Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1111/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO: Al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social desarrolla la parte recurrente el primero de los motivos del recurso en el que alega la vulneración de los artículos 97.2 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 y 209.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120 y 24 de la Constitución Española y sus derechos de congruencia, motivación, defensa y tutela judicial efectiva.

La recurrente argumenta, sintéticamente, que la primera alegación que exponía en la demanda era un defecto de forma -falta de motivación- en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrida, puesto que, de forma genérica, inconcreta y ocasionante de indefensión y sin ninguna concreción se limita a decir que es una contingencia común, sin expresar las concretas razones para llegar a esa conclusión. Pero respecto a esta alegación la sentencia no argumenta ni resuelve nada por lo que resulta incongruente y vulneradora del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. Por lo que entiende la recurrente que habiendo sido vulnerado el derecho y para restablecer éste procede declarar nula, anular y dejar sin efecto alguno la sentencia recurrida y reponer y hacer reponer actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la dicha sentencia para que el Juzgado de instancia dicte nueva sentencia en congruencia con las posturas de las partes, sin vulneración de los referidos derechos ni garantías y para que se resuelva sobre ello.

Tanto la Mutua ASEPEYO como el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se oponen a la nulidad de la sentencia reclamada por la recurrente. La Mutua por entender que no se ha creado indefensión a la parte actora, toda vez que nos encontramos en un procedimiento laboral que atendiendo a los principios de oralidad, celeridad e inmediatez, aquélla pudiera haber planteado una excepción procesal de resolución en el mismo momento de la vista y si no se hubieran satisfecho sus demandas, planteado su queja para reservarse su derecho de alegarlo en una segunda instancia según lo que a su derecho mejor convenga. Y, por su parte, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social manifiesta que las razones alegadas por la recurrente sobre falta de motivación y consiguiente indefensión carecen de base.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 (Rec. 2582/20) se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto de la incongruencia: "Como dijimos en nuestra STC 91/2003, de 19 de mayo, FJ 2, una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o `ex silentio` como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o `ex silentio`, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero).".

En este caso es cierto que en el hecho cuarto de la demanda la hoy recurrente alega la indefensión que le produce la resolución administrativa porque la misma de forma genérica, inconcreta, ocasionante de indefensión y sin ninguna concreción se limita a decir que es una contingencia común. Al efecto invoca el artículo 35 de la Ley 39/15, de Procedimiento Administrativo, que establece la obligación de motivar, que la resolución administrativa incumple. Posteriormente, en el suplico de la demanda la actora pide que "se declare, reconozca, determine y decrete nula o, en su caso, se anule y en todo caso se deje sin efecto alguno la referida resolución del INSS que se recurre, se declare, reconozca, determine y decrete la referida situación de aislamiento, contagio y baja de la actora es de carácter profesional y no común y que se trata de un accidente de trabajo, o, en su caso, una situación asimilada a accidente de trabajo o, en su defecto, de una enfermedad profesional y se condene a los demandados a estar y pasar por ello y con cuantos efectos, incluidos económicos, tal reconocimiento y declaraciones conlleven y con cuanto proceda en derecho.". En definitiva, en el suplico la demandante no pide la nulidad de la resolución administrativa como un fin en sí mismo sino como medio para que por el Juzgado de lo Social se reconozca el carácter profesional de la incapacidad temporal. Sobre esta pretensión sí se pronuncia la sentencia ahora impugnada después de que en el juicio la demandante hiciese las alegaciones y propusiese las pruebas que entendió pertinentes a su derecho. Conque consideramos que no se le ha producido indefensión alguna a la ahora recurrente, al no haber abordado una pretensión instrumental, que pueda dar lugar a la nulidad de la sentencia, ya que, además, este es el último remedio cuando no pueda subsanarse de otro modo. Y aquí sí ha podido subsanarse por la actora mediante el correspondiente recurso de suplicación, en cuyo suplico pide primeramente que se estime la demanda de autos en la totalidad de contenido y pedimentos y, en otro caso, anular la sentencia de instancia. En suma, este primer motivo del recurso resulta desestimado.

SEGUNDO: En el segundo motivo del recurso la parte recurrente pide, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se añada el siguiente párrafo al hecho probado segundo:

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La recurrente se apoya en el denominado "resumen cronológico de consultas", incorporado al expediente administrativo, del que resulta que en la consulta del día 5 de noviembre de 2020 consta tal hecho.

La Mutua ASEPEYO en la impugnación de este motivo destaca que la modificación propuesta no evidencia error de la Juez de instancia toda vez que los textos añadidos se basan en una valoración meramente subjetiva y parcial de los documentos a los que hace referencia. Alega también que el contacto en los 14 días previos a la baja es una referencia de la trabajadora, pero que no se sustenta en ninguna prueba fáctica. En el mismo sentido se pronuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que también se opone a la estimación de este motivo de revisión fáctica.

Ante este planteamiento de las partes la Sala opta por rechazar la propuesta de revisión planteada por la parte recurrente porque más allá de la referencia que ella misma hace al origen del contacto COVID-19 no existe una confirmación por otros medios de prueba distintos, contradiciéndose, además, con el informe del Servicio de Prevención.

TERCERO: Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social desarrolla la parte recurrente el siguiente motivo del recurso. La tesis que sostiene la recurrente es que estamos ante una contingencia profesional, enfermedad profesional o, en su defecto, accidente de trabajo. Considera la recurrente que en la sentencia recurrida se ha vulnerado por interpretación errónea, inaplicación o, en su defecto, por aplicación indebida o errónea la normativa que expone.

La recurrente parte de un hecho que no ha quedado debidamente acreditado cual es que en el propio ámbito sanitario tuvo contacto estrecho con un afectado confirmado de COVID en los 14 días previos a la baja. Decimos que no queda acreditado porque no hemos aceptado la revisión fáctica interesada al efecto por la recurrente (amparada en el informe cronológico de consultas), entre otras razones porque resulta contradictoria con el informe del servicio de prevención mancomunado del Grupo Sacyr. También indica la recurrente que por notorio no es preciso insistir en el riesgo de exposición y el contagio es obvio trabajando en el Hospital de Zamora que es a donde precisamente se llevaban las personas con COVID-19 y que el riesgo y la exposición al riesgo existía desde que se entraba en el edificio y hasta que se salía de él y para todos se realizase o no asistencia sanitaria directa, máxime que el virus por notorio se transmite por vía aérea, contacto de manos, etc. Siguiendo con su exposición la recurrente añade que la pandemia ha superado el concepto clásico del accidente de trabajo dando lugar a una legislación más tuitiva en pro de la laboralidad y de presunción iuris et de iure en evitación de la necesaria acreditación. Y ello tanto para todos los trabajadores como para los que presten servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (residencias, etc.). Aduce también la recurrente que la normativa pandemia COVID-19 ha venido a distinguir por contingencias dos tipos de trabajadores: A) para todos los trabajadores y para la contingencia de incapacidad temporal, que se asimila a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica, según el Real Decreto-ley 6/20, de 10 de marzo, reiterado en la disposición final 10ª del Real Decreto-ley y la disposición final 10ª de la Ley 10/21, que añaden que salvo que se pruebe que es accidente de trabajo y la laboralización del desplazamiento de ciudad. B) Para todos los trabajadores que presten servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (y lo que también es importante para todo tipo de contingencias y no solo para incapacidad temporal). Según la recurrente la presunción lo es para todo el personal que preste servicios en tales centros y no necesita demostración o hecho probado de que se causó por el trabajo, de modo que el mero trabajo en tales centros conlleva la consideración de contingencia profesional. Insiste la recurrente en que en el presente caso es un centro sanitario para toda la provincia de Zamora, el Hospital del Área de Salud, y en cuanto tal referente e inscrito en los registros correspondientes, y en que contrajo el COVID-19 estando de servicio activo trabajando en el centro en los 14 días anteriores al hecho y en contacto estrecho con un afectado, como ha quedado acreditado.

De conformidad con el hecho probado segundo la recurrente inició el proceso de incapacidad temporal el 4 de noviembre de 2020 causando alta por mejoría el día 23 del mismo mes y año. En ese momento estaba vigente, a los efectos que nos ocupan, la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Esa disposición adicional lleva como rúbrica "Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.". El número 1 establece: "Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.".

Para el reconocimiento de las prestaciones como derivadas de accidente de trabajo no basta simplemente con prestar servicios laborales en un centro sanitario o socio-sanitario y contagiarse del coronavirus, sino que se hace depender, según el texto de la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/20, de varios requisitos esenciales:

a) Que la persona trabajadora preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

b) Que en el ejercicio de su profesión haya estado expuesta al virus SARS-CoV2 y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos Laborales y

c) Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de pandemia por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Estos requisitos no los cumple la trabajadora recurrente por cuanto no es personal sanitario (es personal de limpieza, según el hecho probado primero) y el servicio de prevención de la empresa (Grupo Sacyr) no considera que el contagio sufrido por doña Celestina se produjese durante el desempeño de su actividad laboral como limpiadora en su centro de trabajo (fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado). Así pues, el proceso de incapacidad temporal de la recurrente en el periodo de 4 a 23 de noviembre de 2020 no puede ser calificado como de accidente de trabajo.

Queda por determinar si es viable la calificación como enfermedad profesional. En este punto nos encontramos con el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/21, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Ese precepto dispone lo siguiente: "1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.".

Como se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de febrero de 2022 (Rec. 2726/21), el precepto a lo que se ve evita la calificación de la contingencia, bien que reconduce los hasta ahora calificados como accidente de trabajo a los efectos prestacionales previstos por la LGSS para la enfermedad profesional.

El reconocimiento de las prestaciones se hace depender, con todo, de varios factores esenciales como en la norma precedente:

a) que la persona trabajadora preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes;

b) que en el ejercicio de su profesión, haya estado expuesto al virus SARS-CoV2, y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos Laborales;

d) que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización.

No necesitamos insistir en el informe negativo del servicio de prevención de riesgos laborales sobre la no constancia de la exposición de doña Celestina al contagio del virus SARS-CoV2 en su puesto de trabajo. Si bien la recurrente no incide en tal cuestión sino en la inclusión del COVID-19 en el Cuadro de Enfermedades Profesionales del Real Decreto 1299/2006, en concreto en el grupo 3 apartado 3A0104, que recoge la consideración como enfermedad profesional para el personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales, etc. La Sala discrepa de la argumentación de la parte recurrente y considera más acertado el razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia antes reseñada de 15 de febrero de 2022. Se dice en esa sentencia: < Art. 157 de la LGSS : 1) Una enfermedad recogida en el listado oficial de enfermedades profesionales; 2) Un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad y, 3) una profesión en la que se está expuesto a dicho riesgo causante de la enfermedad, procedería el reconocimiento directo bajo la presunción iuris et de iure, de la enfermedad profesional postulada.

Ahora bien, no cabe olvidar que nos encontramos frente a una pandemia, en la que, por definición, el agente biológico es ubicuo, de forma tal que hasta abril de 2021 habían sido notificados a la RENAVE (Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica) cerca de 80.000 casos de infección por SARS-CoV-2 entre el personal sanitario y sociosanitario (Informe nº 76. Situación de COVID-19 en España. Casos diagnosticados a partir 10 de mayo. 28 de abril de 2021) y en un supuesto tal es de tomar en consideración la doctrina de esta Sala (STSJ-Asturias de 14 de febrero de 2014, rec. 122/2014 ) [...] Esto es, en la medida en la que el grupo 3, Agente A del cuadro de enfermedad profesional no enumera enfermedades concretas, y se refiere a unas "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo" parece evidente la necesidad de demostrar o, al menos, que se pueda presumir su relación con el trabajo, "pues, de otro modo, resultaría que todas las patologías (gripes, catarros, afecciones respiratorias, cardíacas, renales, hepáticas, etc.) causadas por un agente biológico sufrida por alguna de las personas encuadradas en el apartado A del grupo 1 (personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas; personal de laboratorio; personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio; trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; odontólogos; personal de auxilio, trabajadores de centros penitenciarios, personal de orden público) se clasificaría como enfermedad profesional, lo cual no ha sido querido por el legislador ni tiene lógica. El legislador pide que se acredite el vínculo entre trabajo y lesión y, de ser así, es cuando establece la calificación profesional para esa patología" ( STSJ-Asturias de 28 de febrero de 2017, rec. 67/2017 ).

Pues bien no otro es el criterio seguido a propósito de la "respuesta excepcional" dada por el legislador en el art. 6 del RD-Ley 3/2021 a «una situación también excepcional» (como expresamente reza el Preámbulo de la norma); una solución interina con la que trata de «satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios»

La solución normativa ha sido la de la hibridación descrita de modo que, a diferencia de lo establecido en el art. 5 del RD 1299/2006 , no estamos, aquí, ante la comunicación de enfermedades que podrían ser calificadas como profesionales (que, según aquel precepto pueden, desde luego, realizar los Servicios de Prevención pero, también, los facultativos del Sistema Nacional de Salud), sino ante un verdadero requisito o condición constitutiva de la presunción a que expresamente hace referencia el art. 9.3 del RD-Ley 3/2021 y que se hace corresponder, en exclusiva, a los Servicios de Prevención.>>.

En este nuestro caso es determinante para desestimar el recurso, como ya lo dijimos al tratar de la calificación como accidente de trabajo, el mentado informe del Servicio de Prevención que excluyó la posibilidad de que doña Celestina se contagiase durante el desempeño de su actividad laboral. Es, por tanto, imposible el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal como derivada de enfermedad profesional siguiendo el criterio expuesto en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente.

Por último, la recurrente alude a la normativa general para reconocer la prestación como profesional, en concreto como accidente de trabajo. Cita los puntos 1 y 3 del artículo 156 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para argumentar que el núm. 1 reconoce la existencia de contingencia de carácter profesional cuando la situación se produce por el trabajo y que, conforme al núm. 3, la presume cuando se produce en el centro y durante la jornada de trabajo. Pero esta presunción no puede entrar en juego en este caso porque, a diferencia de lo que alega la recurrente, no consta probado que estuviese en contacto estrecho trabajando con afectado confirmado.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY