«Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Carlos Miguel frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACION, debo condenar a la entidad gestora a abonar a la parte actora el complemento por maternidad/paternidad del 10% desde el 1 de septiembre de 2018.»
«PRIMERO.- D. Carlos Miguel, con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1953, resulta beneficiario de pensión de jubilación en el Régimen General en virtud de resolución de 4 de septiembre de 2018, con efectos de 1 de septiembre de 2018, con una base reguladora de 1772,17 euros y porcentaje de 100%.
SEGUNDO.- Con fecha 30 de abril de 2021 se presenta por el demandante solicitud interesando el complemento de maternidad sobre la prestación de jubilación reconocida, la cual es desestimada en resolución de 14 de julio de 2021, contra la cual se presenta reclamación previa que es desestimada en fecha 23 de julio de 2021.
TERCERO.- El demandante es padre de tres hijos nacidos en los años 1980, 1983 y 1987.
CUARTO.- D.ª Begoña había contraído matrimonio con el actor en fecha 24 de julio de 1982 y figura como madre de los hijos del mismo. Tal beneficiaria tiene reconocida por resolución de 6 de abril de 2017 del INSS pensión de jubilación con una base reguladora de 1868,64 euros, porcentaje de 100% y complemento de maternidad reconocido en cuantía de 186,86 euros.»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda planteada por el actor interesando el reconocimiento de su derecho a percibir el complemento de maternidad contemplado en el art. 60 de la LGSS, en su pensión de jubilación, reconocida por Resolución del INSS de fecha 4 septiembre de 2018, con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2018, condenando a las Entidades Gestoras demandadas a abonarle la indicada prestación incrementada en un 10%, con efectos económicos desde el 1 de septiembre de 2018; muestran su disconformidad las Entidades Gestoras demandadas a través de tres motivos de recurso, sustentando el primero de ellos en el art. 193 a) de la LRJS, interesando la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, y los dos siguientes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.
SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos la nulidad pretendida no se hace descansar en la infracción de norma procesal alguna, limitándose a mantener su disconformidad con la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que fue alegada en la instancia, y ello en base a entender que tuvo que ser llamada a juicio la exesposa del accionante, dado que al tiempo de interesarse por este el complemento que nos ocupa, el mismo se estaba también percibiendo por aquella en base a los hijos comunes de ambos.
Sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario existe una amplía doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la STS de 14/01/2016 (rec. 23/2015), en la que se reproduce la doctrina contenida en su previa sentencia de 3/06/2008 (rec.98/2006), señalando que:
"1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC.
Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".
Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."
Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003)."
Doctrina y Jurisprudencia que, aplicada al caso analizado, debe conducir a desestimar la pretendida nulidad de la sentencia de instancia, en tanto que para justificar la misma las Entidades accionantes parten del contenido del art. 60 de la LGSS tras su modificación por el Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero, la cual tan solo afecta a las pretensiones sobre abono del aludido complemento ejercitadas a partir del 4/02/2021, lo que no se corresponde con el caso que nos ocupa, y siendo ello así, no se puede admitir la alegación de un supuesto caso de litisconsorcio pasivo necesario entre ambos progenitores, basada en una supuesta incompatibilidad en la precepción por los dos del complemento regulado en el art. 60 de la LGSS, cuando la norma en la que se sustenta la acción ejercitada no la establece. Máxime si, como se explicitará en el siguiente motivo de recurso, la aludida cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo rechazando la indicada incompatibilidad.
TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de lo previsto en la Disposición Transitoria trigésima tercera de la LGSS, manteniendo la imposibilidad de reconocer al accionante el complemento reclamado en base a venir ya percibiendo el mismo su excónyuge en base a los hijos comunes de ambos.
Cuestión que, como ya se ha adelantado, ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de fecha 17/05/2023 (Rec. 3821/2022), manteniendo sobre el particular:
"1.- A juicio de esta Sala, el reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne los requisitos legales. Las razones son las siguientes.
La doctrina de este Tribunal sobre los efectos temporales del complemento por maternidad considera que la mejor manera de realizar la preceptiva interpretación conforme del precepto es la de retrotraer sus efectos al momento del hecho causante. De igual modo, lo que procede es que examinemos la titularidad del derecho en cuestión aplicando la no discriminación que la sentencia del TJUE de referencia exige.
Por tanto, a las pensiones causadas desde el 1 de enero de 2016 hasta el 3 de febrero de 2021 (cuando estuvo vigente la normativa que regulaba el complemento de maternidad por aportación demográfica) les resulta aplicable ese complemento con independencia de quien lo solicitaba (mujer u hombre).
Si se concediera el complemento solamente a un progenitor y se reconociera primero al padre, que se ha jubilado con anterioridad; se denegaría a la madre, jubilada posteriormente.
2. - Interpretación literal de la norma
La regulación del art. 60 LGSS establecía unas condiciones para el reconocimiento del complemento de aportación demográfica (acceso a pensión contributiva y tener dos o más hijos o asimilados) que no puede ampliar el intérprete. Como la ley omite toda referencia al otro progenitor (o persona asimilada) carece de soporte legal que se deniegue el complemento por el hecho de que ya lo venga percibiendo.
La regla limitativa e interpretativa según la cual este beneficio solo podrá ser percibido por uno de los progenitores en caso de que ambos sean pensionistas no se corresponde con el tenor del precepto y comporta una extralimitación de esa tarea.
La enmienda parlamentaria que introdujo esa norma sí que expresaba el propósito de compensar las ventajas de la población femenina porque normalmente se responsabilizaba de la crianza de los menores. Pero ello no se llevó al articulado y, una vez aplicada la neutralidad por razón de género, no cabe que se violente el tenor del precepto para evitar que accedan al beneficio las personas de uno u otro sexo añadiendo exigencias ausentes del mismo.
En el precepto se omite por completo la consideración de qué sucede cuando el progenitor distinto del solicitante ya disfruta del complemento. Si el legislador quisiera eliminar el beneficio en tales casos debiera haberlo explicitado. En cuestiones relacionadas con la protección frente a situaciones de necesidad ( art. 41 de la Constitución ), si la norma no exige más requisitos, el intérprete tampoco puede hacerlo.
3.- Interpretación a la vista de la evolución histórica
El vigente art. 60 de la LGSS , que regula el complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, sí explicita que el reconocimiento del complemento al segundo progenitor comporta la extinción del ya reconocido, adoptando reglas específicas sobre el particular y previendo la audiencia a quien ya lo viniera cobrando.
La regulación del complemento de maternidad por aportación demográfica no decía nada sobre posible titularidad dual porque partía de que solo la madre percibiría el complemento. Pero el carácter discriminatorio de la previsión arrastra a la posibilidad de que cualquier sujeto que cumpla los requisitos acceda a la prestación.
No se puede trasladar la construcción legislativa posterior a las pensiones causadas bajo la vigencia de la anterior porque colisionaría con la retroacción de efectos que hemos defendido y con la seguridad Jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ). Además, el Real Decreto-ley 3/2021 que instaura el nuevo complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, advierte que el mismo se reconoce solo a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor (disposición adicional primera .II).
4. - Interpretación lógica
El derecho al complemento debe reconocerse prescindiendo del sexo de quien lo lucra. Sería paradójico e ilógico que un beneficio nacido para compensar la situación desfavorable sufrida por muchas mujeres acabara siéndole denegado a una de ellas con el argumento de que ya lo está percibiendo el progenitor varón.
Se trata de un derecho que nació desvinculado de la condición biológica de la mujer, por lo que carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor distinto del que activa su disfrute.
5. - Interpretación teleológica
La regulación aquí aplicada discriminaba a los varones. No es posible invocar su finalidad (ahora disfuncional) para reconducirla a un resultado opuesto al derivado de tal carácter antijurídico. Mucho menos, tomar en cuenta el fin perseguido por la norma que ha venido a superarla y que ha declinado reordenar las situaciones surgidas al amparo de la pretérita.
6.- Interpretación sistemática
La doctrina que acogemos es la que mejor casa con la jurisprudencia acerca de cómo finalizar con las situaciones discriminatorias: no eliminando el derecho en cuestión, sino expandiendo su titularidad a los colectivos que habían sido preteridos.
La tesis contraria equivaldría a sustituir la locución legal "las mujeres" por otra equivalente a "el progenitor que solicite el derecho, a condición de que el otro no lo esté disfrutando y mientras persista esa titularidad individual". Ese resultado casa mal con la inveterada doctrina constitucional y comunitaria sobre el modo de finalizar con las situaciones discriminatorias.
Tampoco puede aplicarse la construcción acuñada en materia de pensiones de viudedad cuando un mismo sujeto causante puede propiciar que haya varias personas beneficiarias, por las siguientes razones:
a) Porque en tal caso la Ley se encarga de disciplinar las consecuencias ( art. 220 de la LGSS ).
b) Porque aquí se exige a cada beneficiario que haya cubierto su propia carrera profesional: estamos ante un complemento de pensiones contributivas que, por lo general (desde luego, en la jubilación que es nuestro caso) requieren de una previa e importante carrera de cotización.
c) Porque mientras en la viudedad el fallecimiento de un tercero es lo que provoca la acción protectora, aquí el nacimiento (o equivalente) de tercera persona no es el que genera la pensión, sino que es necesario un previo "hecho causante" referido a la incapacidad permanente o jubilación. Por eso el art. 60.6 de la LGSS disponía que "[e]l derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".
7. - Interpretación conforme con el Derecho de la Unión Europea, con la Constitución y con nuestra doctrina
La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina de la mentada sentencia del TJUE de 12 diciembre 2019 , así como lo que previamente hemos sostenido en las referidas sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS 160/2022, de 17 de febrero (rcud 2872/2021 ); 163/2022, de 17 de febrero (rcud 3379/2021 ) y 487/2022, de 30 de mayo (rcud 3192/2021 ).
La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.
Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre de los menores) a no ser discriminado "por razón de sus circunstancias personales o familiares" ( art. 14 de la Constitución ).
El auto del TC 114/2018, de 16 octubre , examinando la reclamación de mujer jubilada anticipadamente, atribuye al art. 60 de la LGSS los fines que el INSS defiende con su interpretación. Pero esa resolución ni se opone a cuanto ahora decimos ni, por razones cronológicas, pudo tener en consideración el criterio de la sentencia del TJUE dictada más de un año después.
8. - Transversalidad por razón de sexo
El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), titulado "[i]ntegración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", regula el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género:
"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".
El art. 15 de la LOI, bajo el epígrafe "[t]ransversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II: "Políticas públicas para la igualdad", dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.
Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el beneficio solo a un progenitor (sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser), bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores, no solo desconoce las exigencias contributivas sino que acabaría actuando, sin habilitación normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de un norma que no puede ampararse en las excepciones destinadas a reestablecer previos desequilibrios.
SEXTO.- En resumen, establecemos la doctrina siguiente: el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción."
Doctrina que, al resultar directamente aplicable al caso analizado, debe conducir a desestimar el motivo analizado.
CUARTO.- En el tercer y último motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el art.53 LGSS, art. 32.6 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en relación con la retroactividad reconocida más allá de la fecha de publicación de la sentencia TSJUE, y Sentencias del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017 (RJ 2017, 1994) o 4 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2753) y Sentencias como la de TSJ de Aragón número 76/2022 de fecha 7 de febrero de 2022. Oponiéndose a la fijar la fecha de efectos del reconocimiento del complemento reclamado en el momento de los efectos económicos de la prestación de jubilación del actor.
Denuncia jurídica que tampoco puede ser estimada, al haber quedado ampliamente enervada por la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo resolutoria de dicha cuestión, como acontece, entre otras, en su Sentencia de 30/05/2022 (Rec. 3192/2021), según la cual:
"a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania , C- 177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.
b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc . El TJUE ha declarado que "la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves" ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).
c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.
d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.
e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:
"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."
2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .
3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil."
Doctrina que, al resultar, de nuevo, directamente aplicable al caso analizado, debe conducir a ratificar el pronunciamiento de instancia sobre la fecha de efectos del abono del complemento reclamado, al ajustarse perfectamente a la misma, desestimando el motivo analizado y con ello el recurso planteado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
