019 Adriana envía mail al actor, asunto liquidación de viaje, adjuntando archivo "Visita a GD, Fagor y SJ 07-01-19 en mi baja" (Doc. nº 2.7 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 28/01/2019 el actor envía mail, asunto Valeo, manifestando que ha estado en Valeo reunido con el responsable de compras (Doc. nº 2.2 y 2.6 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 15/02/2019 D. Braulio (Presidente de BPPCS) envía mail preguntando por la visita de Amadeo; el 15/02/2019 actor envía mail sobre visita Amadeo; el 15/02/2019 y 16/02/2019 D. Braulio (Presidente de BPPCS), envía mail a varios destinatarios, entre ellos el actor, preguntando sobre si es el lunes o el martes; el 17/02/2019 contesta D. Manuel "El día 19 lo ha coordinado Olegario" (Doc. nº 2.1 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 04/03/2019 el actor envía mail manifestando que se ha ingresado mal la nómina y soltando el abono de la diferencia; el 04/03/2019 D. Juan Ignacio envía mail al actor comunicándole la decisión de no seguir complementando la IT a partir del mes de febrero; el 04/03/2019 el actor envía mail a D. Juan Ignacio preguntando cuando van a abonarle las dietas de la visita de Amadeo, ahí tamicen estaba de baja y me hicieron trabajar; el 04/03/2019 D. Juan Ignacio le contesta que mirará quién puede autorizar el pago; el 05/03/2019 el actor le manifiesta que le han quitado el acceso al servidor; el 05/03/2019 D. Juan Ignacio manifiesta que los gastos tienen que venir autorizados por Feliciano (Doc. nº 2.3 ramo prueba actor acto de la Vista).

El 19/09/2019 el actor envía mail a D. Jose Enrique manifestando "este correo es de la rebaja salarial de los pagos de dietas de la visita de Amadeo a manzanares y que pague yo y no me han pagado y les digo que he tenido que trabajar estando de baja por petición de Manuel (...)" (Doc. nº 2.3 ramo prueba actor acto de la Vista).

DÉCIMO.- BPPCM interpuso querella penal por administración fraudulenta contra el actor, su hermano y otros trabajadores, estando fechado el escrito en mayo de 2019, constando citación para el día 04/07/2019 (Docs. nº 48 y 49 ramo prueba BPPCS).

Ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero se tramita PO 963/2019, en virtud de demanda presentada por BPPCS frente al actor y su hermano (Doc. nº 50 ramo prueba BPPCS).

DÉCIMOPRIMERO.- Testifical de Dª. Adriana, trabajadora de BPPCS desde el año 2006 llevando la gestión de recursos humanos, dirigiendo la empresa en España los dos hermanos hasta que en 2016/2017 se fue el hermano y se quedó el actor toando las decisiones del día a día de la gestión de la planta, desconociendo si había algún superior jerárquico; Juan Ignacio era jefe de la declarante; el salario del actor era aproximadamente 150.000 €/año, cobrando un 40%/60% (sin recordar exactamente el porcentaje) de BPPCS y BPPCM por propia iniciativa del actor, en 12 pagas, incluyendo pagas extraordinarias; en cuanto a las notas de gastos, se exhibe Doc. nº 50 que reconoce, manifestando que había advertido que había visitas duplicadas y mal explicadas, desconociendo si el actor estuvo o no en esas visitas, sin recordar si el actor estaba en IT; que no redactó ella la carta de despido; que desconoce lo que percibía en México en concepto de regalías, desconociendo si forma parte del salario.

Testifical de D. Juan Ignacio, extrabajador, Director Financiero y de RRHH de BPPCS; el responsable de la planta en España era el actor y el CEO de Feliciano y el Comité de Dirección formado por los responsables de calidad, el actor, Braulio y el declarante, tratando los temas del funcionamiento de la fábrica semanalmente; que el actor no tenía tarjeta Visa de la empresa i coche oficial, sin recibir retribución del Consejo de Administración ni retribución en especie; que el actor y el hermano tenían una compañía sin contrato laboral; recuerda un correo hablando de un salario de 150.000 € pero solo recuerda que querían tener un contrato de trabajo; durante la IT, al ser una persona responsable de la compañía tenia que hacer sus cosas y se le llamaba por teléfono y correo electrónico, recibiendo a Amadeo, entrevistándose con Valeo....; se le retiró el correo electrónico unos días antes de despedirle, comunicándoselo el declarante; el cliente mexicano BOMBARDIER se perdió porque no tenía capacidad para atender a los pedidos, teniendo que hacer una inversión en máquinas que no se llegó a realizar; que los precios de los productos normalmente se ponían previo estudio de la pieza por el actor o por Braulio y los comerciales cerraban el precio con los clientes, contactando con los proveedores Braulio; la decisión de externalizar las piezas se tomó porque no tenían capacidad o porque las piezas fabricadas eran deficitarias, por cuestiones técnicas transmitidas por el Jefe de taller o el Departamento de Ingeniería ( Braulio); desconoce quién quería externalizar la referencia JCB 3206322, pero sabe que se trató el asunto; conoce la empresa Siete Leguas de México, siendo que trabajadores de BPPCM cesaron y pasaron a prestar servicios en Siete Leguas y que el hermano del actor también, desconociendo lo que hace Siete Leguas.

Testifical de D. Braulio, Director de Ingeniería de BPPCS; que realiza algún estudio puntual para determinar los precios de las piezas, realizándolos normalmente Florencio; en los estudios que realizó el declarante no entraba la referencia JCB 3206322; los estudios se realizan para valorar el tiempo que se tarda en fabricarla, máquina y costes asociados y tasa horaria (que la ponían los hermanos Carlos Francisco Olegario); el gerente de la planta de Manzanares era el actor, el cual era el jefe del declarante, pidiendo explicaciones sobre su trabajo; que ha participado en alguna negociación con los proveedores, pero normalmente no, negociando los precios el Departamento Comercial, el hermano del actor y otros trabajadores; que negoció en una ocasión con Maximino, pero el actor le echó la bronca y no lo volvió a hacer; que conoce a Onesimo, trabajador de BPPCS, desconociendo si actualmente trabaja en Siete Leguas; que BPPCS dejó de hacer un 100% de la producción que pasó a Siete Leguas, representando un 5%/10% de la facturación de BPPCS y un 50% de BPPCM; que el diseño del mecanizado de las piezas ya no las hace BPPC y las hace Siete Leguas, desconociendo si esta decisión la tomó el actor.

DÉCIMOSEGUNDO.- Con fecha 02/04/2019 el actor interpone Papeleta de Conciliación frente a BPPCS; se celebró acto de Conciliación ante el SMAC de Ciudad Real el día 24/04/2019, resultando sin avenencia (Doc. nº 2 ramo prueba actor).»

TERCERO.- Que en fecha 21-3-22 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA

PROCEDE la Aclaración y Complemento de la Sentencia 164/2022 dictada en procedimiento DSP 386/2019 en fecha 10 de enero de 2022, debiendo añadirse un Fundamento Jurídico OCTAVO (pasando

el siguiente a ser el NOVENO) y quedando el Fallo redactado, conforme a lo indicado en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la presente Resolución, dándose aquí integrante por reproducidos. "

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Olegario la mercantil BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORATION SPAIN SA, de BRAHM PRECISION PRODUCTS CORPORACION MEXICO, los cuales fueron impugnados de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real dictó sentencia de 10-1-22, luego aclarada por auto de 21-3-22, por la que estimando en parte (aunque no se dijera expresamente) la demandada, declaraba la improcedencia del despido acordado con las consecuencias contenidas en su parte dispositiva. Contra tal resolución se alza en suplicación, de un lado, la representación de la codemandada Brahm Precision Products Corporation Spain, S.A, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de hechos probados al amparo de la letra b/, y cuatro más dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS. Y, de otro lado, la parte demandante, que hace lo propio con un motivo de revisión fáctica, y otros tres de revisión jurídica, con el mismo fundamento que en el caso anterior.

