Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00853/2023
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2020 0000377
Equipo/usuario: FBG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000767 /2022
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180 /2020
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L., DIGAMAR SERVICIOS S.L. , UTE SSG-DIGAMAR STS GUADALAJARA 4/17
ABOGADO/A: ANDRES CABRERA HERRERA, ANDRES CABRERA HERRERA , ANDRES CABRERA HERRERA
RECURRIDO/S D/ña: Olegario
ABOGADO/A: RICARDO GALDON BRUGAROLAS
Magistrado Ponente:D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª.MARIA ISABEL SERRANO NIETO
Dª.ETHEL HONRUBIA GOMEZ
En Albacete, a veinticinco de mayo de dos mil veintitrés.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 853/2023 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 767/22, sobre reclamación de cantidad , formalizado por la representación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL, DIGAMAR SERVICIOS SL y UTE SSG-DIGAMAR STS GUADALAJARA 4/17, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, en los autos número 180/20, siendo recurridos Olegario; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.- Que con fecha 13-1-22, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, en los autos número 180/20, cuya parte dispositiva establece:
« ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Olegario condeno a las empresas codemandadas al abono conjunto y solidario de 4.936,27 euros con los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores desde el devengo de los respectivos conceptos y hasta la fecha de esta sentencia sin perjuicio de los intereses que prevé el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil. »
SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
« PRIMERO.- El demandante ha venido trabajando para empresa demandada, desde 01.10.2017, siendo si antigüedad en el servicio del SESCAM de 03/02/2009, con la categoría de CONDUCTOR, con un salario anual de 24.872,71 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, mediante un contrato indefinido a jomada completa.
La concesión del servicio de transporte sanitario terrestre en Castilla la Mancha la obtuvo el día uno de octubre de dos mil diecisiete la empresa hoy demandada que pasó a subrogarse en el contrato de los trabajadores, procedentes de la empresa AMBUIBÉRICA, S.L.
La relación laboral se hallaba, en el periodo concerniente a esta reclamación, bajo el ámbito de aplicación del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha.
(no controvertido)
SEGUNDO.- El trabajador, durante el periodo objeto de reclamación (1/10/17 a 28/2/19) estuvo prestando servicios en el régimen de turnos denominado como "Base a Tres".
Conforme a dicho sistema el trabajador ha realizado las siguientes guardias de veinticuatro horas cada una:
Entre octubre y diciembre de dos mil diecisiete: .............. 30 guardias.
Ejercicio dos mil dieciocho: .................................................... 114 guardias.
Entre enero y febrero dos mil diecinueve:------17 guardias
En el mismo periodo se le ha abonado un complemento denominado "Plus de Base a tres", por importe de 300, al mes en los últimos tres meses del ejercicio dos mil diecisiete (900 euros), en el año 2.018 un total de 3.600 euros y en el año 2.019 de enero y febrero un total de 600 euros.
En concepto de Horas de presencia se habrían abonado 309,87 euros en el año dos mil diecisiete, 1.027,29 euros en dos mil dieciocho, y 89,33 euros en dos mil diecinueve..
El total por ambos conceptos sería de 1.209,87 euros en dos mil diecisiete, 4.627,29 euros en dos mil dieciocho y 689,33 euros en 2.019
(no cuestionado)
TERCERO.- Con fecha 16 de junio de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en la que consta el siguiente fallo: «Que, con estimación parcial de la Demanda presentada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, representada por el Letrado D. DAVID CHAVES PASTOR, interpuesta contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES, ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE CASTILLA-LA MANCHA, SANITRANS y AGITRANS, en cuyas actuaciones ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación parcial del III CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS Y TRABAJADORES DE TRANSPORTE DE ENFERMOS Y
ACCIDENTADOS EN AMBULANCIA PARA LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA, procede declarar la Nulidad del apartado d) del artículo 21 de dicho Convenio Colectivo . Sin que proceda realizar declaración sobre existencia de mala fe en los demandados.»
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
«1º.- El III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha comenzó sus deliberaciones el 17-1-2013, estando formada la parte social de la Comisión Negociadora, por tener legitimación para ello, por 9
representantes del Sindicato UGT, más dos asesores, y por 5 representantes del Sindicato CCOO, más dos asesores (folios 253 a 255 de los autos).
2º.- En la última reunión de la Comisión Negociadora, realizada el 18-7-2013, por los representantes de CC.OO se dejó constancia de su disconformidad con respecto al contenido del artículo 21 , si bien solamente se indicara, al final de la propuesta, "CCOO no está de acuerdo" (folio 27, octava página de dicha Acta, acompañada a la demanda, y folio 283 vuelto, donde se reitera), acordándose finalmente en dicha reunión firmar el texto del Convenio entre "la totalidad de la patronal y el Sindicato UGT que es mayoritario, no firmando este Convenio el sindicato CCOO" (folio 32, página 13 del Acta levantada, y folio 286, donde se reitera el texto del mismo).
3º.- Se suscribió finalmente dicho Convenio el 30-72013, exclusivamente por parte de la Federación Regional de Transportes, Comunicaciones y Mar del Sindicato UGT, por parte de los trabajadores, y por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE AMBULANCIAS DE CASTILLA-LA MANCHA por la parte patronal (folios 370 a 385, donde obra copia de dicho texto publicado en el DOCM de 11-12-2013, aspecto no cuestionado).
4º.- El contenido del artículo 21, b) del citado Convenio Colectivo , que obra aportado al folio 50, así como al 374 vuelto y 375, es del siguiente tenor literal:
"B.-) Dispositivos de localización.- Las empresas podrán ofertar a los trabajadores/ras que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación: 1.- Solo será aplicable a los trabajadores/ras que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan. 2.- La aceptación de esta oferta por el trabajador/a en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador/a que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo. 3.- No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir aquellos servicios no programados que surjan. 4.- El límite máximo que un trabajador/a podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados. 5.- El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador/ a más de seis horas de media diaria, calculadas en el periodo de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y afectos de trabajo efectivo, este se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/ a para prestar un servicio hasta el momento en el que el trabajador/a regrese a su base. 6.- La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de este, de su jornada laboral semanal. 7.- Como compensación a la disponibilidad desde las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, más pluses y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización por cada día que para este concepto figura en este anexo de este convenio y que para el año 2012 y 2013 será el que consta en las tablas anexas. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.
8.- Las empresas de la red de urgencias que presta servicios para el Sescam podrán aplicar los dispositivos de localización exclusivamente en las bases de urgencias que se dicen expresamente sin que quepa la utilización de este sistema de trabajo más que por acuerdo de la comisión de Aplicación del Convenio en acuerdo expreso. Los dispositivos de localización en las diferentes poblaciones, se fijarán en la comisión paritaria del convenio colectivo de Castilla-La Mancha, atendiendo a la dispersión geográfica, baja activación y población, no pudiéndose modificar estos, en ningún caso, sin la aprobación por parte de esta Comisión. Todos los dispositivos, ya sean de servicio urgente como no urgente, deberán ajustase a la regulación del presente artículo. Los dispositivos que se fijan en este Convenio se adjuntan al texto".
5º.- El contenido del artículo 21,d) del citado pacto colectivo, que obra a los folios 51 y a los 375 y 375 vuelto, es del siguiente tenor literal:
"D.-) Regulación de la base de tres tripulaciones: Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicio y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada. Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión de Control. Interpretación y Seguimiento de las Bases de Trabajo del Servicio de Urgencias/ Emergencias del convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión. No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la comisión de aplicación del convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones. Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio. Las bases máximas se fijarán en la Comisión de Control. Interpretación y Seguimiento de las Bases de trabajo del Servicio de Urgencias/Emergencias. Motivado por la especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento específico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio. La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites legales establecidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo".
6º.- Por la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, mediante escrito con firma electrónica fechado en 24-10-2013, dictado en el trámite de solicitud de inscripción del Convenio Colectivo acordado, se les indica la existencia de determinadas insuficiencias de forma (folio 38, donde obra dicha comunicación), entre la que destaca la de sustituir en el clausulado del texto del convenio "toda referencia a la comisión paritaria, cuando se refieran a funciones de control del órgano creado en la disposición adicional segunda, por la denominación correcta "COMISIÓN DE CONTROL, INTERPRETACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LAS BASES DE TRABAJO DEL SERVICIO DE URGENCIAS/EMERGENCIAS".
7º.- Igualmente, considera aconsejable revisar el texto de los apartados B y D del artículo 21, relativos a dispositivos de localización y las bases de tres tripulantes (página 39), señalando que: "La redacción del apartado B, sobre dispositivos de localización, podría vulnerar lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del aludido Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, al excederse con su implantación, el número máximo de horas de tiempo de presencia. La redacción del apartado D, relativos a las bases de tripulantes, debe contener una regulación clara de la jornada de trabajo y los supuestos de excepcionalidad en que procede su aplicación, a fin de garantizar la transparencia de dicho sistema de trabajo y posibilitando así el control de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 a 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el artículo 34 y 90,5 del Estatuto de los Trabajadores ".
8º.- Igualmente observa como una irregularidad, que entiende que aconseja su revisión, según señala en el punto 1, tercer párrafo de dicho apartado del escrito, que: "... se aprecia que las funciones atribuidas a la comisión paritaria, de control, o a cualquier otro órgano, sobre determinación del número máximo de bases a tres tripulantes y fijación de los dispositivos de localización en las diferentes poblaciones, excederían del ámbito competencial propio de este tipo de órganos" (misma página 39).
9º.- La Disposición Adicional segunda del Convenio, en sus párrafos siete y ocho, crea una Comisión de control, interpretación y seguimiento de las bases de trabajo del Servicio de
Urgencias/Emergencias, señalando que:
"Esta comisión estará formada por cinco miembros de la parte patronal y cinco de la parte social, en proporción a la representación que ostente cada parte en cada momento. Se reunirá a petición de cualquiera de las partes y tratará sobre los asuntos relacionados con la situación de las bases de trabajo existentes en cada momento en la región. Sus resoluciones tendrán carácter de acuerdo y obligarán a todas las partes. Serán de carácter vinculante y de aplicación efectiva en la forma en que las mismas lo determinen".
CUARTO.- Con fecha veintiuno de julio de dos mil quince, la comisión paritaria del Convenio levantaba un acta en el que se decía lo siguiente:
" Regulación de la base de tres tripulaciones:
La regulación quedará de la forma siguiente:
Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicios y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada.
Deben cambiarse las referencias a la Comisión de Control, quedando así el resto del artículo:
"Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión paritaria y/o Mesa negociadora del Convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión."
No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la Comisión paritaria y/o Mesa negociadora de convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones.
Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio.
Las bases máximas se fijarán en la Comisión paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio.
Motivado por especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento específico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio.
La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites establecidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo.
El sindicato CCOO no está de acuerdo poniendo de manifiesto que ha procedido a recurrir la sentencia del TSJ."
(ramo documental parte actora)
QUINTO.- Con fecha once de mayo de dos mil diecisiete la Sala IV del Tribunal Supremo dictaba sentencia en el recurso de casación interpuesto por CCOO contra la referida sentencia del TSJ de Castilla la Mancha.
El Tribunal Supremo, compartiendo sustancialmente el criterio del TSJ, decía lo siguiente a su fundamento jurídico cuarto:
"No obstante constar acreditado que por la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, mediante escrito de fecha 24-10-2013, (folio 39) -H.P. séptimo-, se estimaba conveniente revisar el texto del art. 21 b), señalando que la redacción del mismo podría vulnerar lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, al excederse con su implantación, el número máximo de horas de presencia; esta Sala IV/TS, comparte en el extremo examinado la sentencia de instancia, por cuanto no existe confrontación alguna de la norma convencional con los preceptos cuya infracción se denuncia ( Arts. 34 ET y 9 del RD. 1561/1995 en relación con los periodos mínimos de descanso y semanal; Arts. 10.4 del RD. 1561 sobre jornadas especiales de trabajo y 10.5 de la misma norma en la redacción dada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre, en relación a la consideración de jornada laboral; y Art. 8 del RD 1561/1995 relativa a la limitación de horas de presencia a realizar por el trabajador), pues sin perjuicio de la eventual necesidad de instar el control por parte de los trabajadores que estimen inaplicable la norma al supuesto particular, no está justificada la nulidad con carácter general que se insta de la norma convencional.
Y al respecto no puede obviarse la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS de 27 de enero de 2009 (rco. 27/08 ), sobre guardias de localización en el transporte, que las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que "la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral...". Y así señala que la guardia de localización cuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artículo 14 del Real Decreto 1561/1997 , ni conforme a la norma convencional aplicable, ni tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado , que considera tiempo de presencia "aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otra similares.
Con igual resultado, nuestra STS/IV de 18 de noviembre de 2016 (rco. 234/2015 ), en relación al tiempo de guardia "on call", señala que no es tiempo de presencia sino de simple localización a disposición de la empresa exigiendo únicamente un tiempo de respuesta de 50 minutos, que es abonado por la empresa conforme a lo establecido. En este servicio "on call" el trabajador tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo de respuesta.
El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP ) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger ), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009 -, en las que " se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas)".
En consecuencia, ha de confirmarse la solución dada por la sentencia de instancia, pues efectivamente, no existe confrontación alguna entre la normativa convencional y los preceptos sustantivos invocados partiendo de cuanto se constata acreditado que haya de conducir a declarar la nulidad con carácter general del precepto impugnado, sin perjuicio de un eventual control ante supuestos individualizados, y de cuanto oportunamente se dirá respecto al segundo motivo de recurso referido al punto 8 del art. 21 b)."
La Sala IV terminaba estimando el recurso únicamente con anulación del punto 8 del apartado b) del artículo 21 del convenio que viene referido a los dispositivos de localización.
SEXTO.- Con fecha seis de junio de dos mil dieciocho en el marco del Conflicto Colectivo 4/2017, se alcanzó una avenencia entre los sindicatos UGT y CCOO y la patronal concernida por la aplicación del convenio colectivo en el que, entre otras cosas, se pactaba lo siguiente:
" Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardias anuales.".»
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL, DIGAMAR SERVICIOS SL y UTE SSG-DIGAMAR STS GUADALAJARA 4/17, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- Por D. Olegario se formuló demanda frente a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L. (SSG), DIGAMAR SERVICIOS, S.L., UTE SSG-DIGAMAR STS GUADALAJARA postulando se le abone la cantidad de 15.359 € o, subsidiariamente, 14.831,56 €, más el interés de demora del art. 29.3 del ET.
La demanda se tramitó en el proceso 180/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara y concluyó por sentencia de 13 de enero de 2022 que estimó parcialmente la demanda y condenó a las codemandadas al abono, con carácter solidario, de la cantidad de 4.936,27 €, más el interés de demora del art. 29.3 del ET, desde el devengo de los respectivos conceptos salariales.
Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la entidad DIGAMAR SERVICIOS, S.L., instrumentado en tres motivos de recurso, uno para solicitar la nulidad de la sentencia, y otros dos destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se postula la nulidad de la sentencia de instancia al considerar la parte recurrente que la resolución presenta el vicio de incongruencia extra petita, puesto que la actora solicitó el abono de diferencias salariales calificándolas como horas extraordinarias, pretensión rechazada en la sentencia de instancia, aunque luego se le reconoce una cantidad inferior, pero en concepto diferente del postulado inicialmente, esto es, como horas de presencia, con valor de hora ordinaria.
1.- Como antecedentes del caso, ha de indicarse que el demandante ha venido trabajando para la empresa demandada mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría de conductor de ambulancia, con un salario anual de 24.872,71 € con inclusión de las pagas extraordinarias.
El demandante funda su reclamación salarial en que ha venido realizado su trabajo con dispositivo de localización/base de tres días (prestación de servicios de transporte en ambulancia, en jornadas de 24 horas con 72 horas de descanso con servicios de disponibilidad en base) desde el 01/10/2017 al 28/02/2019, lo que ha dado lugar a la realización de horas extraordinarias que no le han sido abonadas ni compensadas. Por tal razón concreta cuantitativamente su reclamación en el hecho sexto de su escrito de demanda, al que nos remitimos.
En la sentencia de instancia se declara probado que el actor ha realizado las siguientes guardias de 24 horas cada una: a) entre octubre y diciembre de 2017: 30 guardias, b) ejercicio 2018: 114 guardias y c) entre enero y febrero de 2019: 17 guardias, con los abonos por los conceptos de "plus de base a tres" y "horas de presencia" que se indican en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.
Así las cosas, en la sentencia de instancia se parte de que la reclamación del actor se funda en considerar que todas las horas que excedieran de 1.800 horas anuales de trabajo efectivo, le fuera abonado como hora extraordinaria. Sin embargo, en la resolución se considera que, en realidad, el tiempo reclamado es "tiempo de presencia", (no equiparable "trabajo efectivo"), que tiene una específica retribución en el convenio colectivo; mientras que las horas extras se definen en el art. 15 del convenio como las horas de "trabajo efectivo" que superen la jornada ordinaria.
Por ello, en la sentencia de instancia se rechaza la pretensión principal de la parte actora, por no considerar que lo reclamado sean horas extraordinarias; pero luego estima parcialmente la reclamación (abonándolas como equiparables a horas ordinarias), conforme a los cálculos que se efectúan con base en la dicción del art. 14 del convenio colectivo aplicable. (F.J. 6º de la resolución).
Esta situación es lo que la parte recurrente denuncia como incongruencia extra petita: se rechaza la pretensión tal como se planteó originariamente (horas extraordinarias, que exceden de la jornada máxima convencional), pero luego se reconoce parcialmente, bajo otra denominación jurídica diferente, no planteada en la demanda, lo que, en opinión de la recurrente, le origina efectiva indefensión y debiera conllevar la nulidad de la resolución.
2.- Para dar respuesta a la cuestión suscitada ha de partirse de que por esta Sala se dictó sentencia el 16 de junio de 2015 en materia de impugnación de convenio colectivo, en la que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, sobre impugnación parcial del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, se acordaba declarar la nulidad del apartado d) del art. 21 de dicho convenio. Sentencia que fue recurrida en casación, dictándose Sentencia por el Tribunal Supremo el 11 de mayo de 2017, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, declarando también la nulidad del punto 8 del apartado b) del art. 21 del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla la Mancha. Versando el art. 21 d) sobre la regulación de la base de tres tripulaciones y el art. 21 b) sobre los dispositivos de localización
Tras la referida sentencia de esta Sala se reunió la Comisión Paritaria del III Convenio regional de Transporte de Enfermos en ambulancias de Castilla la Mancha, extendiéndose acta de los acuerdos alcanzados, en concreto la sustitución de Comisión de control, interpretación y seguimiento de las bases de trabajo del Servicio de Urgencias/Emergencias por Comisión paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio, quedando redactado el art. 21.d de la siguiente forma: " Regulación de la base de tres tribulaciones: La regulación quedará en la forma siguiente: Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicio y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada. Deben cambiarse las referencias a la Comisión de Control, quedando así el resto del artículo: "Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión.
No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la comisión paritaria y/o Mesa negociadora de convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones.
Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio.
Las bases máximas se fijarán en la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio. Motivado por la especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento específico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio.
La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites legales establecidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo".
Tal acuerdo se aprobó mayoritariamente por la patronal y UGT manifestando CCOO no estar de acuerdo con su texto.
Por dicho sindicato se planteó ante esta Sala nueva demanda de conflicto colectivo el 14 de julio de 2017, que dio lugar a los autos nº 4/2017, en el curso de la cual los sindicatos promotores del conflicto (CCOO y UGT) alcanzan un acuerdo el 6 de junio de 2018, con las empresas demandadas (Ambuibérica, S.A., José María San Román, S.L., UTE Ambulancias Cuenca, Asistencia Conquense S.L. UTE y SSG UTE, Digamar Servicios, S.L. y SSG, S.L.) en los siguientes términos: "Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardias anuales. Respecto de la retribución en período de vacaciones, las empresas ofrecen el abono del salario base y antigüedad y asimismo el pago promediado de los siguientes conceptos: horas de presencia, nocturnidad (en los casos que sean habituales), complemento de uniformidad y complemento de base de tres".
Acuerdo que fue aprobado mediante decreto de 12 de junio de 2018. Siendo impugnado por la Federación Regional de UGT de empleados de Servicios Públicos de Castilla la Mancha, dictándose Auto el 17 de diciembre de 2018 en el que se declaraba la falta de legitimación activa y de acción del promotor del incidente de nulidad de actuaciones, inadmitiendo el mismo, así como la subsidiaria impugnación del acuerdo judicial de fecha 6 de junio de 2018.
3.- Sobre la base de dichos acontecimientos, la pretensión que en su demanda ejercita el actor, tal y como se delimita en la propia sentencia, es que, dada la nulidad del apartado d) del art. 21, se aplique al accionante, que presta servicios en una base de tres tripulaciones, lo dispuesto en art. 21 c) del convenio referido a la regulación de las bases de cuatro tripulaciones, de lo cual extrae un exceso de jornadas que considera deben ser consideradas como horas extraordinarias y retribuidas por tal concepto, deduciendo el importe de 300 euros que por las mismas viene percibiendo conforme al artículo declarado nulo del convenio de aplicación.
Pretensión que es desestimada en la instancia de forma, parcialmente coincidente con el criterio ya seguido por esta Sala en anteriores sentencias, en las que se planteaba el mismo tema, como, por vía de ejemplo, las de 19/10/2020 (Rec. 817/2019), 21/10/2021 (Rec. 1608/2020) y 2/11/2021 (Rec. 1609/2020), en las que, dotando de plena validez y eficacia, tanto a la modificación operada del art. 21.d) del convenio por la Comisión Paritaria del III Convenio regional de Transporte de Enfermos en ambulancias de Castilla la Mancha, como al acuerdo alcanzado el 6/06/2018 en conciliación judicial en el ámbito del conflicto colectivo seguido en esta Sala con el nº 4/2017, entre los sindicatos promotores del conflicto y las empresas demandadas, se indicaba, en esencia, que se configuraba como cuestión indiscutida que el trabajador accionante prestaba servicios en una base de tres tripulantes, por lo que no se le podía aplicar la previsión del convenio colectivo contenida en el art. 21 c) que se refiere al número máximo de guardias anuales para las bases de 4 tripulantes, tratándose de una forma de organización del trabajo distinta a aquella en que prestó servicios el actor. Añadiendo que, el hecho de que el artículo 21 d) del convenio colectivo, donde se fijaba el número máximo de guardias para las bases de 3 tripulantes, fuera anulado, no permitía acudir a la analogía pretendida con las bases de cuatro tripulantes contempladas en el art. 21 c), al no existir identidad en los supuestos de hecho de las normas recogidas entre los apartados c y d. del art 21, a lo que se unía el hecho de que la indicada nulidad se declaró porque se atribuía a la Comisión de control funciones que excedían de su naturaleza, pero en modo alguno porque se fijase un número determinado de guardias anuales para los tripulantes de base 3, número que fue posteriormente fijado en 110 en el acuerdo de la Comisión Paritaria de julio de 2015, sobre la interpretación del art. 21 d) del convenio y posteriormente, en el acuerdo alcanzado en el procedimiento de Conflicto Colectivo 4/2017 seguido ante esta Sala. Derivando de ello que la aplicación del art. 21 c) del Convenio Colectivo del que se hacía derivar la cantidad reclamada carecía de fundamento jurídico.
