PRIMERO. - Que con fecha 30/07/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 402/21, cuya parte dispositiva establece:
«Que DESESTIMANDO la demanda rectora de las presentes actuaciones interpuesta por D. Salvador, frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERVICIOS FUNERARIOS DE GUADALAJARA NUESTRA SEÑORA DE LA ANTIGUA, S.A., debo ABSOLVER y ABSUELVO al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de las pretensiones ejercitadas en su contra.»
SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
«PRIMERO.- Por la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Guadalajara se emite Acta de Infracción N.º NUM000 se hace constar (folios 61 a 86 Expdte. Adm.):
Que se recibe oficio, remitido por el SEPE, en el que se comunican hechos relativos a una posible connivencia para la obtención de prestaciones entre Compañía de Servicios Funerarios Guadalajara Nuestra Señora de la Antigua SA, CIF A19018514, en adelante "Servicios Funerarios Guadalajara", y Salvador, NIF NUM001.
Entre los hechos puestos de manifiesto en el acta:
-Que D. Salvador estuvo de alta en la empresa durante el periodo 1/03/1985 a 31/08/2018 y, a los 5 días de cumplir 61 años, cursan su baja por despido siendo la causa del cese ("despido por causas objetivas"); no consta reclamación por despido.
-Que la actividad de la empresa y su monopolio en Guadalajara hace poco creíble que la causa del despido sea "causas objetivas".
Se realiza consulta de la base de datos de la Seguridad Social comprobándose:
-Qué Servicios Funerarios Guadalajara, se encuentra de alta como empresaria desde el 1/03/1985, dedicada a la actividad de "Pompas fúnebres y actividades relacionadas" (CNAE 9603), con domicilio de empresa y actividad en c/ Donantes de Sangre s/n (Guadalajara), y tiene, en la fecha de la consulta a 10 trabajadores de alta.
-Que D. Salvador estuvo de alta en la empresa Servicios Funerarios Guadalajara con contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, desde el 1/03/1985 (fecha de inicio de actividad de la empresa) hasta el 31/08/2018, fecha en que causa baja por despido objetivo
-Que anteriormente D. Salvador estuvo de alta en las empresas Pedro Herranz Ferrer (alta 29/11/1979 a 30/12/1983; 13/12/1984 a 28/02/1985) y Ambulancias Herranz SA (10/01/1984 a 30/11/1984 y 13/12/1984 a 14/03/1985); anteriormente a éstas, de alta en otras.
-Que D. Salvador estuvo de baja por incapacidad temporal durante el periodo 3/01/2017 a 19/04/2017.
-Que D. Salvador, en el caso de agotar la prestación por desempleo, en agosto de 2020, tendrá más de 45 años cotizados en Régimen General en su vida laboral.
-Que sus bases de cotización en los últimos ejercicios se corresponden con la base máxima de cotización (ej. Bases 2010 - 3.198€; Bases 2011 - 3.230,10€...); y que en los últimos ejercicios tiene las siguientes bases y conceptos retributivos abonados:
Enero 3.642,00 4.947,33 3.649,28 391,56 3.751,20 4.974,45
Febrero 3.642,00 4.947,33 3.642,00 0,00 3.751,20 5.208,15
Marzo 3.642,00 49,47 3.642,00 0,00 3.751,20 5.179,75
Abril 3.642,00 49,85 3.682,04 3.587,26 3.751,20 5.236,77
Mayo 3.642,00 4.999,75 3.751,20 9.783,48 3.751,20 5.181,85
Junio 3.642,00 4.947,33 3.751,20 9.920,60 3.751,20 5.171,75
Julio 3.642,00 4.952,11 3.751,20 9.924,88 3.751,20 5.169,45
Agosto 3.642,00 4.963,69 3.751,20 9.958,76 3.803,70 5.247,01
Septiembre 3.642,00 4.960,07 3.751,20 9.920,60
Octubre 3.642,00 4.950,05 3.751,20 9.920,60
Noviembre 3.642.00 4.960,42 3.751,20 10.014,18
Diciembre 3.642,00 4.960,30 3.751,20 10.014,18
Que "Servicios Funerarios Guadalajara" ha tenido los siguientes trabajadores de alta en cada mes (número de trabajadores obrantes en los documentos de cotización de cada mes):
2016 2017 2018 2019
Enero 11 12 12 11
Febrero 11 12 13 11
Marzo 12 12 12 11
Abril 12 12 12
Mayo 12 11 11
Junio 11 11 11
Julio 11 11 11
Agosto 11 11 10
Septiembre 11 11 10
Octubre 11 12 11 -
Noviembre 11 12 11
Diciembre 11 12 11 -
-Que, de forma análoga a lo ocurrido con Salvador, la empresa ha cursado la baja de Alexis, NIF NUM002, nacido en fecha NUM003/1957, en fecha 10/01/2019 (con 61 años de edad) en virtud de "despido por motivos objetivos", tras prestar servicios en la empresa desde el 1/04/2009.
-Que las últimas bases de cotización de D. Alexis son de 2.935,20€ (bases variables).
-Qué Servicios Funerarios Guadalajara ha cursado el alta del trabajador Arcadio, NUM004, en fecha 1/11/2018 y del trabajador Balbino, NUM005, en fecha 1/02/2019.
Se remite citación por correo certificado para la comparecencia de Servicios.
Funerarios Guadalajara en dependencias de la Inspección de Trabajo en fecha 20/03/2019. Se requiere la aportación de la siguiente documentación:
-Informe de vida laboral de la empresa del periodo 1/1/2015 a la fecha.
-Contratos de trabajo de trabajadores que hayan prestado servicios en el periodo 1/1/2018 a la fecha.
-Cartas de despido o cese, finiquitos y justificantes de abono de los trabajadores que hayan cesado su relación laboral por cuenta de la empresa en el periodo 1/1/2018 a fecha. -Recibos de salarios del periodo 1/1/2018 a fecha, así como justificantes de abono. -Libro registro de facturas emitidas y recibidas del periodo 1/1/2016 a 31/12/2018. -Cuentas anuales presentadas desde 1/01/2016 a fecha y modelo 390 relativo al ejercicio 2018.
- Se requiere la comparecencia del administrador o persona con conocimiento de los horarios/funciones trabajadoras y, en general, del funcionamiento de la empresa.
En la fecha indicada comparecen, en representación de la empresa, Dña Alicia, NIF NUM006 y Dña Ana, NIF NUM007, abogada, aportando parcialmente la documentación solicitada. Aportan la siguiente documentación:
- Informe de vida laboral de la empresa del periodo 1/1/2018 a la fecha.
- Contratos de trabajo de trabajadores que hayan prestado servicios en el periodo 1/1/2018 a la fecha.
- Cartas de despido o cese de los trabajadores Salvador y Alexis.
- Recibos de salarios del periodo 1/1/2018 a fecha.
- Libro registro de facturas emitidas y recibidas del periodo 1/1/2016 a 31/12/2018.
- Cuentas anuales presentadas desde 1/01/2016 a fecha.
No aportan justificantes bancarios de abono de nóminas, finiquitos ni justificantes de abono de éstos; ni tampoco modelos 390 IVA relativos a ejercicios 2016 y 2017.
A preguntas del funcionario actuante, las comparecientes manifiestan:
- En relación a los contratos de trabajo aportados; que, en la empresa, básicamente, hay dos categorías: el "planificador", que hace funciones de encargado, tratando de coordinar el trabajo diario del resto de integrantes de la plantilla, los traslados, las recogidas...; y los "funerarios" o "conductores funerarios", que hacen todo el mismo trabajo.
- Que no hay convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa.
- Que Salvador era encargado/planificador; que Epifanio le sustituyó.
- Que los recibos de salarios se abonan mediante transferencia; que no han aportado justificantes bancarios de abono de nóminas porque en las remesas bancarias son conjuntas para los centros de toda España.
- Que tanto Salvador como Alexis impugnaron sus despidos y los 2 llegaron a un acuerdo con la empresa en el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Mediación"); que con Salvador se acordó el abono de una indemnización de 75.000€ abonándosele en plazos de 3.125€/ mes.
- Que Alexis fue sustituido por Arcadio (alta en fecha 1/11/2018).
- Que desconocen la causa de despido de Salvador.
Se requiere a la empresa la remisión, en el plazo de 7 días, de:
- Modelos 390 del Impuesto sobre el Valor Añadido relativo a los ejercicios 2016 y 2017 -Acta SMAC en el que se contenga acuerdo alcanzado en acto de conciliación con los trabajadores Salvador y Alexis, así como justificantes bancarios de abono de la indemnización a los trabajadores anteriores.
En fecha 2/04/2019 se recibe correo electrónico, remitido por la empresa, en el que se adjunta la siguiente documentación:
Modelos 390 del Impuesto sobre el Valor Añadido relativo a los ejercicios 2016, 2017 y 2018.
Actas de conciliación del SMAC con trabajadores Salvador y Alexis.
No se aportan los justificantes bancarios de abono de la indemnización a los trabajadores anteriores.
Se remiten citaciones, por correo certificado, a los trabajadores D. Salvador como a D. Alexis para su comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo en fecha 24/04/2019.
-Contratos de trabajo no aportados por la empresa ( Balbino y Arcadio).
En fechas 7/05/2019 y 10/05/2019 la empresa, en cumplimiento del requerimiento inspector remite:
-Justificantes bancarios de abono de la indemnización por despido de D. Salvador, de fechas 21/09/2018, 20/10/2018, 22/11/2018, 19/12/2018 y 22/01/2019 por el concepto de "indemnización diferida" y el importe de 3.125 € cada uno.
-Certificado expedido por la entidad financiera Banco de Sabadell SA, de fecha 26/03/2019, de la realización de las siguientes transferencias:
Trabajador NIF Importe Fecha
Alexis... NUM002 3.461,89€ 22/01/2019
Alexis... NUM002 35.000€ 31/01/2019
Salvador NUM001 3.125€ 21/09/2018
Salvador NUM001 3.125€ 20/10/2018
Salvador NUM001 3.125€ 22/11/2018
Salvador NUM001 3.125€ 19/12/2018
Salvador NUM001 3.125€ 22/01/2019
-Contrato de trabajo de D. Arcadio, de interinidad a tiempo completo, de fecha 1/11/2018, para su prestación de servicios como "funerario", siendo la causa justificativa del contrato la "sustitución de Alexis", trabajador con reserva del puesto de trabajo.
-Contrato de trabajo de D. Balbino, eventual por circunstancias de la producción c tiempo completo, de fecha 1/02/2019, para su prestación de servicios como "funerario", siendo la causa justificativa de la temporalidad del contrato "refuerzo plantilla por aumento de servicios".
En fecha 9/05/2019 se realiza llamada telefónica a D. Salvador con objeto de requerir su comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo a los efectos de mantener nueva entrevista con el mismo, La entrevista mantenida se transcriben en al apartado D "Citaciones a trabajadores".
Se efectúa consulta a la base de datos del SEPE comprobándose que la cuantía de la prestación por desempleo percibida por D. Salvador es de 1.098,09€/mes (base de cotización 3.679,20€).
Se realiza visita de inspección, en fecha 16/05/2019, miércoles, a las 17:30 horas, al centro sito en c/ Donantes de Sangre, 7, titularidad de "Servicios Funerarios de Guadalajara", dedicado a la actividad de tanatorio bajo el nombre comercial de "Memore", con objeto de mantener entrevista con trabajadores.
Acreditado el funcionario actuante como Subinspector de Empleo y Seguridad Social, una vez se pregunta por el/la "encargado/a", se mantiene entrevista con D. Epifanio, NIF NUM008. A preguntas del funcionario actuante, D. Epifanio manifiesta:
-A la pregunta de si Dña Alicia, gerente, se encuentra en el centro (a los efectos de mantener también entrevista con la misma); que no, que justo ese día ha salido y no está allí.
-A la pregunta de si comenzó a realizar las funciones de encargado/planificador en enero de 2017 cuando Salvador; que sí, que cuando " Salvador" estuvo de baja por "lo del pie" él le sustituyó como encargado/planificador; que después, en abril de 2017, cuando " Salvador" se reincorporó al trabajo ambos simultanearon las funciones de encargado/planificador; que " Salvador" le estuvo enseñando a realizar las funciones del puesto de encargado/planificador.
-Que desde que " Salvador se jubiló" ahora es él quien desarrolla las funciones de encargado/planificador.
Respecto a la documentación obrante en el expediente, consta en el acta:
1) CONTRATOS DE TRABAJO
Entre los contratos de trabajo de trabajadores examinados, cabe destacar los siguientes:
-Contrato de trabajo de interinidad de D. Casiano, NAF NUM009, de fecha 3/11/2017, para su prestación de servicios como funerario", siendo la causa justificativa del contrato la sustitución del trabajador Alexis (de baja médica). D. Casiano causa baja en la empresa en fecha 3/04/2018.
-Contrato de trabajo de D. Arcadio, de interinidad a tiempo completo, de fecha 1/11/2018, para su prestación de servicios como "funerario", siendo la causa justificativa del contrato la "sustitución de Alexis", trabajador con reserva del puesto de trabajo.
-Contrato de trabajo de D. Balbino, eventual por circunstancias de la producción c tiempo completo, de fecha 1/02/2019, para su prestación de servicios como "funerario", siendo la causa justificativa de la temporalidad del contrato "refuerzo plantilla por aumento de servicios".
