Sentencia Social 1141/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1085/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Albacete dictó sentencia de 21-12-21 por la que, estimando la pretensión subsidiaria de la demandada, reconocía al demandante la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Contra tal resolución se alza en suplicación, de un lado la parte demandada, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro más dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS. Y de otro lado la parte demandante, que hace lo propio con dos motivos de revisión fáctica y otros dos de revisión jurídica, con el mismo fundamento que en el caso anterior.

Con carácter previo a la decisión de los recursos así formalizados, debemos pronunciarnos sobre el reparo de admisibilidad formulado por la parte actora, primero de manera autónoma mediante recurso a la correspondiente diligencia de ordenación, y luego como cuestión previa en su escrito de impugnación a la suplicación de la contraparte, alegando que la entidad gestora no ha comenzado el abono de la pensión reconocida en la sentencia de instancia.

Como es bien sabido, a tenor del art. 230. 2 c/ de la LRJS dispone: " Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso".

Como se deriva de las actuaciones, que son directamente accesibles para la Sala, dictada sentencia de 21-12-21, notificada a la entidad gestora el 29-12-21, el INSS anuncia el recurso de suplicación el 30-12-21, acompañando a tal efecto certificación de 29-12-21 de haber comenzado el trámite para el pago de la prestación reconocida, anuncio admitido mediante diligencia de ordenación de 28-1-22. La parte demandante presentó recurso de reposición el 5-2-22, resuelto desestimatoriamente el 16-3-22, así como escrito de impugnación a la suplicación de la contraparte el 7-2-22, haciendo constar en ambos que, a pesar de la indicada certificación, no se había producido el pago efectivo de la pensión reconocida. Posteriormente, se presenta por la misma actora el 3-3-02 escrito en el que se comunica que el beneficiario ha recibido una comunicación del INSS con fecha de salida de 25-2-22, del que se deriva que se ha ordenado el pago en cuantía total, en ese momento, de 6.319,32 € brutos correspondientes al periodo de 29-12-21 al 28-2-22, acompañando los datos de la pensión que se abonaría a partir de la indicada regularización.

Debemos ahora recordar que, a tenor del art. 230.2 c/ de la LRJS, para recurrir una sentencia en la que se reconozca una prestación, " la Entidad Gestora de la Seguridad Social... deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso".

Por otro lado, y a tenor del propio art. 230, en este caso en sus números 4 y 5, si bien son subsanables la falta de aportación en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, a lo que se asimila la certificación de la entidad gestora, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación, así como la insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social; resulta insubsanable el defecto que consiste en dejar de realizar la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social.

Ocurre además en materia de seguridad social, que se produce una cierta paradoja, en cuanto que, aun siendo subsanable el defecto de aportación de la certificación del comienzo del pago, puede resultar que, bien al presentarse dicha certificación, bien por eventos posteriores, resulte que en realidad el comienzo de abono de la pensión no se ha producido, o se ha realizado tardíamente.

Sobre esto debemos ahora recordar nuestro constante criterio, en el sentido de que con la presentación de la certificación no se agota la obligación exigible, en cuanto que es igualmente necesario que a continuación se produzca un cumplimiento efectivo del pago comprometido, de forma periódica y sucesiva, requisito al que se alude también en el precepto considerado.

Finalmente, y en atención a la finalidad de la garantía considerada, que no es otra que proveer la seguridad de los beneficiarios concernidos para que no queden desasistidos durante la tramitación de la suplicación, y considerando los retrasos que ordinariamente pueden asociarse a la actuación administrativa, sería admisible que entre la orden de pago y su efectividad transcurra un cierto periodo de tiempo, en todo caso breve o escaso en su significación, pero no que se produjera un retraso significativo que pusiera de manifiesto que el compromiso de pago se hizo de manera puramente formal y formularia, para acceder al recurso, pero sin cumplimiento posterior. Y por ello mismo hemos considerado razonables y admisibles demoras de algún tiempo, que han llegado a cifrarse en un par de meses.

Proyectando todo lo anterior al caso que nos ocupa, resulta que, como ya vimos, la entidad gestora fue notificada de la sentencia de instancia el 29-12-21, anunciando el recurso de suplicación el 30-12-21, y comenzando de hecho el abono de la prestación con regularización de lo debido, del 25 al 28 de febrero de 2022. Esto es, se ha producido una demora de dos meses, que puede reputarse de normal para la tramitación administrativa de lo necesario en orden a proveer el pago provisional de la prestación y de los atrasos, y que no puede hacerse valer para impedir el acceso de la entidad gestora al recurso formalizado, en cuanto no puede tildarse de una dilación indebida ni injustificada, ni por ello asimilarse a un incumplimiento del presupuesto procesal considerado. El reparo de admisibilidad debe por tanto ser rechazado.

SEGUNDO: Solventada la anterior cuestión, procederemos a resolver los motivos de revisión fáctica de ambos recursos por su orden de presentación, en cuanto los hechos probados son indivisibles y aprovechan o perjudican a todas las partes por igual.

A.- El recurso de la entidad gestora contiene un único motivo de revisión fáctica, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de la sentencia de instancia, con objeto de completar la mención a los requerimientos de la profesión para la atención al público y apremio, con base a la Guía de Valoración del INSS que se designa a los efectos oportunos.

Debemos rechazar tal propuesta por su inutilidad, ya que, como hemos señalado reiteradamente en casos similares al presente, la indicada Guía constituye un documento orientativo de libre acceso para los órganos judiciales, incluida la Sala, se invoque o no por las partes, con la consecuencia de que puede ser consultado en cualquier momento.

B.- Por su parte, el recurso de la parte actora contiene dos motivos de la naturaleza indicada.

1. En el primero de ellos se solicita la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, con objeto de ampliar la información de dolencias del demandante, en base a los informes médicos que se identifican de manera conveniente en las actuaciones.

La indicada pretensión debe ser rechazada, en lo que se refiere a las dolencias cardiacas por su inutilidad, ya que la sentencia de instancia ya contiene información sobrada para valorar el estado del interesado, con respecto a la cual la que ahora se intenta introducir resulta en gran medida redundante. Y en lo que atañe a la mención a la gonalgia/gonartrosis, porque se quiere hacer valer un informe médico que aisladamente carece de valor para deducir del mismo la presencia de una patología con entidad suficiente, máxime si se considera que la misma no consta alegada en la demanda, ni tampoco que haya sido objeto de un debate específico en el acto del juicio, de forma tal que se pretende en este momento una valoración compleja y conjunta del acervo probatorio que corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia.

2. En el segundo se quiere modificar de nuevo el ordinal quinto, aunque no quede claro si por adición o por sustitución, en este caso para hacer constar que se ha reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta por la Mutualidad General de la Abogacía, designando a tal efecto el informe y la resolución que se identifican en el expediente.

Debe admitirse esta pretensión en cuanto que se refiere a un hecho relevante que puede ser considerado a efectos valorativos, y ello con independencia de la decisión final pero, en todo caso, como información adicional y sin sustituir el hecho probado afectado. En consecuencia, se añade al indicado ordinal quinto el siguiente texto:

" El 30 de abril de 2020 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por la Mutualidad General de la Abogacía (a la que se encuentra afiliado por el ejercicio de su profesión como Abogado hasta que fue elegido Diputado), ya que sus dolencias no le permiten desempeñar ni su trabajo como letrado ni ningún otro.

La declaración de Incapacidad por parte de su Mutualidad vino precedida de un Informe Médico Pericial de 7 de abril de 2020 del Dr. Luis Miguel que estableció las limitaciones funcionales del demandante tras su examen y el de su historial clínico ."

TERCERO: Los motivos de revisión jurídica de ambos recursos presentan una clara unidad conceptual. En el único del recurso del INSS, se invoca la infracción de los arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS, por entender que debió confirmarse el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Mientras que, de los dos motivos del recurso de la parte actora, el primero invoca la infracción del art. 348 de la LECv para cuestionar la valoración de la prueba pericial y el segundo hace lo propio con los arts. 193.1 y 194.5 de la LGSS, para sostener que debió reconocerse más bien el grado de invalidez absoluta, como se tenía solicitado con carácter principal. En consecuencia, todos los motivos aludidos serán resueltos de manera conjunta.

En primer lugar y con carácter previo, debe señalarse que no puede admitirse el intento de la parte actora de soslayar las limitaciones del recurso de suplicación en cuanto a la consideración de los hechos probados, ya que se quiere patrocinar una especie de acceso general e indiferenciado de esta Sala al conjunto de la prueba practicada y no solo la pericial, al citarse indiscriminadamente informes médicos de toda índole. No parece necesario extendernos en este punto, para hacer notar que en esta alzada la Sala contrae la posibilidad de acceso única y exclusivamente a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sin que puedan examinarse otros, fuera de los que hubieran tenido acceso por la vía del art. 193 b/ de la LRJS.

Dicho lo anterior, la valoración necesaria para la resolución de los recursos así planteados, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea. Es más, como señala igualmente la jurisprudencia en la materia, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado venía ejerciendo como abogado hasta el 7 de diciembre de 2017, fecha a partir de la cual pasó a ser "no ejerciente", pasando desde el 11 de diciembre de 2017 a desempeñar el cargo como Diputado en el Congreso.

El día, cuando se encontraba en un desplazamiento oficial a Florida, padeció fibrilación ventricular con episodio de muerte súbita recuperada, realizándose en EEUU un implante de DAI monocameral como prevención secundaria (dic/18), con diagnóstico posterior de FA paroxística y estenosis carotídea asintomática (derecha 60- 69% e izquierda cercana al 50%). Angor con estrés clase funcional I- II. FEVI global alrededor del 35-40%. En coronariografía de enero de 2020 enfermedad coronaria severa de dos vasos, oclusiones crónicas de DA ostial y CD media no dominante, éxito mantenido de ICP sobre TCI, CX media, OM1 y a nivel de la anastomosis de AMI a DA media. Enfermedad difusa de DP muy distal de fino calibre (ya conocida).

De cuanto antecede se deriva, según la información de la instancia, en la que coinciden informes de diversos servicios, incluido el del EVI, que el interesado tiene contraindicadas las tareas que impliquen estrés, que sin lugar a dudas es típicamente constitutivo de su profesión como diputado nacional, que es la que ostentaba indiscutiblemente al momento de padecer el accidente de trabajo, razón que basta para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total realizado en la instancia. En este punto, es claro que incluso la Guía profesional del INSS reserva para los miembros del poder legislativo un grado de 4/4 en comunicación, toma de decisiones y atención/complejidad, siendo por lo demás notorio el grado de tensión que puede aparejar el desempeño del puesto. La anterior conclusión no se modifica por el hecho de que en la misma guía se atribuya un grado 2/4 al "apremio" que, como se explica en aquella, valora la rapidez en la realización de la tarea, en cuanto una cosa es la rapidez que se exija para el trabajo, y otra muy distinta el estrés generado por el mismo, que puede derivar de ese factor o de otros muy distintos. Por lo demás, carece de virtualidad en el caso la circunstancia invocada en el recurso del INSS de que el interesado desempeñara también otras funciones de índole política distintas a la de diputado, en cuanto lo importante no es que se asumieran otras responsabilidades, sino si las propias de la función son incompatibles con el cuadro descrito, a lo que debe responder, como acabamos de ver, positivamente.

Despejada la corrección de considerar que el demandante no puede desempeñar su trabajo, queda por dilucidar si puede asumir otros de diferente naturaleza. A este respecto, se informa en la sentencia de instancia el servicio público de cardiología indica que el interesado no puede realizar ejercicio físico intenso, aunque sí leve-moderado, con evitación, como ya vimos, de cargas importantes de ansiedad y de estrés. A lo anterior debe añadirse que, en relación con la insuficiencia cardiaca, el demandante se sitúa en la clase funcional I/II, esto es, puede desarrollar actividad ordinaria sin síntomas, no hay limitación de la actividad física (en la I), o tolera la actividad ordinaria, pero existe una ligera limitación de la actividad física, apareciendo disnea con esfuerzos intensos (en la II). Y, por último, que presenta un FEVI de entre el 35-40%, por debajo de lo normal, pero no severamente deprimido.

Una primera aproximación podría sugerir que el interesado podría desarrollar en este momento una actividad profesional que no implicara requerimientos físicos por ser sedente o liviana. Ahora bien, la simple inclusión del trabajador en una disciplina de trabajo, por liviano que luego fuera el desarrollo del trabajo estrictamente dicho, implica per se un conjunto de exigencias de asiduidad y rendimiento, el cumplimiento de un horario y la necesidad de mantener un cierto rendimiento que, considerando el estado de salud del beneficiario, nos parece que puede estarle contraindicado.

A este respecto no puede dejar de considerarse que el demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 65%, y además tiene declarada una incapacidad permanente absoluta por la mutualidad general de la abogacía. Se trata, como hemos tenido oportunidad de señalar en otros momentos anteriores similares al presente, de valoraciones distintas e independientes de la que ahora se nos interesa. Pero, con independencia de ello, los datos indicados constituyen elementos de convicción que no pueden dejar de valorarse en conjunto con el resto de los disponibles. En particular, no puede ignorarse que la Mutualidad General de la Abogacía es una entidad de previsión social de carácter sustitutorio, con incorporación que históricamente resultaba obligatoria, esto es, se trata de un verdadero sistema de Seguridad Social, tanto por las contingencias protegidas como por las prestaciones que se causan. Lo que queremos decir con esto, es que, existiendo ya un reconocimiento de invalidez permanente absoluta en un régimen sustitutorio de la seguridad social, la denegación del mismo grado en el régimen general resultaría incoherente, y solo podría producirse si constara de manera clara e incontrovertible que aquel reconocimiento en la mutualidad se produjo de manera errada e indebida, lo cual no sucede en el supuesto que ahora nos ocupa en el que, como acabamos de decir, puede afirmarse con fundamento que el interesado tiene contraindicada la asunción de una disciplina de trabajo, con independencia de la naturaleza de las funciones a desarrollar.

En fin, a la vista de cuanto antecede procede el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal, con la correlativa revocación parcial de la sentencia de instancia, la desestimación del recurso de la administración de la seguridad social, y la estimación del de la parte demandante.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación