Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2395/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de LEÓN se desestima la demanda planteada por la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN-GERENCIA DE ASISTENCIA SANITARIA DE EL BIERZO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Enriqueta, en la que solicitaba se dejara sin efecto el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad que le había sido impuesto en un porcentaje del 30%. Contra dicha sentencia se alza la referida demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de orden jurídico. El recurso ha sido impugnado por el INSS, la TGSS y por DOÑA Enriqueta.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales; del artículo 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; y del artículo 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual; así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019.

La parte recurrente sostiene que tanto en vía administrativa como en sede judicial se ha impuesto el recargo de prestaciones por faltas de medida de seguridad sin que haya probado el incumplimiento específico de los protocolos de seguridad vigentes en el momento del contagio ni la culpa empresarial. Reitera que el 29 de enero de 2020 se dictó la Resolución de la Consejería de Sanidad activando el desarrollo y aplicación del Plan específico de Prevención de Riesgos Laborales frente a los casos de infección por el nuevo coronavirus y el 5 de febrero de 2020 se dictó por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud la Instrucción 1/2020, aprobando el Plan Específico de actuación frente al nuevo Coronavirus. El 12 de febrero de 2020 se publican los Procedimientos de actuación en atención primaria y urgencias hospitalarias para el manejo de la enfermedad y el 20 de febrero de 2020 se publica el Plan Específico de Prevención de Riesgos Laborales ante el nuevo Coronavirus. Además, por la Administración se dio debido cumplimiento al documento de 6 de abril de 2020, elaborado por la O.M.S sobre " Uso racional del Equipo de Protección Personal frente a la Covid-19 y aspectos que considerar en situaciones de escasez graves", tanto en medidas de control y prevención como en las recomendaciones sobre elementos del Equipo de Protección Personal (EPP) a utilizar en función del entorno, personal implicado y tipo de actividad y al tratase de una enfermedad de nueva aparición los protocolos de actuación se han ido modificando según avanzaban los conocimientos científicos sobre su naturaleza y tratamiento, adaptándose al Gerencia en cada momento a las recomendaciones y exigencias en materia preventiva que se requerían.

Añade que tanto en la sentencia ahora impugnada como en las resoluciones obrantes expedientes administrativo, informe de la Inspección de Trabajo y dictamen del EVI se parte de situaciones generales no específicas de las circunstancias concretas en la que se encontraba la trabajadora codemandada en las fechas próximas al contagio. En la sentencia se llevan a cabo una serie de manifestaciones genéricas en la misma tónica del informe de la Inspección de Trabajo emitido sin constatación personal del Inspector actuante, teniendo en cuenta que no consta visita alguna al Centro Hospitalario ni por supuesto a la planta donde prestaba servicios la trabajadora. Únicamente en las actuaciones inspectoras previas se hace referencia a la documentación aportada por la Gerencia de Asistencia Sanitaria del Bierzo y a un escrito de alegaciones de la trabajadora, sin más diligencias de investigación. En contra de lo manifestado por la Inspección de Trabajo en el último inciso de su informe (folio 46) que afirma con carácter general la escasez de material de protección en el periodo inicial de la pandemia, ha quedado acreditado con el informe de la Jefa de la Unidad de Recursos Materiales que en la particular situación del Hospital del Bierzo y en la planta 3ª A se proporcionó de forma permanente, inmediata y suficiente las medidas de protección y prevención laboral, en concreto en el presente caso de autos mascarillas tanto quirúrgicas como FFP2. Se hace remisión expresa al informe antedicho que detalle el suministro de mascarillas. Dice que no consta en el expediente administrativo prueba alguna que acredite el incumplimiento imputado a la Administración demandante, tan solo meras aseveraciones generales sin especificidad en cuanto a la planta en la que desarrollaba su actividad la trabajadora y fechas anteriores a la situación de IT.

Por otro lado, sigue diciendo la parte recurrente que las reuniones del Comité de Seguridad y Salud de Área, cuyas actas obran en el expediente administrativo, en momento alguno pusieron de manifiesto la escasez o desabastecimiento de medidas de protección o mascarillas entre los profesionales. En concreto resalta las reuniones de 3 de febrero, 2 y 27 de marzo y 28 de abril de 2020.