2) CARTAS DE DESPIDO.
Por lo que se refiere a las cartas de despido de los trabajadores Salvador y Alexis, ambas son prácticamente idénticas.
La carta por la que "Servidos Funerarios Guadalajara" comunica su despido de Salvador, de fecha 16/08/2018, establece lo siguiente:
"Por medio de la presente, la Dirección de Servicios Funerarios Nuestra Señora La Antigua SA (en adelante "La Antigua" o la ""Compañía ), le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del próximo 31 de agosto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 letra e) del Real Decreto 212015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , (en adelante, "Estatuto de los Trabajadores") debido a la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, las cuales se exponen a continuación.
Como usted ya sabe, ha venido prestando sus servicios en la Compañía como Encargado, responsabilizándose a tales efectos en el centro de trabajo sito en la localidad de Guadalajara.
La situación macroeconómica de crisis global y nacional, existente en todos los sectores industriales -y no industriales- no está siendo ajena a esta Compañía que, durante los últimos meses ha entrado en una situación de claro descenso a todos los niveles y, fundamentalmente de tipo económico, produciéndose un decrecimiento notable de la cifra de negocio de la Compañía y que, de no tomar una serie de medidas, podría poner en peligro su viabilidad futura.
En los últimos tiempos, la situación económica negativa que viene padeciendo el centro de trabajo de Guadalajara ha obligado a la Compañía a tomar una serie de medidas tendentes a garantizar la viabilidad económica del mismo y, proceder a la reordenación y reorganización de sus recursos.
Con las referidas medidas, la compañía espera conseguir superar las dificultades económicas que impiden una presencia más eficaz y eficiente en el sector de actividad de la Compañía.
Por tanto, como consecuencia de la situación de pérdidas económicas existentes en la actualidad, siendo previsiblemente una tendencia que no vislumbra mejora, fa Compañía, a los efectos de garantizar la viabilidad futura de su negocio y la ocupación del resto de trabajadores a través de una más adecuada organización de sus recursos, ha procedido a suprimir su puesto de trabajo de Encargado, que usted venía ocupando hasta la fecha.
Como consecuencia de ello, la amortización de su puesto de trabajo permitirá una más adecuada racionalización de los recursos de la Compañía, ya que el exceso de plantilla en un contexto económico negativo, supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la Compañía, reduciendo su posición competitiva en un mercado como el actual.
Siendo la anterior circunstancia una dificultad que esta Compañía entiende que puede superar mediante la adecuación de todos sus recursos a las nuevas exigencias productivas y a su situación económica negativa actual, finalidades todas ellas que justifican la medida acordada en virtud de lo que dispone el apartado 1) del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .
La decisión empresarial que se le comunica se ejecuta para conseguir un punto de equilibrio que garantice la viabilidad de la Compañía y la ocupación de la misma, a través de una más adecuada organización de los recursos.
De ese modo, a pesar del esfuerzo realizado para tratar de buscar soluciones y alternativas menos traumáticas, ante la imposibilidad de asignarle nuevas funciones por la inexistencia de puestos de trabajo vacantes que cubrir en la Empresa, la Dirección se ve abocada a tomar la decisión de extinguir su contrato de trabajo, ¡al amparo del artículo 52 c) de! Estatuto de los Trabajadores por las causas objetivas económicas expresadas anteriormente.
Por último, y en cumplimiento de lo que dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, le informamos:
-De forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la indemnización que asciende en su caso a un importe de 64.019,00€ netos.
-Los efectos temporales de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas serán los del próximo día 31 de agosto de 2018, respetándose en ese caso, el plazo de preaviso de quince días, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 o) del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .
-Asimismo, le informamos que, a la referida fecha la Compañía pondrá a su disposición la correspondiente liquidación final de haberes y partes proporcionales a su favor.
Agradeciéndole los servicios prestados, le rogamos se sirva firmar la presente comunicación a los meros efectos de acreditar su recepción."
Esta carta de despido es firmada tanto por Dña Alicia, en representación de "Servicios Funerarios Guadalajara" y D. Salvador.
Por lo que se refiere a la carta de despido de D. Alexis, es prácticamente idéntica, repitiendo los mismos argumentos copiados de la anterior. También se justifica dicha decisión por causas económicas ( art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ), descritas de la misma forma genérica (párrafos idénticos), anunciándose la amortización de su puesto de trabajo y poniéndose a disposición del trabajador una indemnización de 16.242,51€ (20 días de salario por año de servicio).
Consta en el acta de la inspección que el acta de conciliación entre D. Salvador y "Servicios Funerarios Guadalajara" representada ésta por Dña Alicia, de fecha 18/09/2018, se expone que abierto el acto de conciliación y concedida la palabra a las partes, "Servicios Funerarios Guadalajara" "mantiene la objetividad del despido y ofrece una indemnización mejorada, dentro de los límites legales exentos de tributación al IRPF". Se llega al siguiente acuerdo:
"Dar por zanjada la presente reclamación y por extinguido el vínculo laboral que unió a ambas partes con fecha de efectos 31/08/2018, mediante la entrega de la cantidad neta de setenta y cinco mil euros (75.000€) en concepto de indemnización por despido objetivo y que la empresa interesada hará efectiva a la parte solicitante en 24 plazos mensuales consecutivos e iguales de 3.125€ netos cada uno de ellos, a abonar siempre mediante transferencia bancaria a la cuenta donde el trabajador percibía habitualmente sus haberes entre los días 25 y 30 de cada mes, comenzando el primer plazo en septiembre de 2018 y finalizando el vigesimocuarto y último en agosto de 2020."
Del acta de conciliación mencionada cabe destacar, al margen del contenido del acuerdo alcanzado, que "Servicios Funerarios Guadalajara" es representada en el acto de conciliación por Dña Alicia, no siendo asistida por abogado alguno y que D. Salvador tampoco acude asistido por abogado alguno.
Por lo que se refiere al acta de conciliación entre "Servicios Funerarios Guadalajara" Alexis, de fecha 30/01/2019, en primer lugar, cabe destacar que "Servicios Funerarios Guadalajara" y Dña Alicia acuden representados legalmente por D. Lázaro, NIF NUM010, abogado; y Alexis, asimismo, acude asistido por su abogado. El acuerdo alcanzado es el siguiente:
"Dar por zanjada la presente reclamación y por extinguido el vínculo laboral que unió a ambas partes con fecha de efectos 10/01/2019 , mediante la entrega de la cantidad neta de treinta y cinco mil euros (35.000€) en concepto de indemnización por despido objetivo mejorado, teniendo en cuenta que los 35.000 euros netos equivalen a la misma cantidad bruta, siendo 29.690,76 exento de tributación al IRPF y 5.309,24€ corresponden a la mejora pactada en este acto; el total reconocido en este acto será hecho efectivo a la parte solicitante en 48 horas mediante transferencia bancaria a la cuenta donde el trabajador percibía habitualmente sus haberes. El trabajador acepta el ofrecimiento de la empresa (...) Terminando el acto de conciliación, en su virtud, con avenencia, (...)".
Del examen de los recibos de salarios de Salvador se comprueba por la inspección que, en los últimos meses de alta en la empresa, sus percepciones salariales son las siguientes (p. ej. Marzo y Julio de 2018):
Salvador. Marzo de 2018.
Salario base 707,60€
Antigüedad 537,70€
Retribución Voluntaria Fija 2.896,40€
4,00 x 17,14 Productividad V 68,56€
16,00 21,73 Horas Nocturnas V 347,68€
Paga extra marzo 3.056,77€
Comidas 205,30€
Total, Devengado - 7.614,71€ A Deducir (IRPF + S. Soc.) - 2.253,42 Líquido = 5.361,29€
Salvador. Julio 2018.
Salario base - 707,60€
Antigüedad - 537,70€
Retribución Voluntaria Fija - 2.896,40€
Incentivos - 1,20€
4,00 x 17,14 Productividad - 68,56€16,00 x 21,73 Horas Nocturnas - 347,68€Comidas - 193,80€Total Devengado - 4.559,14€ A Deducir (IRPF + S. Soc.) - 1.488,22 Líquido 3.070,92€.
Del examen del conjunto de recibos de salarios analizados por la inspección (enero a diciembre de 2018) obtienen las siguientes conclusiones:
-Únicamente en las nóminas de Salvador figura la categoría de "encargado"/" planificador"; en el resto de trabajadores figura la categoría de "conductor funerario"/"funerario".
-A Salvador se le reconoce una antigüedad de 29.11.1979, esto es, se le reconocen los periodos prestados en las empresas Ambulancias Herranz SA y Ricardo.
-Los trabajadores con la categoría de "conductor funerario", es decir, el resto, perciben nóminas de, aproximadamente 1.100€/1.400€ al mes (excluidas pagas extras).
-El único trabajador, aparte de Salvador, con nóminas más altas que el resto es Epifanio, el cual, a pesar de que tiene la categoría de "conductor funerario", percibe una "retribución voluntaria fija" de 1.218,12€ y, en general, de 2.400/ 2.700€ al mes (excluidas pagas extras).
-La empresa abona 3 pagas extras en marzo, junio y diciembre.
Continua la Inspección en el acta de autos que en lo que se refiere a la documentación contable y fiscal, del examen de las cuentas anuales abreviadas de "Servicios Funerarios Guadalajara" se comprueba que "Servicios Funerarios Guadalajara" está integrada en el Grupo Mémora cuya sociedad dominante es Mémora Servicios Funerarios SLU (B85012441), con domicilio en c/ Sancho de Ávila, 2 (Barcelona). En este sentido, el capital social de "Servicios Funerarios Guadalajara" está distribuido entre Mémora Servicios Funerarios SLU (90% capital) y el Exorno Ayuntamiento de Guadalajara (10% capital).
Las cuentas anuales contemplan, entre otras, las siguientes cuantías (en miles de euros):
GASTOS PERSONAL Gastos personal Seg. Social Otros gastos Total
2015 729,26 122,87 31,96 884,09
2016 577,13 125,91 34,95 737,99
2017 586,96 124,51 34,24 745,71
BALANCE Fondos Propios Resultado del Ejercicio Total Patrimonio Neto
2015 2.491,33 2.491,33 3.212,14
2016 2,911,84 2.911,84 3.724,49
2017 3.362,50 3.362,50 4.534,27
Cuenta de PÉRDIDAS y GANANCIAS Imp. Neto Cifra de
Negocios Result. Expl. Result. Ejerc.
2014 494,58
2015 2.992,78 825,35 694,56
2016 3.083,30 846,30 720,51
2017 800,66
6) IVA (MODELOS 390)
Base Impon. Cuotas Resultado
2016 2.999.146,83 597.648,93 357.934,96
2017 3.268.773,87 654.889,21 361.226,36
2018 3.245.078,11 647.949,03 349.798,16
A continuación, se recoge en el acta las citaciones a los trabajadores, en lo cual se recoge literalmente.
1) Salvador
Se remite citación, por correo certificado, a D. Salvador para su comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo en fecha 24/04/2019.
En la fecha indicada comparece D. Salvador. A preguntas del funcionario actuante manifiesta
-Que prestó servicios en "Servicios Funerarios Guadalajara" como funerario y después, los 6/7 últimos años como encargado/planificador; que en los últimos meses crearon un nuevo puesto de trabajo denominado "protocolo" que consistía en visitar a las familias, darles apoyo en las salas y, en definitiva, asegurarse de que las familias estuviesen bien; que en los últimos meses hizo también labores de "protocolo".
-Que él estuvo de baja médica (se comprueba baja 3/01/2017 a 19/04/2017 en base de datos de la Seguridad Social); que durante su baja le sustituyó Epifanio; que cuando se reincorporó de la baja médica, alternó las funciones de encargado con las de protocolo, y Epifanio hacía lo mismo, esto es, alternar dichas funciones.
-Que la empresa le abonaba unos 3.000 al mes de salario.
-Que, en relación a su despido, se lo comunicó el departamento de recursos humanos de la empresa; que él estaba trabajando y el gerente ( Alicia o Ricardo, no recuerda) le comunicó que desde la centralita habían enviado un correo electrónico para que procedieran a su despido.
-A la pregunta de por qué lo despidieron; que no lo sabe, que le dijeron muchas cosas (baja productividad...), que no sabe decir las causas de su despido, que no lo recuerda y tampoco encuentra explicación al despido.
-Que no tenía mala relación con la empresa.
-Que llegó a un acuerdo con la empresa, tras el despido, para que le abonaran una indemnización de 75.000€; que su abogado le dijo que dicha cuantía era correcta.
Se da por finalizada la comparecencia.
En fecha 9/05/2019 se realiza llamada telefónica a D. Salvador con objeto de requerir su comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo a los efectos de mantener nueva entrevista con el mismo. D. Salvador manifiesta que la semana siguiente estará fuera de España y no podrá comparecer por lo que se mantiene entrevista telefónicamente. A preguntas del funcionario actuante, D. Salvador manifiesta:
-A la pregunta de si tras el despido contrató a un abogado para que le asesorara, si tiene factura extendida por algún abogado en relación a sus servicios; que no, que comentó con un amigo abogado si el importe de la indemnización que le ofrecía la empresa era correcto y él le dijo que sí, que era correcto, que, por ello, no dispone de factura.
-A la pregunta de si acudió al acto de conciliación asistido por un abogado; que no, que acudió sin abogado, que allí en el juzgado había una abogada y le ayudó.
-A la pregunta de quién le redactó la papeleta de conciliación; que no sabe, que no tiene claro qué es la papeleta de conciliación, que la empresa le mandó un correo electrónico ofreciéndole una cantidad por despido y que él se informó a través de su amigo para ver si la cuantía era la correcta.
2) Alexis
Se remite citación, por correo certificado, a D. Alexis para su comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo en fecha 24/04/2019.
En la fecha indicada comparece D. Alexis. A preguntas del funcionario actuante manifiesta:
-Que la empresa lo despidió; que cualquier trabajador que reclama o no está de acuerdo con las condiciones de trabajo es automáticamente despedido; que él reclamó a la empresa la adaptación de su puesto de trabajo debido a su condición de discapacitado; que la empresa tiene una situación económica lo suficientemente buena para no tener problemas a la hora abonar indemnizaciones...
-Que cuando lo despidieron él estaba de baja; que justo antes de entrar en el acto de conciliación fue cuando le hicieron entrega de la carta de despido.
-Que Salvador era el encargado y siempre fue un trabajador muy unido a la empresa, que no participaba de las reclamaciones de mejora de condiciones de la plantilla.
Se considera en el acta que cuantía de la indemnización correspondiente a O, Salvador en el caso de que se hubiera declarado como despido improcedente, sería aproximadamente de:
- 220.467 41€. Considerando un salario bruto en el momento del despido de 5.322,13 (4.557 + 764,19 pagas extras (3 x 3056,77 / 12). (Antigüedad 29/11/1979 a 31/08/2018 = 38 años y 9 meses)
La cuantía de la indemnización correspondiente a D. Alexis, en el caso de que se hubiera declarado como improcedente sería aproximadamente de:
- 30.067.631, Considerando un salario bruto en el momento del despido de 2.366,02
(Conceptos retributivos abonados en agosto de 2018, meses posteriores de baja IT) (Antigüedad 1/04/2009 a 10/01/2019 = 9 años y 9 meses), despido por causas objetivas ( art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ), en relación con el artículo 53, junto a la edad de jubilación, carácter no voluntario del cese del trabajador a los efectos de la jubilación anticipada, mejora de la cuantía de la pensión de jubilación anticipada, le lleva a la prueba de indicios en el fraude de ley por parte de la inspección.
Se ultima que tras la realización de las actuaciones inspectoras descritas se concluye que ha existido un acuerdo o connivencia entre "Servicios Funerarios Guadalajara" y D. Salvador para el cese en la prestación de servicios de éste; habiéndose tratado, en consecuencia, de una baja voluntaria pactada con objeto de que D. Salvador perciba indebidamente la prestación por desempleo y, una vez agotada su percepción, en agosto de 2020, con 63 años cumplidos, pueda acceder a la jubilación anticipada por causa no imputable a su voluntad.
Lo anterior se fundamenta en los siguientes HECHOS COMPROBADOS resultado de las actuaciones inspectoras de investigación descritas:
a) D. Salvador ha trabajado en "Servicios Funerarios Guadalajara" desde el inicio de la actividad empresarial (1/03/1985). Y anteriormente, había trabajado en las empresas Ricardo y Ambulancias Herranz SA, empresas de la familia " Ricardo Alicia", gerentes de "Servicios Funerarios Guadalajara". Es por ello que en los recibos de salarios a D. Salvador se le reconoce una antigüedad desde 29/11/1979 (fecha de alta en la empresa Ricardo (padre de Alicia y Ricardo, actuales gerentes).
D. Salvador desempeña un puesto de trabajo de responsabilidad (encargado/planificador), siendo la persona encargada de realizar el desarrollo del trabajo diario del resto de trabajadores.
b) En fecha 31/08/2018, 6 días después de que D. Salvador cumpla los 61 años (nacido en el NUM011 de 1957)" Servicios Funerarios Guadalajara" su baja no voluntaria simulando con el anterior la existencia de un despido. Este despido se basa, según la carta, aportada, en causas económicas, no especificadas y formuladas de manera genérica, relativas a la mala coyuntura económica general de la empresa, así como en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo.
No se le ofrece a D. Salvador alternativa u otro puesto de trabajo.
c) No existe amortización del puesto de encargado/coordinador. Existe la necesidad de que alguien coordine la actividad del resto de trabajadores del centro y es por ello que D. Salvador ha sido sustituido por D. Epifanio, nuevo encargado /planificador, extremos constatado mediante visita inspectora y las entrevistas realizadas.
Tampoco existe una disminución de la actividad de la empresa como muestra el hecho de que, tras las bajas de D. Salvador y D. Alexis, la empresa haya procedido a la contratación de D. Arcadio, en fecha 1/11/2018, con contrato de interinidad para la sustitución de D. Alexis; y de D. Balbino, en fecha 1/02/2019, mediante contrato temporal, siendo la causa de dicha temporalidad el "refuerzo plantilla por aumento de servicios".
d) No existen causas económicas que justifiquen el despido objetivo de D. Salvador.
Como se constata de la documentación contable y mercantil analizada, el resultado del ejercicio empresarial (cuenta de pérdidas y ganancias) es progresivamente superior en cada ejercicio: 694.560€ (2015), 720.510€ (2016) y 800.660€ (2017). Y así se revela también de la documentación fiscal analizada.
f) Entrevistas mantenidas: ausencia de explicación para la causa del despido. Tras mantener entrevista tanto con D. Salvador como con Dña Alicia, en representación de la empresa, ninguno supo dar explicación relativa a las causas del despido de D. Salvador. Ello resulta inverosímil, tanto en el caso del trabajador como en el de la empresa, tratándose D. Salvador de un trabajador con 40 años de antigüedad en "Servicios Funerarios Guadalajara". Además, hay que recordar que es Dña. Alicia la que firma la carta de despido del trabajador y la que acude al acto de conciliación en representación de "Servicios Funerarios Guadalajara".
e) cuantía de la indemnización inferior a la correspondiente, pues tras haber sido despedido don Salvador no recurre a los servicios de un abogado y pacta con "Servicios Funerarios Guadalajara" la percepción de una indemnización "en diferido" de 75.000€, una indemnización notablemente inferior a la que le hubiese correspondido (220.467,41E).
Declara la manifiesta inexistencia de causas económicas y de producción, la ausencia de especificación dichas causas en la carta de despido, así como la falta de abono de la indemnización en el momento de entrega de la carta de despido/ acto de conciliación (requisitos formales del despido objetivo); determinan que el despido de D. Salvador hubiere sido declarado improcedente.
Toda esto se confirma si se compara el caso de D. Salvador con don Alexis trabajador realmente despedido por la empresa. En el caso de D. Alexis, la empresa, consciente de la ausencia de causas objetivas que justifiquen el despido, le ofrece a D. Alexis el abono de una indemnización cuyo importe es incluso superior al correspondiente a un despido improcedente (35.000€ frente a los 30.067,63 €, aproximados, calculados por el funcionario actuante). Asimismo, la indemnización es abonada a D. Alexis, en un solo pago y al poco tiempo de haberse realizado el acto de conciliación.
Respecto al actor de conciliación consideran en el acta existencia de un acuerdo o connivencia entre empresa y trabajador se revela claramente en el hecho de que en el acto de conciliación de D. Salvador, ni éste ni la empresa acuden asistidos por abogado. Por el contrario, en el acto de conciliación de D. Alexis, tanto éste como la empresa, acuden asistidos de abogados, con el resultado relatado.
Destaca también el hecho de que tras haber sido "despedido" por la empresa en la que ha trabajador "toda su vida", D. Salvador no recurra a un abogado; y que, preguntado expresamente por la confección de la papeleta de conciliación, no sepa quién se la ha redactado ni, incluso, de qué documento se trata.
Se conciliación consideran el acuerdo alcanzado entre la empresa y don Salvador alcanza a que Cursada la baja de D. Salvador en fecha 31/08/2018 y habiendo pactado el abono de la indemnización en cuotas de 3.125 €, en 24 mensualidades, a terminar en agosto de 2020, D. Salvador se asegura un "puente" de 2 años durante los cuales mantiene unas percepciones de 4.223,09€ al mes (3.125 + 1.098,09 correspondientes a la prestación por desempleo).
Una vez extinguida la prestación por desempleo en fecha 31/08/2020, y en el caso de que no le corresponda la percepción de un subsidio, con 63 años recién cumplidos, tiene la opción de solicitar la percepción de la pensión de jubilación anticipada por causa no imputable a su voluntad con una minoración del 12% (1,5% por 8 trimestres). El importe de la pensión a la que se aplicarían estos coeficientes reductores sería el de la pensión máxima correspondiente al ejercicio a la vista de las bases de cotización de D. Salvador.
h) Acuerdo alcanzado con antelación entre "Servicios Funerarios Guadalajara" y D. Salvador. Una vez que D. Salvador se reincorpora de una baja médica, en abril de 2017, éste coordina su trabajo de encargado con D. Epifanio (quién le sustituyó durante la baja), con objeto de "enseñarle" el desempeño de dicho puesto en previsión de su próxima baja. Mantienen durante más de un año este trabajo conjunto de "encargados/planificadores", con objeto de completar la formación de D. Epifanio hasta que finalmente en septiembre de 2018 éste le sustituye. Así es manifestado tanto por la empresa como por D. Salvador y por D. Epifanio quien, en entrevista mantenida con el funcionario actuante, refiere repetidamente que, trabajó coordinadamente en el último año con D. Salvador hasta que éste "se jubiló".
La inspección considera que la connivencia entre el trabajador D. Salvador y la empresa "Servicios Funerarios Guadalajara" para la obtención indebida por parte de aquél de prestaciones por desempleo sin que concurriera una situación legal de desempleo real del trabajador, supone la infracción de los artículos 262.1 , 266 c ), 267.2.a ) y 268 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), referidos a la necesidad de la existencia de situación efectiva y legal de desempleo para el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , aprobado por Real Decreto 1889 de 24 de julio (Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889), anteriormente transcrito, y con el artículo 7.2 de la misma norma , que establece que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
La mencionada infracción está tipificada y calificada como muy grave en el artículo 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), en adelante "LISOS".
Se propone como sanción la extinción de las prestaciones de acuerdo con el artículo 47.1.c) párrafo segundo LISOS , sin perjuicio del reintegro de las cantidades percibidas indebidamente de acuerdo con el articulo 47.3 LISOS .
Asimismo, a los efectos previstos en el art. 23.2 párrafo segundo LISOS , se aprecia la responsabilidad solidaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por dicho trabajador por parte de la empresa "Servicios Funerarios Guadalajara", CIF A19018514.
Por lo que se propone la imposición de la sanción consistente en:
Extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 01/09/2018 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.
SEGUNDO. - Con fecha 02/07/2019 D. Salvador presenta escrito de alegaciones, emitiéndose Informe de fecha 14/08/2019 y Propuesta de Resolución y posteriormente Resolución de fecha 30/10/2019 confirmando la sanción por puesta en el Acta y la propuesta de responsabilidad solidaria del empresario de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador (folios 87 a 112 Expdte. Adm.).
Con fecha de 19/12/2019 se presenta Reclamación Previa que es desestimada mediante Resolución de 27/01/20020, que es notificada al actor el día 30/01/2020 (folios 113 a 122 Expdte. Adm.).
Resolución recurrida en este procedimiento que confirma la sanción por puesta en el Acta y la Propuesta de responsabilidad solidaria del empresario de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.
TERCERO. - De la testifical de la representa de la empresa MEMORA, empleadora del demandante afirmó que realizaron unos ajustes de plantilla, amortizaron el puesto de trabajo y que sabía que don Salvador tenía otro hijo trabajando en la empresa. No aporta cifras ni datos que reflejen la situación de la empresa.
El demandante D. Salvador, afirmó que la letrada de la empresa le manifestó que había que reducir costes y que consulto con algún abogado. Añadió que no le dieron cifras que había que reducir costes y que en la cara de despido no hay datos económicos, solo le dijeron que tena perdidas económicas, y que tuvo en cuenta que en la empresa trabajaba su hijo y temía que le despidieran si presentaba demanda contra la empresa por despido improcedente, añadió que su hijo lleva ocho años en la empresa.»
TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se formalizaron Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por las representaciones de D. Salvador, Memora Servicios Funerarios, S.A. y Servicios Funerarios De Guadalajara Nuestra Señora De La Antigua, S.A. , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO. -D. Salvador presento demanda en impugnación de la sanción de extinción de prestación por desempleo desde el 01.09.2018 y reintegro en su caso de las prestaciones indebidamente percibidas, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, ampliando posteriormente la demanda frente a la empresa Servicios Funerarios de Guadalajara Nuestra Señora de la Antigua S.A., correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, dando lugar al procedimiento número 195/2020 dictándose sentencia el 30.07.2021 desestimatoria de la pretensión ejercitada.
Frente a dicha resolución ha formulado recurso de suplicación la parte actora alegando un motivo destinado al examen normativo y la empresa codemandada argumentado tres motivos todos ellos con base en el artículo 193 c) de la LRJS.
Los recursos no han sido impugnados.
SEGUNDO. - Iniciando el examen del recurso formulado por la parte actora con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción por incorrecta aplicación de los artículos 203 a 209 de la LGSS en materia de situación legal de desempleo; art. 6.4 y 7.2 del Código Civil sobre fraude; art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre prueba presunta e infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre materia ( STS de 6 de febrero de 2003 rec. 1207/2002) e infracción de la doctrina de la presunción de fraude argumentando en síntesis que se ha apreciado indebidamente la existencia de fraude de ley en la constitución de la situación legal de desempleo determinante del derecho a la prestación por desempleo objeto de la sanción de extinción desde su inicio.
Partiendo de la sentencia de instancia se constata que el actor ha prestado servicios en la empresa, con una antigüedad reconocida de 29.11.1979, hasta el 31.08.2018, ostentando la categoría profesional de planificador, que hace funciones de encargado coordinando el trabajo diario del resto de integrantes de la plantilla, los traslados, las recogidas etc.
El trabajador permaneció en situación de IT desde el 03.01.2017 hasta el 19.04.2017, y durante dicho periodo fue sustituido por el trabajador D. Epifanio, y al incorporarse, ambos, simultanearon las funciones de encargado/planificador, enseñándole Salvador a realizar las funciones de dicho puesto.
Con fecha 16.08.2018(seis días después de cumplir 61 años), la empresa le entrego carta de despido por causas objetivas, justificando el mismo en causas económicas descritas de forma genérica, anunciando la amortización del puesto de trabajo e indicándole que ponen a su disposición de forma simultánea la indemnización que asciende a 64.019,00€.
El trabajador impugno el despido y en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, donde ambas partes comparecieron sin asistencia letrada, llego a un acuerdo con la empresa, en el sentido de manteniendo la objetividad del despido se ofrece una indemnización mejorada incrementando la cuantía de la misma a 75.000 euros que le sería abonada en plazos de 3.125 euros/mes.
Tras el despido las funciones del puesto de trabajo que desempeñaba son realizadas por el Sr. Epifanio.
Las bases de cotización del trabajador en los últimos ejercicios se corresponden con la base máxima de cotización.
En el caso de agotar la prestación por desempleo en agosto de 2020 tendrá más de 45 años cotizados en el RGSS en su vida laboral.
La indemnización que hubiera correspondido en caso de ser declarado improcedente el despido ascendería a 220.467,41 €
En el mes de enero de 2019 la empresa entrego carta de despido por causas objetivas al trabajador D. Alexis (con 61 años) con un contenido prácticamente igual a la entregada al Sr. Salvador, poniendo a disposición del trabajador una indemnización de 16.242,51 €.
Impugnada dicha decisión en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación al cual acudieron ambas partes acompañadas de letrado se llegó al acuerdo de dar por zanjada la reclamación y por extinguido el vínculo laboral que unía a las partes mediante la entrega de la cantidad de 35.000 euros en concepto de indemnización, haciendo efectivo su importe en 48 horas mediante transferencia bancaria.
Tras las bajas de los dos trabajadores la empresa ha contratado a D. Arcadio el 01.11.2018 en virtud de contrato de interinidad para la sustitución de D. Alexis y a D. Balbino el 01.02.2019 mediante contrato temporal siendo la causa del mismo refuerzo plantilla por aumento de servicios.
La empresa se dedica a la actividad de pompas fúnebres y actividades relacionadas constando dada de alta en el CNAE 9603 y de la documentación contable y mercantil se constata que el resultado del ejercicio empresarial es progresivamente superior cada ejercicio: 694.560 € (2015); 720.510€ (2016) y 800.660 € (2017)
El demandante indico al Inspector de Trabajo y Seguridad Social, que la letrada de la empresa le manifiesto que había que reducir costes y que consulto con algún abogado, que no le dieron cifras que había que reducir costes y que en la carta de despido no hay datos económicos solo le dijeron que tenían pérdidas económicas y que tuvo en cuenta que en la empresa trabajaba su hijo, que lleva ocho años en la misma y tenía que le despidieran si presentaba demanda contra la empresa.
La sentencia ha estimado acreditada la infracción advertida en vía administrativa al no haber aportado la empresa datos económicos que acrediten las supuestas pérdidas económicas o las causas que lleven al reajuste de plantilla, no acreditando la amortización del puesto de trabajo del demandante que fue ocupado por otro trabajador que cobraba mucho menos. Respecto al asesoramiento jurídico no se ha acreditado con lo incomprensible de perder alrededor de 200.000 € de indemnización, que no se compensa ni con el paro ni con la jubilación a lo que añadir la justificación del miedo a represalias con su hijo por lo que no quiso enfrentarse a la empresa ni poner en peligro la estabilidad laboral del mismo.
Partiendo de lo expuesto será necesario examinar si de los hechos probados se desprende la existencia de fraude y a tal efecto debemos señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de 12.05.2009 rec. 2497/2008 ha señalado " La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de <> como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura como < SS 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal(S de 26 mayo 1989)".
"Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".
Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 (rec 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003 (rec 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: "La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados"
En ese sentido, el art 386.1 de la LEC, sobre presunciones judiciales, dispone que " A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.
Aplicando lo expuesto, y en consecuencia admitiendo la validez de la prueba de presunciones para demostrar la existencia del fraude de ley, se advierte lo acertado de los razonamientos reflejados por la Juzgadora de instancia, los cuales son el resultado de una serie de hechos que relacionados de forma conjunta llegan a tener un "enlace preciso y directo" con el acto presunto de connivencia entre empresa y trabajador en orden a la obtención de la prestación de desempleo, hechos como que la empresa procede al despido por causas objetivas del trabajador con una antigüedad reconocida en la empresa de 39 años, al cumplir el mismo 61 años, siendo su puesto de trabajo ocupado por otro trabajador al cual había enseñado y con un salario inferior al percibido por el actor, sin que se haya aportado en la carta de despido dato económico alguno del que pueda al menos inducirse la situación económica negativa que determina la adopción de dicha decisión, conteniendo únicamente referencias genéricas e indeterminadas incumpliendo lo preceptuado en el artículo 53 del ET, y es más mostrando las cuentas de la misma que el resultado es favorable con incremento constante de ingresos en los últimos años, y si bien en el acto de conciliación ante el SMAC ambas partes acordaron la extinción de la relación laboral incrementando la cuantía de la indemnización de 64.019 € a 75.000 €, la cual va a percibir a razón de 3.125 euros mensuales, en 24 meses, lo que supone que finalizara el abono de la misma en agosto de 2020, con una edad de 63 años, la cantidad que correspondería en el caso de haber formulado demanda y ser declarado improcedente el despido ascendería a 220.467 euros, es decir existe una diferencia entre el acuerdo al que llegaron en conciliación y lo que podría haberse reconocido de 145.467 euros, diferencia realmente importante, y que hace muy difícil entender que no se impugnara dicha decisión, pues en el peor de los casos y de demostrar la empresa que efectivamente concurrían las causas alegadas la indemnización que hubiera percibido seria de 64.019 euros es decir 10.981 euros menos de lo acordado, poniendo de relieve la simple comparación de las cantidades lo ilógico de la manifestación realizada por el demandante de que un abogado le asesoro, sin que pueda dejar de tenerse en cuenta por otro lado el diferente comportamiento que la empresa mantuvo con respecto al otro trabajador que despidió con la misma edad, aunque con menor antigüedad y salario con una carta idéntica a la entregada al demandante, y con respecto al cual ,en el acto de conciliación ante el SMAC, al cual acudieron ambas partes con asistencia letrada llegaron al acuerdo de extinguir la relación laboral con el abono de una indemnización superior a la que hubiera correspondido en el caso de ser declarado improcedente abonándola integra en un plazo de 48 horas, y por último no podemos dejar de señalar que la empresa que ha extinguido la relación laboral del demandante y de otro trabajador como consecuencia de la mala situación económica, no solo no ha reducido su plantilla, sino que incluso la ha ampliado habiendo contratado días después del despido del Sr. Alexis a otro trabajador en concreto a D. Balbino siendo la causa de la contratación refuerzo plantilla por aumento de servicios, poniéndose de manifiesto de modo absolutamente claro lo incierto de la causa alegada para la extinción de la relación laboral, hechos los expuestos que a juicio de esta Sala permiten concluir de conformidad con lo expuesto en la sentencia, que lo pretendido con el despido del demandante era posibilitar que el mismo pudiera acceder al percibo de prestación por desempleo, lo que solo es posible si la pérdida del empleo es involuntaria a tenor de lo preceptuado en el artículo 267.1 a) de la LGSS que establece que " Se encontraran en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: a) cuando se extinga su relación laboral:...3º por despido". Asimismo, en el numero 2 recoge los supuestos en los cuales no se considera en situación legal de desempleo indicando " No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el ap. 1 a); prestación que en su caso le correspondería percibir hasta el cumplimiento de los 63 años, lo que a su vez le permitiría acceder a la jubilación anticipada que exige que el cese en el trabajo sea por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador ( art 207 del mismo texto legal), lo que conlleva un mayor importe en la cuantía de la pensión, al ser menor el coeficiente reductor, así como la exigencia de una menor edad dado que pueden acceder a la misma al cumplir una " edad inferior en cuatro años como máximo a la edad que en cada caso resulte de aplicación," frente al caso que contempla el articulo siguiente es decir jubilación anticipada por voluntad del interesado que exige una edad inferior en dos años, lo que comporta que la sentencia no ha incurrido en las infracciones normativas alegadas por el recurrente, con la consiguiente desestimación del recurso examinado.
TERCERO.- Las empresas codemandadas Memora Servicios Funerarios S.A y Servicios Funerarios de Guadalajara Nuestra Señora de la Antigua S.A, con base en el artículo 193 c) de la LRJS denuncian Infracción por interpretación errónea por no aplicación de los artículo 203.1 , 205, 207 c), 208.2.1 y 209 del TRLGSS relativos a la necesidad de existencia de situación efectiva y legal de desempleo para el derecho a percibir la correspondiente prestación publica; así como el artículo 1 del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril por el que se desarrolla la Ley 31/1984 de 2 de agosto de Protección por desempleo y todos ellos en relación con los artículos 26.3 y 47.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil ; vulneración del principio de inocencia y del principio de tipicidad, argumentando en síntesis que la conducta típica que se atribuye a la empresa viene descrita en el artículo 23.1 c) del TRLISOS, presumiendo la Administración la existencia de un acuerdo entre la empresa y D. Salvador a los efectos de que este último se beneficie de la prestación por desempleo sin que en los antecedentes ni en los hechos que la Administración considera probados se concluya que exista prueba alguna sobre la concurrencia de un acuerdo y /o concurrencia de voluntades por las partes, sin que a las Actas se les pueda otorgar una veracidad absoluta e indiscutible sino que puede ceder frente a otras pruebas que conduzcan conclusiones distintas y de igual modo es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia( art. 24.2 Constitución Española).
El articulo 23.1 c) del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto el cual recoge: " Efectuar declaraciones o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera corresponde en materia de prestaciones.
Dicha infracción se imputa, porque hay connivencia entre la empresa y el trabajador para la obtención indebida por parte de este de prestaciones por desempleo sin que concurriera situación real de desempleo, no existiendo una situación real de reestructuración en la empresa que impida la continuidad de la relación laboral lo que constituye fraude de ley conforme a lo preceptuado en el artículo 6.4 del Código Civil.
El artículo 207 de la LGSS establece que para tener derecho a las prestaciones por desempleo el interesado debe reunir varios requisitos, entre los que está encontrarse en situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el artículo 208.1 del citado texto legal, y no se tiene a tenor del número 2 del indicado precepto cuando se cesa voluntariamente en el trabajo y no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos legalmente establecidos.
En relación con la determinación de la existencia del fraude, ya nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior a dicho extremo por lo que nos remitimos a la doctrina emanada del Tribunal Supremo en la sentencia en el mismo recogida.
Y en relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo; y el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.
El valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio debe reconocerse al Inspector actuante, tal y como recogen las sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996, presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( STS, Sala 3ª de 24.06.1991 y 18.12.1995) habiendo señalado la misma Sala del Alto Tribunal en sentencia de 08.05.2000: "El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados".
Como ya hemos expuesto detalladamente en la contestación al recurso formulado por la parte actora, la valoración conjunta de todos los indicios reflejados, basados en hechos acreditados y valorados conforme a criterios de razonabilidad llevan a estimar que efectivamente concurre una conducta fraudulenta por parte de la empresa recurrente con la finalidad de facilitar al trabajador el acceso a la prestación por desempleo y posteriormente a la jubilación anticipada involuntaria, pues no puede dejar de tenerse en cuenta que pese a las manifestaciones vertidas en el recurso, no se ha acreditado la existencia de una situación económica negativa que haga necesario la amortización del puesto de trabajo del Sr. Salvador, y ello tanto en base a los datos económicos obrantes como a la propia actuación empresarial, al contratar a otros trabajadores derivado del incremento del trabajo, datos absolutamente objetivos sin que en consecuencia pueda estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues el mismo tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia 135/2003 de 30 de junio solo se considera vulnerado "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada", ni por supuesto el principio de tipicidad pues el hecho imputado esta previsto en una norma con rango de ley, en concreto el Real Decreto Legislativo 5/2000 en el artículo 23. 1 c) con respecto a la empresa y en el artículo 26.3 respecto al trabajador y tal y como ya se ha expuesto la conducta seguida por la empresa entra dentro del tipo infractor mencionado, lo que comporta la desestimación del recurso presentado, y la consiguiente confirmación de la sentencia objeto de mismo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
