Sentencia Social 508/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 130/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Don Emilio solicitando: Se dicte sentencia por la que sea condenado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, A APLICACIÓN DE PINTURAS MARGOEDER, S.L. y a LA MUTUA UNIVERSALy declare al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTALpara su profesión habitual y derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 892,39-€, equivalente al 55% de su base reguladora de 1.622,54.-€, con efectos económicos a partir del 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha;de forma subsidiaria, debe ser declarado el actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTALpara su profesión habitual y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 537,39-€, equivalente al 55% de su base reguladora de 977,06.-€, con efectos económicos a partir del 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha;para el negado supuesto de que no prospere nuestra pretensión anterior debe ser declarado el actor en situación de INCAPACIDAD PARCIAL,para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional y el derecho a percibir una pensión en la cuantía de 38.397,36.-€, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para calcular la incapacidad temporal, es decir, de 1.599,89.- €, con efectos a partir del 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha.

Formulan recurso INSS- TGSS y el actor al amparo del contenido del art. 193 b) y c de la LRJS.

El INSS solicita al amparo del art 193 bde la LRJS la modificación del HP 8º en el que se reparte la responsabilidad del INSS para antes del 2008 , solicitando se declare "que no ha estado expuesto al riesgo con anterioridad a esa fecha...."

En segundo lugar se articula el recurso para determinar que, de declararse ENFERMEDAD PROFESIONAL, sea a partir de la patología de 2020 y con los efectos legales de responsabilidad.

Respecto del recurso interpuesto por el actorso licita la modificación de HP en base a documentales obrantes en las actuaciones conforme a 11 documentos de referencia en su recurso interesando la adición de un nuevo hecho probado 14º para hacer constar nuevas patologías que no han sido recogidas en la sentencia de instancia:" epicondilitis lateral de codo derecho el síndrome de túnel carpiano derecho síndrome de maldito rotador bilateral les artrosis de mano izquierda hipoacusia bilateral infección crónica por VIH y hepatitis crónica artrosis de mano y hernia de hiato.En el mismo sentido solicita la modificación en el hecho probado sexto para hacer constar que presenta:" artropatías degenerativas acromioclaviculares y tendidopatia significativa del supraespinoso con rotura a espesor parcial de la inserción y edema óseo".

Por todo lo que primero la Sala va a entrar a determinar si cabe la declaración de Invalidez Permanente y la contingencia.

Se interesa la modificación de hechos probados al amparo de los artículos 193, b) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

Respecto del recurso del actory habiendo referenciado los documentos e informes periciales obrantes en las actuaciones y descrito la redacción alternativa que se pretende, del tenor literal del hecho probado7º se objetiva que ya han sido recogidas dichas lesiones por la juez de instancia. Respecto de la adición de un nuevo hecho probado 14º también ha de referenciarse que constan en el hecho 13º por lo cual no procede la estimación de dicho motivo.

En cuanto a la s modificaciones interesadas, no se puede acceder por ser valoraciones que no se corresponden con la literalidad suficiente exigida.

En cuanto a la supresión pretendida por el INSS del HP 8ºde su responsabilidad en cuanto a las funciones desempeñadas en diferentes empresas y categorías profesionales y periodos, NO que procede suprimir y poner en cuestión en pronunciamiento predeterminante del fallo, sin perjuicio , en todo caso objeto de valoración en el fondo del asunto en cuanto a que su irresponsabilidad alcanza un 63,90% de la prestación que correspondiera.POR TODO LO QUE PROCEDE DESESTIMAR DICHO MOTIVO.

SEGUNDO.-Se formula por la parte actora y el INSS recurso de suplicación al amparo del Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 156 LGSS .

El actor solicita: Tenga por interpuesto en forma y plazo legales Recurso de Suplicación contra la sentencia dictada en los presentes autos, y dándole la tramitación correspondiente estime íntegramente las alegaciones y fundamentos jurídicos en él contenidos, dicte nueva sentencia por la que, declare a D. Emilio EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTEen grado de TOTAL CUALIFICADA,para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 1.185,26.-euros equivalente al 75% de su base reguladora de 1.580,35.-euros, con efectos económicos a partir del 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha;de forma subsidiaria debe ser declarado el actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA para su profesión habitual y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 724,42 euros equivalente al 75% de su base reguladora de 965,9.-euros con efectos económicos a partir del 24 de agosto de 2021 más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha.Subsidiariamente, se dicte nueva sentencia por la que, declare a D. Emilio EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTEen PARCIAL,para su profesión, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una indemnización de 38.184.-euros, con efectos económicos a partir del día 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fechay subsidiariamente debe ser declarado el actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización de 38.184.-euros, con efectos económicos a partir del día 24 de agosto de 2021, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de la citada fecha.

Y el INSS interesa: Se desestime la demanda y se absuelva al INSS y a la TGSS declarando que la responsabilidad en el abono de la totalidad de la prestación en el caso de estimarse la demanda le correspondería a la Mutua Universal .

Curiosamente el actor al impugnar el recurso del INSS interesa que se confirme la sentencia que es desestimatoria, con lo cual cae en una incongruencia interna en sus peticiones. Y en todo caso modifica las pretensiones al incrementar la pensión al 75% y en todo caso de forma subsidiaria también solicitar la IPParcial por enfermedad común.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

La cuestión en primer lugar si está afecto de algún grado de INVALIDEZ PERMANENTE. Yen segundo lugar estriba en determinar el origen de la contingencia si es por Enfermedad Común o E. Profesional.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 193 TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Entendiendo por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Siendo las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquéllas.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta

Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 157 de la LGSS EDL 1994/16443.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Sentado lo anterior debemos de señalar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 157.4 de la LGSS, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tal como se declara por el artículo 157.1 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente totalpara la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 156 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia.

Así mismo habrá de entender por incapacidad permanente parcialse caracteriza porque el trabajador presenta limitaciones productoras de repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se ha de reconocer la IPP si, para mantener en rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Del terno literal de Hechos probados inmodificado el actor presenta:

El actor instó expediente de incapacidad permanente en julio 2021, en el cual se emitió Dictamen Propuesta del EVI en fecha 26/8/2021, previo Informe Médico de Síntesis de fecha 24/8/21, tras ello, el INSS dictó resolución en fecha 1/9/2021 en la que resolvió denegar con fecha 31/8/2021 la prestación de incapacidad permanente "por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, según lo dispuesto en el art. 193 de la LGSS. " Interpuesta reclamación previa en fecha 14/10/2021, fue estimada en parte por resolución de fecha 11/1/2022 a los efectos de declarar la contingencia profesional, pero manteniendo la calificación del trabajador como no afecto de incapacidad permanente en ningún grado. Consta en IMS de 24/8/22 que su tto. Médico es "- aines- y posibilidades terapéuticas no agotadas. En su caso, tratamiento con infiltraciones o cirugía del codo derecho".

RESULTADO DEL IMS de fecha 16/1/23 y del EVI de 31/1/23, después de concluir periodo de IT de 540 días (por la situación de IT del 26/7/21): "Exploración física Codo derecho, sin inflamación ni deformidad, movilidad completa plan: Se realizará Pa, así se lo comunicamos al trabajador. Aprecia muy leve síndrome del túnel Carpiano bilateral. Exploración muñecas con Tinel y Phalen negativo. Hombres con movilidad completa sin dolor referido. En codo derecho, no hay inflamación, ni deformidad, maniobras de epicondilitis negativas y solo molestias referidas a la presión profunda de musculatura supinadora. En la actualidad no presenta limitación funcional para la reincorporación laboral por lo que realizo propuesta alta e informo al trabajador. Conclusión:no presenta ninguna alteración incompatible con la realización de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, por lo que puede desarrollar su actividad laboral. Diagnóstico,epicondilitis, EP, Artrosis hombro. TRATAMIENTO: conservador. Analgesia simple a demanda. LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES: omalgia y dolor en codo por cambios degenerativos y entesitis. BA conservados. Dolor en maniobra exploratorias referidas". En fecha 31/1/23 se dicta resolución por el INSS de Bilbao denegando la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El 14/3/23 el actor presento reclamación previa, que ha sido desestimada por Resolución de fecha 3/7/23 al considerar que la "disminución de su capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de incapacidad permanente".(doc. 2 a 5 de la Mutua UNIVERSAL) y de ello se evidencia que no se ha acreditado que las lesiones que presenta le ocasionan menoscabo suficiente para hacerle acreedor de una IPermanente en ninguno de sus grados, sin perjuicio de procesos de IT y de que sean lesiones degenerativas, para su profesión habitual de pintor cuyas tareas se describen al hp10º.

Por todo lo que procede desestimar la demanda en dicho sentido.

TERCERO.- En todo caso este Tribunal ha de resolver todas las cuestiones formuladas, como la determinación de la contingencia, en su caso derivada, de la Invalidez, e interesado que se determine que las lesiones obedecen como ENFERMEDAD PROFESIONAL hay que analizar el origen en su caso, de las dolencias.

El concepto legal del accidente de trabajo se expresa como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuanta ajena» ( artículo 84.1 Ley General de la Seguridad Social de 1974 [RCL 1974\1482 ] y art. 115.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 ).

Se configura así el accidente laboral a través de tres elementos:

lesión,

trabajo por cuenta ajena y

relación entre lesión y trabajo, elementos generosamente interpretados desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, en aras a la máxima protección del trabajador.

Así, el concepto de lesión, que sugiere la idea de acción o irrupción súbita o violenta de agente exterior -o, en la definición de accidente del artículo 100 de la Ley de 8 de octubre de 1980 (RCL 1980\2295), sobre Contrato de Seguros , «lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado»-, fue ampliado, desde la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1903 , iniciadora de línea doctrinal consolidada, a las lesiones de evolución insidiosa o lenta, y tanto a la herida manifestada externamente como a la dolencia sin manifestación externa notoria y el trastorno fisiológico y funcional. Igualmente, el elemento objetivo del trabajo vio ampliado su ámbito de aplicación, por lo que concierne a la calificación laboral del accidente, mediante las figuras del accidente de trabajo «in itinere» y el accidente de trabajo «en misión».

Por su parte, el nexo causal entre los otros dos elementos, expresado en la frase «con ocasión o por consecuencia», continúa siendo una exigencia ineludible para la calificación como laboral del accidente, marcando con claridad que la responsabilidad por éste deriva del riesgo profesional. Sin embargo, tradicionalmente la exigencia resulta debilitada en un doble aspecto, el primero porque la «ocasionalidad» proporciona al concepto del accidente de trabajo una gran fuerza expansiva, y el segundo por la presunción legal «iuris tantum» de la existencia de tal nexo cuando las lesiones las sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

En cuanto a la calificación tendría que haber una prueba en hecho probado reconocida de que la lesión que se le ha producido deviene de su trabajo, para determinar la contingencia como E Profesional.

Es decir que se ha producido, en el trabajo en tiempo y lugar o con ocasión o como consecuencia del mismo.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1997 (RJ 1997\4762 ) expresaba en su fundamento jurídico tercero lo siguiente: «En primer lugar hay que partir del presupuesto de que el concepto de "lesión" constitutivas del accidente de trabajo al que se refiere el artículo 84.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -precepto reproducido en el artículo 115 del vigente Texto Refundido de 1994 (RCL 1994\1825 )-, comprende no sólo la acción súbita y violenta de un agente exterior sobre el cuerpo humano, sino también las enfermedades en determinadas circunstancias como se infiere de lo prevenido en los apartados e), f) y g) del número 2 del citado precepto. En segundo lugar, reiterada jurisprudencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina (Sentencias de 27 de octubre de 1992 [RJ 1992\7844], 27 diciembre 1995 [RJ 1995\9846], 15 febrero 1996 [RJ 1996\1022] y 27 febrero 1997 [RJ 1997\1605], y las dictadas en casación ordinaria que en ellas se citan) ha declarado que la presunción contenida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por virtud de la que se estimará, salvo prueba en contrario, que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo en las circunstancias antes descritas; y que tal presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y el siniestro; lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario».

Pues bien, para dar respuesta a la cuestión planteada es preciso recordar que el art. 156.1 LGSS establece, que "se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena".

El Art. 116 LGSS «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El RD 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 1978\1832), ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas

Tres son los requisitos que deben concurrir para que se afirme la existencia de una enfermedad profesional:

· que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena,

· que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen, y

· que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Según definición dada por la doctrina, las enfermedades profesionales son dolencias padecidas por la exposición a agentes nocivos típicos de determinados medios de trabajo, y la calificación de una enfermedad como profesional procede cuando se produce a consecuencia de la realización de las actividades laborales que se comprenden en el listado de enfermedades, y por la acción de los elementos que figuran en el mismo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de noviembre de 2005 ).

La distinción entre enfermedad profesional y accidente de trabajo, teniendo en consideración que dentro de este último se integran enfermedades profesionales no listadas, se ha establecido la atención al detrimento corporal que se produce por razón de trabajo. «El accidente produce la lesión súbitamente y la enfermedad profesional ocasiona el detrimento corporal a través de un proceso patológico. El concepto legal de ambas clases de contingencias no coincide con dicha extinción, sino que la diferencia legal está en que hay determinadas enfermedades que vienen atribuidas a concretas actividades laborales que han sido objeto de un listado previo, listado que puede ser ampliado y que está constituido por el que figura en el Decreto 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 1978, 1832) -actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre ( RCL 2006, 2248) -.

El concepto, pues, que de la enfermedad profesional da el Art. 85 de la Ley de la Seguridad Social ( RCL 1974, 1482) -hoy, 116- no desvincula a ésta del accidente de trabajo, simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en alguna actividades previstas como causantes del riesgo» ( STS del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1991 [ RJ 1991, 178] ).

El concepto legal de enfermedad profesional recoge una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en una de las actividades previstas como causante del riesgo. No es preciso, por tanto, la acreditación de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado del Real Decreto 1995/1978, que es aplicable en el presente caso atendiendo al momento en que surgió la enfermedad del trabajador, y en este sentido, a los efectos de analizar si tal inclusión viene a establecer una presunción a favor del origen profesional de una enfermedad y carácter de esa presunción, habrá que estar a la reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 12 de marzo de 1986 ( RJ 1986 , 1309) , 19 de mayo de 1986 ( RJ 1986 , 2578) , 19 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6836 ) y 28 de enero de 1992 ( RJ 1992, 130) , entre otras, en las que, si bien el tema a resolver se circunscribía a determinar si la enfermedad profesional era asimilable al accidente de trabajo a efectos de su inclusión en las mejoras voluntarias de la seguridad social pactadas en Convenio Colectivo, el alto tribunal viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del Art. 84.2, e) de la Ley General de la Seguridad Social (hoy Art. 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) ), y la listada en el Art. 85 del mismo cuerpo legal (hoy Art. 116), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el primer supuesto y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Esto es, el Tribunal Supremo mantiene que cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social, será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado contenido del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, ya que para ellas se establece una presunción legal ".

CUARTO.-Pues bien de todo lo actuado, al objeto de determinar la contingencia de E .Profesional interesada en demanda hay que hacer constar que no se concreta en base a qué articulado del Real decreto de enfermedades profesionales sería incardinable la lesión que padece,si bien pudiera corresponderse con las lesiones que presenta de codo y mano y en relación con su profesión de pintor, camarero, limpiador y a tal efecto habría que considerar y analizar también el tiempo de exposición en las funciones desempeñadas.

El objeto de la demanda es determinar una serie de enfermedades de origen profesional y que evidentemente si le ocasionan la impotencia funcional en las tareas más fundamentales propias de su profesión. Objetivadas las lesiones descritas en los hechos probados en primer lugar hay que distinguir las lesiones que han sido objeto de enjuiciamiento en el expediente administrativo objetivadas por el EVI, de las que se aportan y se circunscriben también en hechos probados con posterioridad en 2022 referenciadas a la tendinitis de supraespinoso y pruebas respecto del hombro. No es discutido por la jurisprudencia, sino que estamos ante una pacífica doctrina, que no estamos ante una agravación que puede incluirse en la valoración del presente procedimiento, por cuanto en el objeto de la expediente se referenciaba a dolores y dolencias de la mano y el codo, pero nunca se habló del hombro derecho sin perjuicio de que todas y cada una de ellas pudieran estar incardinadas o no dentro de las dolencias susceptibles de valorarse como enfermedad profesional para la de pintor de pistola.

Por todo ello el objeto de enjuiciamiento han de ser las lesiones padecidas en el codo y en la mano; y de dicha valoración se llega a la conclusión de que en ningún caso le ocasiona la invalidez permanente total , ni parcial sin perjuicio de que se traten de dolencias degenerativas.

Es más el último informe de enero 2023 referencia movilidad completa muy leve síndrome de túnel carpiano, muñecas negativo, codo derecho no hay información, maniobras epicondilitis negativas y molestias referidas a presión profunda de musculatura supinadora, por todo lo que se refrenda lo expuesto en el fundamento anterior.

En segundo lugar la petición subsidiaria es que en vez de canalizar por enfermedad profesional se solicita la valoración conjunta de dichas lesiones con las referenciadas de hepatitis, hernia de hiato ,sordera hipoacusia como derivadas de enfermedad común entendiendo que tampoco afecta al desempeño de su trabajo ni desprendiéndose de la valoración conjunta de todas las patologías por lo cual no procede en ninguno de los dos supuestos, NI POR ENFERMEDAD COMUN NI PROFESIONAL, NI IPT NI IPPARCIAL.

QUINTO.- Por todo lo que a dicho respecto procede desestimar los recursos, restando tan sólo la solicitud en el recurso del INSSde que se aclare y rectifique el pronunciamiento que hay sobre , en su caso, futura declaración e imputación de responsabilidad para lo acontecido antes de 2008.

La jurisprudencia en orden a entrar a conocer de pronunciamientos realizados tanto en hechos probados como en fundamentación jurídica que puedan suponer una declaración órbite dicta para futuros procedimientos y así el pronunciamiento que hace la sentencia sin perjuicio de que posteriormente absuelve a las demandadas es de que el INSS presenta una responsabilidad del 63,90% por los periodos con anterioridad a 2008.

Desestimada la pretensión principal que es la declaración de INVALIDEZ y en su caso de determinación de contingencia PROFESIONAL, carece de objeto pronunciarse sobre la responsabilidad inexistente del INSS al ser desestimado el recurso principal del actor.

Y tras la valoración de toda la prueba y alegaciones no desvirtúan los informes y siendo ajustado a derecho el dictamen emitido por la juez de instancia la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo que procede desestimar el recurso formulado por el actor,con las consideraciones vertidas en la presente resolución,manteniendo el resto de pronunciamientos jurídicos confirmando al sentencia respecto del resto en su integridad

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,