SEGUNDO: Por motivos de orden sistemático resolveremos en primer lugar los motivos de revisión fáctica de ambos recursos en cuanto que, como hemos recordado en otras ocasiones anteriores similares a la presente, los hechos probados de la sentencia de instancia, revisados o no, son indivisibles y aprovechan o perjudican a todas las partes por igual.

A.- Presentado en primer lugar el recurso de la codemandada, se solicita en el mismo la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto, en lo esencial, de alterar la fecha de antigüedad, y la mención a que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de BPPCS de la provincia de Ciudad Real, designando a tal efecto el propio convenio, así como los diversos documentos que se identifican en las actuaciones, relativos a los diversos cargos societarios del demandante, así como el grado de su participación como socio.

La indicada pretensión debe ser rechazada. Por lo que respecta a la mención al convenio colectivo, porque la misma debe entenderse como una identificación del convenio del sector, con independencia de que el mismo sea o no aplicable al interesado en función de la delimitación personal en cuanto a los altos ejecutivos que se realiza en el propio convenio, y que constituye más bien una cuestión jurídica que fáctica. Y por lo que se refiere a la antigüedad porque, si bien la misma se afirma en el hecho probado considerado de acuerdo con la mención de las hojas de salario, tal mención es compatible con la discusión relativa a si la misma es o no estimable en su integridad en atención al tipo de vinculación jurídica entre las partes lo cual constituye, de nuevo, una típica discusión jurídica.

En definitiva, puede que la sentencia de instancia pudiera contener en los extremos aludidos una redacción mejorable, pero ello no hace necesario la reforma, siempre en atención a la posibilidad ya apuntada de discutir tales cuestiones por el cauce jurídico, al implicar una valoración compleja en base al derecho aplicable.

B.- Por lo que respecta al recurso del demandante, se solicita la modificación del párrafo final del ordinal segundo de la sentencia de instancia, con objeto de incrementar la cuantía del salario que se considera probado, designando a tal efecto la declaración de dos testigos, así como dos correos electrónicos que se identifican en las actuaciones.

También debemos rechazar esta pretensión, de un lado, porque quiere fundarse en prueba testifical que, como es bien sabido, nunca puede hacerse valer en el seno del recurso de suplicación. Y, de otro lado, porque es palmario que la parte no propone la consideración de un documento del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración. Y, por el contrario, se intenta la valoración de correos electrónicos que son inidóneos por sí solos, y cuyo contenido se quiere hacer valer al margen de la mucho más compleja y abundante prueba practicada, que ha sido valorada en su conjunto por la juzgadora de instancia, extrayendo una convicción que no puede ser ahora suplida por el interés de la parte, aislando y descontextualizando aquellos correos.

TERCERO: Dos de los cuatro motivos que el recurso de la empresa dedica a la revisión jurídica presentan una clara unidad conceptual, en cuanto en ambos se discute qué deba tenerse por antigüedad a los efectos de calcular la indemnización por despido, cuya calificación de improcedencia ya no se discute, en el primero de ellos con cita de infracción del art. 1.3 c) del E.T y jurisprudencia que se cita, y en el segundo con cita de infracción de art. 56 y con el mismo objeto o finalidad. En consecuencia, ambos motivos serán resueltos de manera conjunta, advirtiendo ya de entrada que en la decisión de este debate deben diferenciarse dos cuestiones completamente independientes.

A.- En primer lugar, la discrepancia planteada en esta alzada se refiere a la antigüedad computable para fijar la indemnización por despido, que la sentencia de instancia refiere a 1-1-06, mientras que el recurso quiere retrasar al 22-9-16, cuando se dice que el demandante dejó de tener el control efectivo de "Brahm Precision Products Corporation Spain SA" (BPPCS), en relación a la cual tenía la triple condición de Socio con un 50% de las acciones, consejero o administrador solidario y amplios poderes generales.

Lo primero que debe hacerse notar al respecto es que, en efecto, de los hechos probados de la sentencia de instancia se deriva que el demandante era socio junto con su hermano, detentado él particularmente el 50% de participaciones de la mercantil "Participaciones González SL", que a su vez poseía el 100% de las acciones de "Systems and Manufacturing Sapin SA", que luego se transformó en BPPCS, y era además consejero y/o administrador solidario de BPPCS, con amplios poderes. Por lo demás, no existe controversia en esta alzada sobre el hecho de que la situación referida no cesó hasta el 22-9-16.

Partiendo de esta base, no es dudoso que la relación considerada carece de la naturaleza laboral hasta que dejan de concurrir aquellas notas de naturaleza orgánica o societaria que determinan su calidad mercantil. En tal sentido se expresa la jurisprudencia en la materia, pudiendo citarse como más reciente la STS de 9 de marzo de 2022 (rec. 742/2019) que es la misma invocada en el recuso, y que dice sobre esto con cita de sus propios precedentes:

" La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección".

Y, además:

"... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

De este modo, existiendo la vinculación orgánica ya aludida, y sin existir rastro, y en realidad ni alegación, de que aquella concurriera con el desempeño de una actividad claramente encuadrable como relación laboral ordinaria por la naturaleza de las funciones, el periodo considerado de 1-1-06 a 22-9-16 no podría calificarse en principio como una relación laboral. Solo queda por hacer notar en este punto que lo que determina esta primera aproximación es la naturaleza orgánica de la relación histórica, no, como con cierta confusión se menciona por la contraparte en su impugnación, la eventual calificación de la relación como de alta dirección, cuestión que no es objeto de debate ni en la instancia ni en esta alzada.

B.- Ahora bien, en segundo lugar y con independencia de lo anterior, la antedicha calificación no agota las consideraciones posibles en el caso, ya que la juzgadora de instancia no reconoce la mayor antigüedad de 1-1-06 en base a ninguna de las consideraciones previas, sino simplemente porque en las hojas de salario de 2016 y 2017 se hacía constar aquella antigüedad de 1-1-06 expresamente, hecho que tampoco se discute ni se ha desvirtuado en esta alzada.

Esto es, no nos encontraríamos ante una antigüedad derivada de la persistencia de un vínculo laboral, sino ante un reconocimiento entre las partes de una mayor antigüedad como un beneficio específico derivado de un acuerdo expreso o tácito.

Delimitado así los términos en que se produce el debate, debe hacerse constar que la única alegación específica sobre tal aspecto que se contiene en el recurso, es la que afirma que no existía pacto expreso al respecto. Pero sobre esto debe recordarse que el acuerdo puede derivarse no solo de una declaración de voluntad expresa, sino también de manera tácita pero inequívoca, como ocurre en el caso que nos ocupa. En particular, resulta igualmente significativo que no se haya dado razón alguna para justificar aquel reconocimiento, o que el mismo no se hubiera hecho extendido a las hojas de salario de ejercicios posteriores. En tales condiciones, esto es, al no darse ninguna explicación de tal circunstancia, que pudiera contextualizarla en una situación de diferente sentido y alcance, no cabe sino concluir que las partes, en el marco de la disposición negocial de sus intereses, pactaron de manera tácita la referida mayor antigüedad, debiendo por tanto confirmarse el criterio de la instancia en este aspecto.

CUARTO: Igualmente por razones de orden sistemático procede ahora resolver el primero motivo de revisión jurídica del recurso de la parte demandante en el que, con cita de infracción del art 26 del ET se sostiene que debió integrarse en el salario del interesado el concepto relativo a las "regalías", que ha sido excluido en la instancia al negársele naturaleza salarial.

La correcta decisión de esta discrepancia obliga a hacer notar que no nos encontramos ante un problema de selección o determinación de la norma aplicable de acuerdo con lo previsto en el art. 10.6 del C. Cv., sino ante la calificación de una percepción monetaria a la vista de las circunstancias concurrentes.

Así ocurre en el caso que nos ocupa, en el que, tal como se informa en la instancia, el demandante percibía, no de la empresa empleadora Brahm Precision Products Corporation Spain, S.A, sino de Brahm Precision Products Corporation México, y debe entenderse por lo dicho en la instancia, que en México o desde allí, una cantidad en concepto de regalía que el recurso cifra, sin oposición de la contraparte, en 9.175,24 € mensuales, concepto que, de acuerdo con el art. 15 b/ del Código Fiscal de la Federación Mexicana, comprende, en lo esencial, y tal como se transcribe en la instancia, derecho relativos a patentes, marcas, derechos de propiedad científica técnica o artística en sus diversas manifestaciones, transferencia de tecnología, así como el derecho a transmitir imágenes o sonidos y permitir el acceso a terceros.

No existe duda alguna que, de acuerdo con el art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el trabajador puede ceder al empresario los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral, que se regirá por lo pactado en el contrato, previsión que se aplica sin mayores esfuerzos a toda cesión de derechos intelectuales, artísticos, industriales o de imagen. El problema es que tales conceptos no son claramente extrasalariales y, en función de las circunstancias concurrentes, podrían ser extrasalariales o salariales.

Ahora bien, entendemos que tal cuestión resulta secundaria en el caso, desde el momento en que, como se dice en la instancia, las cantidades por regalías se abonaban no por la empresa empleadora española, sino por la mexicana. De lo relatado en la instancia parece que ambas mercantiles tienen una indudable relación comercial, y puede que conformen un grupo de empresas mercantil en atención a su denominación social, pero fuera de esto no se proporciona información específica de tipo alguno que permita suponer que nos encontramos ante un grupo de empresas fraudulento, con confusión de medios materiales y/o técnicos y de hecho, una vez más, tal posibilidad ni siquiera se menciona en la instancia ni esta alzada.

En tales condiciones, no podemos admitir que se integre como un concepto salarial, si esta fuera su naturaleza, el resultante de la cesión de derechos de propiedad intelectual y asimilados, abonados por una empresa que no es la empleadora, y en virtud de una contraprestación sobre la que nada se nos ha informado, y de la que nada sabemos sobre su eventual impacto en la relación laboral desarrollada en España, ni qué elementos de conexión presenta con esta última. El motivo debe ser rechazado.

QUINTO: Por las mismas razones de orden sistemático resolveremos el segundo motivo de revisión jurídica del demandante, en el que, con cita de infracción de los arts. 51 y 52 del Convenio Colectivo de BPPCS de la provincia de Ciudad Real (BOPCR nº 117, 24/06/2019) y art. 3.5 y 31 del ET, oponiéndose a la conclusión de la instancia de que no constaba acreditado que el actor percibiera la cantidad de 12.500 €/anuales en concepto de 2 pagas extraordinarias, y que debía tenerse como salario del acto el de 9.175,24 €/mes brutos.

Siguiendo el rastro de la manifiesta generalidad e imprecisión que viene determinando la discusión sobre los diferentes extremos controvertidos, nada se nos informa sobre las concretas circunstancias que podrían determinar el éxito o el fracaso de la acción en este extremo, hasta el punto de que no se identifica el título de pedir para este caso, fuera de invocar de manera igualmente genérica el derecho a percibir pagas extras (dos en el ET, tres en el convenio colectivo aplicable al sector), o la afirmación de la contraparte de que los altos ejecutivos se encuentran excluidos del indicado convenio, cuando la sentencia de instancia no se pronuncia en ningún momento sobre si la relación laboral es ordinaria o especial de alta dirección. Por otro lado, no se nos proporciona información específica, ni el recurso entra en tales detalles, sobre si salario del interesado, que ascendía a la ya indicada cantidad de 9.175,24 €/mes, comprendía o no las pagas extras, cuando no existe óbice alguno al abono mensual de la retribución con la indicada prorrata de pagas extras.

En fin, una vez más la palmaria falta de datos al respecto, que las partes tampoco proporcionan, así como la ausencia de una delimitación mínimamente seria y segura de cuáles son los términos del debate, impiden la estimación del motivo.

SEXTO: En el último motivo el recurso del demandante, se invoca la infracción de los arts. 3.1 y 41 del ET así como 427 de la LECv, por entender que la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente lo adeudado por la empresa empleadora a partir de la nómina de febrero de 2019, considerando que se reclamaban inicialmente 28.103,88 € correspondientes al mes de Febrero, Marzo y siete días de vacaciones.

En la tónica general de la manera en que se promueve el recurso, poco podemos decir sobre esta pretensión, que se embarca en consideraciones sobre la consecuencia de la impugnación o falta de impugnación documental y la valoración posible en cada caso, vetada en esta instancia al margen del cauce de la letra b/ del art. 193 de la LRJS. Por lo demás, tampoco se acierta a identificar con claridad el título de pedir de la parte en este caso, que quiere hacer valer una pretendida disminución de retribuciones con mala fe por parte de la empresa, prescindiendo del hecho de que el demandante se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el 22-10-18, sin que se informe de un eventual alta antes del despido, y sin que conste tampoco algún tipo de debate sobre la posible aplicación de mejoras. En tales condiciones el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO: En base a idénticas razones de orden sistemático, retomamos el tercer motivo de revisión jurídica del recurso de la empresa empleadora, en el que, con cita de infracción del art. 56 del ET, se cuestiona la forma de calcular la indemnización por despido.

Como es de ver por su simple lectura, la sentencia de instancia ha partido en su cálculo de la indemnización, de un salario diario de 305,84 €/día, que es el resultado de multiplicar el salario mensual de 9.175,24 € por 12, (entendiendo incluidas las pagas extras) y dividirlo entre 360 cuando, en efecto, y como tiene sentado la jurisprudencia en la materia, y entre ellas las SSTS de 30-6-2008 (rec. 2639/2007) 24-1-2011 (rec. 2018/2010), 9-5-2011 (rec. 2374/2010) o 22-2-2020 (rec. 3230/2017), el salario regulador del despido se calcula teniendo en cuenta su cómputo anual dividido entre 365 días (366 días, si es año bisiesto) y no entre 360. Aplicando este criterio, el salario diario sería de 301,65 €, y la indemnización resultante no sería la de 156.054,86 € que se dice en la sentencia, sino la de 155.048,99 € a la que debe acomodarse el cálculo realizado, estimando en este punto el recurso de la empresa, que se refiere a una menor indemnización que la que acabamos de reseñar, por cuanto en su tesis no debía computarse el mayor periodo de antigüedad, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado.

OCTAVO: Por último, el recurso de la misma empresa invoca la infracción de los arts. 26 y 29 del ET, por entender que, al calcularse el salario día de la forma ya aclarada en nuestro anterior fundamento, la condena por el concepto de vacaciones no disfrutadas debería acomodarse del mismo modo.

Como se deriva de la sentencia de instancia aclarada, la condena en concepto de 7 días de vacaciones pendientes de disfrutar del año 2019, se ha derivado de multiplicar dichos 7 días por el salario día de 305,84 €, de lo que derivaba la cantidad de 2.140,88 €. Pero como quiera que la cantidad diaria asciende, como ya dijimos, a 301,65 €, el indicado concepto debe ajustarse al resultado final de 2.111,55 €, debiendo por ello estimarse el recurso también en este extremo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil "Brahm Precision Products Corporation Spain, S.A" contra la sentencia dictada el 10-1-22 (luego aclarada por auto de 21-3-22) por el juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por D. Olegario contra la indicada y contra "Brahm Precision Products Corporation Mexico" y, en consecuencia,, revocando en parte la reseñada resolución, fijamos la cantidad en concepto de indemnización por despido improcedente en 155.048,99 €, y la correspondiente a la condena por vacaciones no disfrutadas, en 2.111,55 €, confirmando el resto de pronunciamientos. Ordenamos la devolución del depósito, y de la consignación en la proporción afectada por nuestra sentencia; Sin costas.

Desestimamos el recurso presentado por el demandante D. Olegario contra la misma sentencia dictada en el procedimiento ya reseñado. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1196 23; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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