Llegados a este punto, y si la resolución de instancia hubiese agotado sus pronunciamientos en la aludida desestimación del reconocimiento y abono de la cantidad solicitada en concepto de horas extraordinarias, dado que el actor no impugna dicha decisión, la consecuencia inmediata sería su ratificación, sin embargo el Juez "a quo", tras dicha decisión se pronuncia sobre una cuestión distinta, como es la de entender que al supuesto analizado le sería de aplicación del Real Decreto 1561/1995 de Jornadas Especiales, y, en base a ello, considera que dentro de las horas que el actor reclamaba como extraordinarias, como consecuencia de realizar 110 guardias anuales de 24 horas, no todas serían de trabajo efectivo, sino que muchas de ellas se configurarían como presenciales, concluyendo que, si bien se desestima la reclamación objeto de la demanda, al no haber acreditado que las horas en exceso se pudiesen caracterizar como de trabajo efectivo y por lo tanto susceptibles de ser calificadas como extraordinarias, sin embargo si que considera que se pueden considerar como horas de presencia, y tras efectuar una serie de cálculos porcentuales, se pronuncia, tras indicar que estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar a las entidades demandadas al abono de una determinada cantidad en el aludido concepto de exceso de horas de presencia.
Decisión que es la que se cataloga, en el motivo que nos ocupa, como constitutiva de un supuesto de incongruencia "extra petita", y que, dado lo hasta ahora expuesto, debe ser estimada, puesto que efectivamente dicha decisión del Juzgador de instancia no se puede catalogar como una simple estimación parcial de la demanda, esto es, como un pronunciamiento en el que lo único que se altera respecto a lo solicitado se circunscribe a la cuantificación de la cantidad postulada, antes al contrario, lo que se lleva a cabo es una real y efectiva decisión sobre una cuestión distinta y ajena a lo solicitado por las partes, puesto que los términos de la demanda eran totalmente claros e indubitados, centrándose en la petición de que las horas de guardia realizadas por encima de las que se consideraban aplicables, se deberían abonar como horas extraordinarias, y ello en base a una cuestión muy concreta y determinada, centrada en el entendimiento de que al haber sido anulado el art. 21.d del Convenio, le sería de aplicación el apartado c) del precepto en el que se regulan las Bases a Cuatro, que establece un total de 91 guardias, y puesto que el actor, como integrante de una Base a Tres, vendría realizando 110 guardias anuales, ello implicaría un exceso de horas, caracterizadas como extraordinarias. Tema decidendi que el Juez "a quo", desestima expresamente, y tras ello se pronuncia sobre una cuestión distinta, como es la relativa a la caracterización de la prestación de servicios en el ámbito de las guardias realizadas por los conductores de ambulancia, distinguiendo entre horas de presencia y de trabajo efectivo, concluyendo "ex novo", sobre la procedencia de reconocer la realización de un número determinado de ellas, lo que a su vez se lleva a cabo aplicando un sistema proporcional a efectos de poder cuantificar las hipotéticamente realizadas en los meses de octubre a diciembre de 2017 y de enero y febrero de 2019, sin que ni tan siquiera consten las horas trabajadas en total a lo largo de dichas anualidades.
Constatación la indicada que supone un claro supuesto de incongruencia "extra petitum", al resolverse sobre cuestiones distintas y ajenas a las planteadas por las partes en la demanda, quebrantando con ello el derecho de defensa contradictorio que corresponde a las mismas en el procedimiento a fin de intentar contravenir los planteamientos que en él realicen cada una de los intervinientes en el litigio, vulnerando claramente las normas reguladoras de las sentencias. Y que deben conducir a declarar la nulidad de actuaciones, a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se resuelvan las específicas cuestiones planteadas por las partes, supeditando ese pronunciamiento a los concretos temas objeto de debate, decisión que no puede quedar mediatizada por lo establecido en el art. 202.2 de la LRJS, según el cual cuando se estime un motivo de recurso sobre infracción de normas reguladoras de las sentencias, la Sala podrá resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, ya que ello se hace depender de la suficiencia del relato de hechos probados de la resolución impugnada, lo que no acontece en el caso analizado, especialmente por cuanto que la decisión adoptada, constitutiva de la incongruencia extra petitum apreciada, al incidir en el alcance y significado de la pretensión efectivamente ejercitada, supone una clara imposibilidad de alcanzar un pronunciamiento neutral que no contravenga el legítimo derecho de defensa de las partes litigantes, tanto de la actual recurrente, como del accionante, que mediatizado por una decisión ajena a la realmente ejercitada, y que por el propio Juzgador se caracterizó como acogimiento parcial de la misma, optó por no plantear recurso contra ella.
A lo que se une como cuestión adicional el hecho de la nueva doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 159/2022 de 17 febrero, rec. 123/2020, en la que se modifica la doctrina jurisprudencial que había asentado con anterioridad en relación con la aplicación de la Directiva 2003/88/CE y el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, concluyendo.
En dicha sentencia se indica:
"La parte recurrente sostiene que el tiempo de presencia en la base o centro de trabajo de los trabajadores del servicio de emergencias no debe computarse como tiempo de trabajo a efectos de la jornada anual.
El art. 2.1 ) de la Directiva 2003/88/CE define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales.
La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina del TJUE reseñada en las referidas sentencias de 21 de febrero de 2018, C-518/15 y 9 de marzo de 2021, C-344/19 , obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.
El debate suscitado en estos motivos del recurso de casación se ciñe a determinar si "el límite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento en este sector, se encuentra en el art. 34 del ET , o si por el contrario (como defiende esta parte) [...] el límite se encuentra en el art. 8 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales )". La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de este sector no se encuentra en el art. 8 del RD 1561/1995 sino en el art. 34 del ET , lo que obliga a desestimar estos motivos."
Según la nueva doctrina jurisprudencial, que acoge la doctrina al respecto emanada del TJUE, se impone la conclusión de que el servicio de transporte de ambulancias se somete a la regulación ordinaria de la jornada de trabajo, que lleva a la Directiva 2003/88/CE y al Estatuto de los Trabajadores y excluye la sumisión al Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo. Igualmente, la interpretación que da el Tribunal Supremo a los supuestos de servicio en turnos de 24 horas de permanencia -lo que se extiende a la disponibilidad controlada permanente con independencia del lugar en que se encuentre el trabajador cuando tiene exigencia de respuesta inmediata- y 72 horas de descanso, es que las 24 horas de servicio son horas de servicio efectivo y se computan en su plenitud a efectos de jornada. Lo cual conlleva a considerar que la jornada ordinaria computable es la establecida en la Convenio Colectivo por remisión del artículo 34 del ET, cifrada en 1.800 horas anuales, catalogando las realizadas en exceso como extraordinarias.
En consideración a lo expuesto, resulta pertinente acoger el motivo de recurso examinado y declarar la nulidad de la sentencia, modificándose con ello el criterio antes sustentado en la sentencia de esta misma Sala de fecha 02/12/2022 (Rec. 1782/2021), en la que se examinaba un supuesto muy similar al presente; reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, a fin de que por el Juez de instancia se dicte otra en la que, con absoluta libertad de criterio se dé repuesta a la cuestión suscitada, sin expresa declaración sobre costas, procediendo la devolución de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DIGAMAR SERVICIOS, S.L., contra sentencia de 13 de enero de 2022, dictada en el proceso 180/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, sobre reclamación de cantidad, siendo recurridos D. Olegario y las entidades SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L. (SSG) y UTE SSG-DIGAMAR STS GUADALAJARA; declaramos la nulidad de la citada sentencia, a fin de que por el Juez de instancia se dicte otra en la que, con absoluta libertad de criterio, se dé repuesta a la cuestión suscitada, sin expresa declaración sobre costas, procediendo la devolución a la entidad recurrente de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0767 22; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