En cuanto a la infracción de la STS de 28 de febrero de 2019, se dice que citada Sentencia exige que en este tipo de procedimientos además de la necesidad de acreditar el incumplimiento de normas preventivas concretas, concurra culpa empresarial. En el presente caso de autos, alegan que la Gerencia de Asistencia Sanitaria del Bierzo actuó en todo momento con la máxima diligencia en relación con la toma de medidas sanitarias ante la extensión de la pandemia. Como se ha mantenido en vía administrativa y en sede judicial, entiende que no es posible exigir actuaciones preventivas ante una situación nunca producida hasta ese momento, aplicando unas medidas de seguridad que hasta entonces no existían y cuyo contenido se ignoraba en todos los medios sanitarios, jurídicos y sociales. Se reitera el símil utilizado en los escritos de alegaciones, resultaría como un intento de exigir responsabilidad penal por la comisión de un delito no tipificado en esos momentos el Código Penal. Resalta que desde el mismo comienzo de la pandemia por parte de la Gerencia de Asistencia Sanitaria del Bierzo fueron implementadas la docencia y la impartición de formación sobre la prevención y tratamiento tanto de forma directa a los profesionales sanitarios como a los mandos intermedios, a fin de que pudieran ser igualmente estos quienes en el quehacer diario pusieran en práctica las enseñanzas que les habían sido impartidas y las comunicarán a los profesionales directamente bajo su dependencia jerárquica en relación a un proceso nunca visto hasta ese momento. Por lo tanto, amén de reiterar que se dotó a todos los profesionales de los medios de protección adecuados, no es posible estimar la concurrencia de culpa exigida por la Jurisprudencia aludida para considerar la existencia de la responsabilidad empresarial que nos ocupa.

En definitiva, concluye la recurrente que la trabajadora recibió los elementos de seguridad y equipos de protección exigibles de acuerdo con la evaluación de riesgos en relación con las funciones que desempeñaba, no sólo siguiendo las directrices marcadas por los Protocolos de Prevención de Riesgos Laborales, así como los del Ministerio de Sanidad, vigentes en el momento de inicio del proceso de Incapacidad Temporal, agotando toda la diligencia exigible, sino yendo más allá incluso de tales exigencias, por lo que dada la naturaleza sancionadora del recargo y la necesidad de que exista no sólo incumplimiento de normas preventivas concretas ( frente a la cita genérica e insuficiente que realiza la Resolución recurrida y el Informe de la Inspección de Trabajo), sino también que concurra culpa empresarial para justificar su imposición no existe base fáctica ni probatoria alguna que justifique la imposición del recargo de prestaciones acordado en virtud de la Resolución recurrida.

Por último se hace constar que la cuestión aquí planteada no está resultando pacífica conforme a los diferentes criterios seguidos en los tribunales.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en dos sentencias dictadas en Pleno (Recurso Nº 1964/22 y Recurso Nº 1484/2022).

En la primera de las citadas decíamos lo siguiente:

"SEXTO.- El motivo quinto y último del escrito de interposición lo ampara la Letrada recurrente en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la vulneración del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; del artículo 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; y del artículo 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual; así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 . La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León sostiene que a la vista de las resoluciones recurridas y de lo informado por la Inspección de Trabajo, la imposición del recargo a la Gerencia Regional de Salud resulta incomprensible habida cuenta que, como afirma la propia Inspección y reitera la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo, este recargo que regula el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se debe aplicar de manera restrictiva, para los casos en que el empresario incurre en grave y notorio incumplimiento de sus obligaciones preventivas, exigiendo la jurisprudencia no solo acreditar un incumplimiento empresarial de normas preventivas concretas con relevancia causal en el accidente de trabajo, sino también que concurra culpa empresarial. Seguidamente, refiere la Letrada las actuaciones llevadas a cabo por su representada (suministro de material, separación por zonas, obligatoriedad a partir del 26 de marzo de 2020 del uso de la mascarilla quirúrgica para todos los trabajadores, incluidos aquellos que prestaban servicios en zonas NO COVID, etc.). En definitiva, aduce la recurrente, basarse en un "hecho notorio" sin examinar las circunstancias concretas del caso y afirmar que, como no consta documentalmente la entrega individual, la trabajadora no disponía de medios suficientes cuando ha quedado acreditada la diligencia de la Administración para proteger a sus empleados en una situación incierta y complicada, resulta absolutamente insuficiente para afirmar una responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en un contexto sanitario grave en el que se adoptaron por las autoridades sanitarias las medidas que se consideraron más adecuadas a medida que se fue conociendo la enfermedad y su forma de contagio. La trabajadora recurrida se opone a este motivo del recurso. Alega al respecto que se ha infringido por la recurrente lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, puesto que la Gerencia conocía la existencia de la enfermedad, su alto grado de contagio, la falta de tratamiento de la misma y, desoyendo la recomendación del Médico de Salud Laboral, plasmada en el acta de fecha 3 de febrero, no hizo el acopio necesario, ni dotó a los trabajadores de los EPIS necesarios. Esa falta de protección fue la causante de que la recurrida, como otras 10 trabajadoras más, causase baja por incapacidad temporal el día 3 de abril de 2020, teniendo en cuenta lo sabido sobre el tiempo de incubación y primeros síntomas de la enfermedad. Hemos de recordar desde el principio que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". En el mismo sentido procede traer a colación la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentada, entre otras, en Sentencia de 12 de julio de 2007, rec 938/2006 , donde el Alto Tribunal referido al anterior TRLGSS señala que "(...)El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal segundo se refiere al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite un daño efectivo en la persona del trabajador. Y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Pues bien, aunque se partiera de la situación de evidente excepcionalidad que surgió como consecuencia de la irrupción y propagación de la pandemia derivada del virus Sars Covid 19, especialmente durante la primera ola de contagios en que no se tenia un conocimiento cierto de la forma de contagio y propagación de la enfermedad, y de que existían claros problemas de suministro de equipos de protección individual, no sólo en el mercado nacional sino internacional, el inalterado relato fáctico de instancia evidencia una pasividad inicial y tardía actuación de la Gerencia recurrente en la adopción de medidas tendentes a minimizar en la medida de lo posible las consecuencias de la pandemia sobre los profesionales sanitarios que tenia empleados en el citado centro hospitalario, siendo que no obstante el previo conocimiento que se tenia por las autoridades sanitarias de que la OMS había declarado la situación de emergencia de salud pública de importancia internacional ya el 30.1.2020, calificando tal organismo la situación de pandemia el posterior 11 de marzo, produciéndose en nuestro país la declaración del Estado de Alarma el 14 siguiente (RD 463/2020), y no obstante las advertencias y recomendaciones sobre medidas generales de protección individual que se contenían en información del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad publicada en su Web el 5 de febrero (HP 6º), y asimismo las puestas de manifiesto por el servicio de prevención ya en la reunión del Comité de Salud Laboral del Hospital del Bierzo de 3 de febrero (HP5º), la Gerencia, hasta el 26 de marzo de 2020, no suministro ningún tipo de material sanitario, ni mascarillas ni ningún otro (HP 12º), ni distribuyó ningún equipo de protección en la planta 1A, donde se seguía atendiendo a los pacientes sin ningún tipo de protección, comenzando a partir de aquella fecha a distribuir en cantidad insuficiente mascarillas y demás Epis, tanto en referida planta como en los demás servicios (HP5º). A lo que se añade la falta de unos protocolos de actuación claros a fin de evitar contagios del personal sanitario, limitándose el Hospital a separar zonas a partir de mediados de marzo, lo que no evito se produjeran en todas, al haber pacientes positivos en zonas no catalogadas como peligrosas inicialmente (HP 4º), comenzando a funcionar la planta 1A como planta Covid el 28 de marzo siguiente, y no acreditándose que la trabajadora beneficiaria del recargo ni otro personal que prestaba servicios en la misma hubiera recibido ningún tipo de formación o información previa sobre la forma de actuar ante el Covid 19, ni la manera en que debían protegerse o actuar con los enfermos posibles positivos (HP 4º). Con tal circunstancialidad, que los contagios se diagnosticaran en todos los casos (salvo el contemplado en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2020 ) después del 26 de marzo , no es óbice para la imposición del recargo, por más que la resolución que lo impone se fundamente en el dictamen del Evi, que expresaba que el accidente tuvo lugar porque la trabajadora no contó con los medios de protección necesarios, en concreto carencia de mascarillas (HP 10º), siendo que, a más de no implementarse el uso de mascarilla quirúrgica en zonas no Covid del Hospital sino a partir del dia 26 de marzo (HP 3º), no de otras con mayor calidad de filtración (FFP2 o FFP3), sin que se alegue siquiera rotura o falta de stock ni que estuvieran reservadas para otros usos protocolizados como zonas Covid (en todo caso la planta 1A comenzó a funcionar como tal solo dos días después), según la información facilitada por el Centro de coordinación de alertas y emergencias el periodo de incubación, por analogía con otros coronavirus, podría ser de hasta 14 días, con un promedio de 7 días, con lo que los contagios (producidos todos en el trabajo, lo que no se discute) pudieran haber acontecido días antes de su diagnóstico (los casos examinados por la Sala lo fueron en fechas 3, 4 y 9 de abril; en el que ahora nos ocupa, también el 3 de abril), constando incluso, en fin, que hasta el 26 de marzo el Hospital prohibió a sus trabajadores utilizar material propio para protegerse del Covid 19, alegando que se creaba una alarma innecesaria (HP 12º), lo que resulta difícilmente entendible cuando la alarma ya era general y estaba en la calle. Compartimos por ello, por decisión mayoritaria, el criterio manifestado ya por la Sala favorable al mantenimiento del recargo impuesto en relación con otros supuestos que guardan identidad sustancial con éste. Como dijimos en la sentencia de 3 de julio de 2023, rec 2175/2022 , que sirve para complementar lo ya expuesto "...en el presente caso existe base fáctica para afirmar que dados los riesgos puestos de manifiesto al inicio de la pandemia el uso de mascarillas debió posibilitarse no sólo en alguno de los servicios y es a la empleadora a la que le corresponde adoptar las medidas para que el trabajo se realice con las medidas de seguridad adecuadas. Ciertamente en los primeros días de marzo de 2020 el peligro de contagio y sus efectos no era tan claro como con posterioridad las consecuencias pusieron de manifiesto, pero en centros sanitarios por su propia naturaleza se debieron extremar las precauciones y en concreto en el Hospital del Bierzo según consta en el hecho probado décimo segundo no se distribuyeron las mascarillas en zonas no Covid hasta el 26 de marzo de 2020; y de acuerdo con ese mismo ordinal el Hospital prohibió a sus trabajadores utilizar material propio para protegerse del COVID-19 alegando que se creaba una alarma innecesaria. Ciertamente el contagio de la actora se diagnosticó el 3 de abril de 2020 (día en que inició la baja por incapacidad temporal, según el hecho probado segundo), por lo que se desconoce exactamente el momento del contagio, aunque es muy probable que se hubiese contagiado antes ya que el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad fijó en un promedio de 7 días el periodo de incubación del COVID-19 (hecho probado sexto, apartado d). Aún admitiendo que previamente al diagnóstico (7 días antes) la Gerencia comenzó a suministrar mascarillas, es evidente que la protección era patentemente inadecuada, cuando, además, en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se dice que no consta acreditación documental sobre el detalle de los equipos de protección individual que, en concreto, se han puesto a disposición de la trabajadora; y desde luego la mascarilla no era el único elemento de protección. Así las cosas y dados los hechos probados de los que debemos partir es evidente que procede desestimar el recurso al no haberse infringido la normativa denunciada. Todo ello haciendo aplicación del tenor del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que claramente establece que en los procedimientos derivados de accidentes de trabajo corresponderá a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, lo que aquí no se ha realizado".

Aplicando lo ya resuelto en casos semejantes, procede desestimar el recurso con la confirmación del fallo de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY