Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1684/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 179/2022, de 21 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de León en el procedimiento de Seguridad Social nº 588/2021, desestima la demanda formulada Dª Vicenta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a estos últimos de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la demandante invocando tres motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados A), B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado A) del artículo 193 de la LRJS, se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los arts. art. 93.2 de LRJS, asi como en relación con los arts. 299.4 y 335.1 de la LEC 2000, y en todo caso del art. 120 de la CE sobre la necesidad de motivación de las decisiones judiciales,

Dicho motivo se argumenta sobre la denegación del informe médico forense interesado por la actora y recurrente y que fue denegado por medio de providencia de fecha 18 de octubre de 2021, formulándose protesta por escrito en fecha 20 de octubre de 2021.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a la declaración de nulidad de actuaciones, ha venido estableciendo que " la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" ( STS/Social de 12.01.2022, rcud. 5130/2018), por lo que se hace exigible el cumplimiento de varios requisitos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, si bien, como se indica en la STC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por el órgano judicial, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o el deterioro sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquélla ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida ésta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3.d) LRJS).

La necesidad de cualquier prueba solicitada por las partes al órgano judicial ha de justificarse en el momento de pedirla, señalando los extremos para los que dicha prueba se hace necesaria, de manera que el órgano judicial siempre puede rechazar justificadamente la prueba pedida en los casos delartículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, cuando no guarde relación con lo que sea objeto del proceso (prueba impertinente), cuando, según reglas y criterios razonables y seguros, la prueba en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (prueba inútil) y cuando la prueba consista en una actividad prohibida por la ley (prueba ilícita).

Lo que puede ser objeto de prueba en los litigios sobre incapacidad permanente es la determinación de las concretas dolencias y lesiones padecidas por el trabajador, así como cuál sea la afectación funcional concreta que produce cada una de ellas. Pero para justificar la necesidad de la prueba, cuando se trata de reclamar contra una resolución administrativa en cuyo expediente ya existe un informe de valoración médica, no basta con alegar una necesidad genérica de la prueba, sino que es necesario concretar sobre qué extremos ha de versar, sobre qué dolencias concretas debe extenderse para valorar su concreta afectación funcional, siempre sobre la base de que se trata de discrepar expresamente con los hechos contenidos en la resolución administrativa y que figuran en el dictamen propuesta del EVI. La prueba no es pertinente si no se expresa una discrepancia concreta de hecho sobre la que debe versar y aquí no se hizo en el escrito de demanda, ni tampoco en el acto del juicio, lo que justifica su inadmisión, porque para acordar la práctica de la prueba pedida el órgano judicial debe ser informado de su objeto, para poder valorar su pertinencia y la mera invocación de una genérica necesidad supone hurtar al juez unos elementos básicos para justificar su decisión al respecto. De lo contrario la prueba de médico forense se convertiría en un intento genérico de encontrar, tras la presentación de la demanda, argumentos para justificar la pretensión prestacional, lo que desde luego no constituye el objeto legalmente previsto para cualquier medio de prueba, que siempre ha de ir referido a hechos concretos que resulten controvertidos entre las partes. En los juicios sociales, incluidos aquellos que versan sobre la prestación de incapacidad permanente, los hechos deben ser alegados en la demanda y es sobre los mismos sobre los que ha de practicarse la prueba. En estos procesos los hechos que han de proporcionarse al órgano judicial son los relativos a las enfermedades y padecimientos del beneficiario, así como los relativos a las limitaciones funcionales derivadas de los mismos. Cuando los hechos que se aleguen en la demanda contengan discrepancias concretas con los afirmados en la resolución administrativa (completada con el dictamen propuesta que como motivación forma parte de la misma), es preciso que al pedirla prueba pericial por médico forense se concreten los específicos puntos sobre los que debe versar, siempre por referencia a los hechos concretos de la demanda en cuanto contengan divergencias con la resolución administrativa. En este caso tales concretas divergencias no se especificaron al solicitar dicha prueba, por lo que no había base jurídica para imponer la misma como obligatoria al órgano judicial y éste solamente podía acordarla al amparo del artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción Social de manera potestativa".

En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó mediante otrosí en la demanda el informe médico forense, interesado al objeto de " de conformidad sobre que evolución de los padecimientos, si lo sido de forma torpida y empeoramiento paulatino, y deficits o disfunciones que desde el punto de vista laboral alteran sustancialmente su capacidad de ganancia y productividad laboral ".

Tal petición obtuvo respuesta denegatoria mediante la providencia de fecha 18 de octubre de 2021, con el siguiente tenor: " Examinada la anterior demanda presentada por D/Da Vicenta, en la que en el tercer otrosí de la misma solicita informe forense, acuerdo: Inadmitir sin perjuicio de la posibilidad de utilizar el expediente prevenido en el artículo 93.2 de la LRJS a la vista de las pruebas que se practiquen en el acto del juicio". Frente a su denegación se formalizó la oportuna protesta mediante escrito.

Sin embargo, la Sala no puede compartir el argumento de la existencia de indefensión ante la denegación de dichas pruebas pues no basta con alegar una necesidad genérica de la prueba, sino que es necesario concretar sobre qué extremos ha de versar, sobre qué dolencias concretas debe extenderse para valorar su concreta afectación funcional, siempre sobre la base de que se trata de discrepar expresamente con los hechos contenidos en la resolución administrativa y que figuran en el dictamen propuesta del EVI, algo que no hace la parte.

No se acoge, pues, el primer motivo del recurso analizado.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso, formalizado al amparo procesal del apartado B) del art. 193 de la LRJS, va destinado a la discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ),3 julio 2013 (rec. 88/2012 ),25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ),2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende la recurrente, en primer término, modificar el hecho probado undécimo, proponiendo la siguiente redacción:

"En fecha 5.12.17, y encontrándose en el periodo de IT iniciado el 16.01.2017, sufre un accidente de tráfico, acaeciendo en el automóvil que venía ocupando como conductora, con un fuerte impacto afectante a la columna vertebral, dorsal y lumbar, de importancia, significándose que no estamos ante un traumatismo menor de columna vertebral, y teniendo en cuenta la situación previa de la lesionada por indicado accidente, se ha de deducir que ha existido una agravacion de la situación previa al accidente, con nuevas lesiones y agravamiento de las que ya presentaba, y ello afectante tanto a nivel cervical como lumbar.

En concreto:

1º.- Respecto de la lesion en la columna vertebral nivel cervical se llevó a cabo, con posterioridad al accidente un estudio EMG miembros superiores, donde se detecta patrón neurógeno crónico de discreta intensidad, que evidencia lesion en la columna vertebral con causa exclusiva en el accidente de trafico, siendo esta secuela de aparición posterior al accidente de trafico, de fecha 5.12.17, y también como contingencia ANL. Se llevo a cabo RNM de columna cervical 3.11.2018 con resultado de rectificación de la lordosis cervical fisiológica, con mínima inversión de su curvatura, sin claro punto de inflexión y leve desviación lateral izquierda, en C3-C4 y C4-C5 presencia de incipiente reborde osteofitario postero-lateral derecho, en C5-C6 perdida de altura y abombamiento circunferencial posterior asimétrico del disco, asociado a irregularidad y cambios de espondilosis en los platillos vertebrales adyacentes y a formación de reborde osteofitario posterolateral y foraminas bilateral, siendo muy prominente en el lado derecho, donde esta provocando importante reducción de calibre del receso lateral y foramen ipsilaterales, con muy probable compromiso de la raíz C6 derecha, asi como Electromiografia de fecha 22.1.18 indicando la presencia de patrón neurógeno crónico de discreta intensidad en el territorio radicular C5-C6 de ms derecho.

Se realiza en fecha 18-05-20, RM de columna cervical, poniendo de manifiesto de esta que, a nivel C5-C6 presenta protrusión disco osteofitaria difusa y uncoartrosis derecha que produce moderada estenosis foraminas, y en C6-C7 presenta una leve protrusión disco osteofitaria posterocentral que oblitera parcialmente el espacio subaracnoideo anterior.

Se llevo a cabo artrodesis en columna cervical: Obra Informe clinico de urgencia hospitalaria tras la artrodesis de columna cervical que senala paciente intervenida en noviembre del 2021 mediante discetomia y artrodesis C5-C6 y C6-C7 con mejoria clinica del dolor que acude remitida por su medico de atencion primaria por presentar cervicalgia, parestesias y sensacion de perdida de fuerza en la ESD desde hace dos semanas, coincidiendo con un pequeno esfuerzo fisico. Consume desde hace tiempo un AINE y amitriptilina asociado a un protector gastrico. Las Rx no revelan ninguna anomalia, con las cajas y sistema de sujecion en lugar adecuado. Plan: anado gabapentina 300 mg al tratamiento; un comprimido por la noche durante una semana y un comprimido cada doce horas a partir de la segunda semana; control en la consulta externa dentro de dos semanas, tal y como estaba previamente establecido.

2º.- Respecto de la lesion en la columna lumbar, las lesiones y cuadro secuelar en ese sector lumbar se han agravado considerablemente tras el accidente de trafico, presentando ademas nuevas patologias y agravacion de las anteriores conforme se desprende del cuadro clinico residual, siendo muy distinto, desde luego, al inicialmente presente y por el que se llevo a cabo la declaracion de IT.Respecto al estudio RMN lumbar, se mantiene la hernia L4- L5, pero tras el accidente aparece una hernia en L2-L3, que es de responsabilidad del accidente, agravandose el cuadro previo.

Por todo lo anterior y con respecto de lo senalado en el informe EVI se ha de indicar que ademas de las patologias en el indicadas, en la actualidad presenta segun los estudios de la zona lumbar por RM de columna lumbar de 12.1.17 previo al accidente de trafico acaecido en 5.12.17, desprendiendose la existencia de voluminosa hernia discal extruida posterocentral degenerativa en espacio L4-L5 que condiciona una moderada estenosis de conducto vertebral con efecto compresivo radicular, igualmente y por ENMG de fecha 20.4.17 se observa ausencia de actividad espontanea de denervacion en la musculatura explorada, registrandose a contraccion muscular voluntaria potenciales de unidad motora con amplitudes y duracion meda aumentadas en cuadriceps y peroneo lateral largo izquierdo y en tibial derecho, evidenciandose patrón degenerativo crónico en miotomas L4 bilateral y L5 izquierdo de grado moderado en L4 izquierdo y leve en el resto, igualmente y a tenor de RM de fecha 3.11.18 se observan en L2-L3 incipientes signos de deshidratacion del disco asi como hernia foraminas izquierda del mismo que condiciona la reducción de calibre del receso lateral y foramen ipsilaterales, hipertrofia de articulaciones interapofisarias y de ligamentos amarillos, con reducción del diametro transverso del canal central y en L4-L5 perdida y abombamiento circunferencial posterior asimétrico del disco, asociado a hipertrofia de articulaciones interapofisarias y de ligamentos amarillos, que reducen el calibre de los recesos laterales y foramenes y el del canal central, observandose ademas una hernia postero-central, paramedial y foraminas izquierda del disco, que parece contactar con la raíz de L5 izquierda en origen y con dudoso compromiso de la raíz L4 en el foramen; existiendo ademas lumbalgia cronica con radiopatia de larga duracion tratada por la Unidad del Dolor sin mejoria y encontrandose pendiente de intervencion quirurgica con cita de fecha 25.11.18 a efectos de llevar a cabo preoperatorio encontrandose en la actualidad pendiente de fecha para intervencion quirurgica.

Se ha de anadir que se llevó a cabo en fecha 12.09.2019 la cirugia de discopatia lumbar, con fijacion de herniacion discal L4-L5 con molestias dolorosas a nivel de cadera conforme resulta de informe del centro hospitalario.

Tambien, ya consta por informe clinico de consulta del Sacyl que en fecha 12-11-19ha sido objeto de atencion médica, con un diagnóstico de Lumbalgia cronica y otros diagnosticos de Sindrome facetario lumbar, lumbociatalgia derecha, radiculopatia L5, Cervicalgia, Sindrome facetario cervical, Cervicobraquialgia y posible hiperalgesia inducida por opioides.

3º.- Respecto al hombro izquierdo se objetiva tras RM de hombro izquierdo llevado a cabo en fecha 4-06-20, llegando tras la prueba y exploracion a conclusion de tendinosis del supraespinoso, con leve bursitis subacromial y rotura de lalabrum anterosuperior (lesion SLAP II), también, con valoracion conjunta del estado secuelar, por el SACYL se emiten informes del servicio de anestesia de fechas 20-1-21 y 24-2-21, que reflejan que la paciente es remitida a la Unidad del Dolor ya desde el ano 2017 por dolor lumbar con mal control analgesico a pesar de dosis muy elevadas de opioides, indicando en todas ellas las pruebas clinicas y resonancias que se han llevado a cabo tanto de hombro izquierdo como de la region cervical, cual EMG del ano 2019, TAC lumbar del ano 2019, EMG del ano 2018, Resonancia cervical del ano 2018 , resonancia lumbar del ano 2018, con evolucion con diagnostico principal de lumbalgia cronica y otros diagnosticos cual Sindrome facetario lumbar, lumbociatalgia derecha, radiculopatia L5, Cervicalgia, sindrome facetario cervical, cervicobraquialgia: estenosis foraminas moderada C5-C6, posible hiperalgesia inducida por opioides y omalgia izquierda- tendinosis supraespinoso.

Tambien, en informe, emitido en fecha 24-2-21, tras indicar los antecedentes, historia actual, sintetiza las pruebas llevadas a cabo en las que refleja, con especial incidencia RMN llevada a cabo en fecha 18-09-20, del hombro izquierdo, reflejando tendinosis del supraespinoso con leve bursitis subracomial (lesion SLAP I), y esencialmente los datos que refleja de la RMN de la columna vertical llevada a cabo en fecha a18-9-20, con lesiones a nivel C3-C4, C5-C6 y C6-C7. Respecto de este cuadro, esencialmente de secuelas en region cervical, ya se indican los siguientes extremos del maximo interes: 25/01/19 13:49, Dra. Esmeralda:, mejoria en torno a un 60% tras bloqueo de ramos mediales cervicales derechos. Persiste clinica neuropatia a nivel de MSD. En lista de espera quirurgica para intervención lumbar (neurocirugía). Mediación actual Palexia 100/12h y naproxeno 12hrs. No tolera tramadol. Plan: etoricoxib 60 mg/24 hrs. Suspender naproxeno. 12/11/2019 10:35 Dra. Eufrasia: Remitida nuevamente desde neurocirugía (Dra. Eva) por persistencia de molestias tras artrodesis lumbar en febrero. El componente mecanico cervical mejoro, pero ahora lo que mas le molesta es el brazo hombro, el dolor irradia hasta los dos primeros dedos de la mano izquierda. Se acompana de perdida de fuerza e hipoestesia en el dorso de la mano. Pendiente de nueva RM cervical y de hombro para valorar opciones quirurgicas. Se realiza BRS C5-C6 izquierdos, se da pauta descendente de tapentadol y ascendente de amitrptilina. 18/09/2020 12:03 Dra. Esmeralda (teleconsulta): paciente refiere que desde hace 6 meses inicia nuevamente con dolor a nivel cervical con irradiacion hacia base de craneo relacionado con los movimientos, tuvo mejoria tras ultima infiltracion selectiva del PB izq (ocasionalmente alguna molestia), refiere sensacion de adormecimiento y falta de fuerza en ambos MMSS sin dolor tiene cita con NCR en noviembre. Toma amitiptilina 75/24hr y eterocoxib 60 s/p (muchas molestias gastricas). Plan: pongo en LEQ para RFC facetas cervicales. 20/01/21 14:19 consulta telefonica Dra. Eufrasia: ninguna mejoria tras ultimo bloqueo. Clinica de cervicobraquialgia izquierda irradiada a dos primeros dedos de la mano, acompanado de perdida de fuerza. Refiere cefalea acompanante con molestias oculares muy intensas. Incluida en LEQ para artrodesis con Dr. Eva. Desea nuevo BRS, se citara para realizarlo. Pendiente de firmar CIS. Se senala igualmente los procedimientos seguidos, cual 8/7/17: bloqueo epidural caudal; 31/7/17: bloqueo epidural L4-L5; 23/8/17: bloqueo epidural T12-L1; 9/11/17: bloqueo epidural; 7/06/18: bloqueo epidural lumbar L4-L5; 28/9/18: RFC ramos mediales cervicales bajo control radiologico. Mejoria clinica; 12/11/19: BRS C5-C6 izquierdos bajo asistencia ecografica-efectivo; 1/10/20: RFC facetas cervicales izquierdas y 24/02/21: BRS C5-C6 ecoguiado (dexametasona) sin incidencias. Indicando tratamiento farmacologico manteniendo el habitual y con recomendaciones de ejercicio suave, calor seco local y TENS."

Para la pretendida alteración, la parte se basa en todos los documentos que figuran en el ramo de prueba de la demandante, es decir, que la revisión interesada encuentra su fundamento en todos los documentos obrantes a las actuaciones, sin indicar concretamente en cuál de ellos se determina cada uno de los textos a incluir.

Ello implica que el motivo no pueda ser estimado por varios motivos esenciales:

1º.- Porque no señala en qué documento o documentos se basa para la pretendida alteración, lo que conlleva que la parte no muestre un error claro y evidente del juez de instancia.

2º.- Porque lo que realmente pretende es efectuar una nueva valoración de la prueba, preponderando convenientemente los documentos y obviando la tarea exclusiva que el art. 97.2 de la LRJS atribuye a la juez de instancia.

3º.- Porque nos encontramos en sede del extraordinario recurso de Suplicación, que no puede ser confundido con una apelación o segunda instancia, y que no se trata de valorar documentos, o de otorgar mayor valor probatorio a los distintos medios de prueba, sino cumplimentar debidamente los requisitos del recurso; algo que la parte ni siquiera aproxima.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El último motivo de recurso se centra en la censura jurídica sustantiva, con amparo procesal en el apartado C) del art. 193 de la LRJS, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, se denuncia infracción del artículo 158.1 en relación con el articulo 156 del actual Texto Refundido de 2015 respecto a la contingencia determinante; y se denuncia infracción de los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, actual art. 194 LGSS vigente, en atención al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.

Argumenta la recurrente, con cierta dificultad de redacción, que la contingencia a tomar en consideración respecto al grado de incapacidad permanente es la de accidente no laboral, en lugar de enfermedad común para , a continuación, instar el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta. Termina solicitando, sin embargo, con carácter subsidiario, el reconcomiendo de una incapacidad permanente total.

Varias precisiones hemos de efectuar antes de entra a resolver el motivo,

En primer término, y en relación a la contingencia, consta en el hecho probado sexto que la sentencia del TSJ de Castilla y Leon de 11 de enero de 2021, se disponía: la lumbalgia es cronica y de larga evolucion, toda vez que la actora llevaba casi un ano en incapacidad temporal, sin poder trabajar, por esa enfermedad cuando sufrio el accidente no laboral, mientras que las lesiones derivadas del accidente de trafico (discopatia cervical, radiculopatia y limitacion funcional) todavia estan pendientes de valorar posibles terapeuticas, segun el propio perito de parte. Ello nos indica, como alega el Letrado de la Administracion de la Seguridad Social, que la dolencia determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente total ha sido la lumbalgia cronica, de etiologia comun (la contingencia de la incapacidad temporal no llego a modificarse), aunque hayan podido tener cierta influencia las secuelas -parece que todavia no definitivas- del accidente de trafico; pero lo cierto es que ya antes de sufrir el mentado accidente dona Vicenta estaba incapacitada para trabajar.

5.- En consecuencia, la contingencia determinante de la incapacidad permanente total reconocida a dona Vicenta ha de ser la enfermedad comun y no el accidente no laboral.

Por tanto, la cuestión de la contingencia ya se encuentra resuelta.

En segundo término, el presente procedimiento tiene por objeto la revisión del grado de incapacidad permanente, siendo el mismo el que debe centrar el recurso y la resolución, debiendo precisarse, en relación a la petición subsidiaria, que el grado de incapacidad permanente total ya consta reconocido, de modo que habrá de centrarse la variación para el grado de absoluta.

Pero, más allá de ello, y aun cuando la parte recurrente lo ha obviado, lo cierto es que la sentencia no entra a resolver el fondo del asunto por considera de aplicación el art. 200 de la LGSS y entender que cuando la actora insta el proceso de revisión por agravación lo hace antes del plazo fijado para ello en la resolución del INSS, por lo que no entra a resolverse.

Centrado así el objeto de debate, dispone el art. 200.2 de la LGSS de 2015, que es el que disciplina la revisión de grado aquí interesada lo siguiente:

"toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1 a) para acceder a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado".

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que sea apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

En cuanto al plazo, resulta de la lectura del precepto, que el plazo de espera vinculante para iniciar un procedimiento de revisión de grado por agravación o mejoría habrá de fijarse, no sólo en la resolución reconocedora inicialmente del grado de invalidez, sino también en toda resolución de revisión de incapacidad permanente, tanto si se reconoce un grado como cuando se confirme el grado reconocido previamente. ( STS 14-05-08 y 28-04-16)).

La finalidad de dicho precepto es la de evitar la tramitación arbitraria y reiterativa de continuos e injustificables expedientes de agravación por un mismo beneficiario que intenta conseguir una declaración de incapacidad satisfactoria, si bien cabe admitir excepciones, en los supuestos de nuevas y extraordinarias circunstancias imprevisibles, como sería el caso de la aparición de nuevas dolencias, que nada tuvieran que ver con las ya existentes, y que en alguna medida pudieran incidir en la capacidad residual del afectado, y que no habían sido objeto de valoración médica.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa se sintetizan en los siguientes:

- Consta reconocida a la trabajadora mediante resolución de 22/11/2018 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común - confirmada por la STSJ de Castilla y Leon de 11 de enero de 2021-. En este caso, la revisión podía instarse a partir de 1 de diciembre de 2019. Dicha afectación fue reconocida en virtud del siguiente cuadro residual: h ernia discal L4-L5 con radiculopatia L4 y L5 crónico moderado en LEQ desde el 27- 11-18. Hernia discal C6- C7, discopatia C5-C6.

Como consecuencia de ello presentaba las limitaciones organicas y funcionales siguientes: Lumbalgia cronica con radiculopatia de larga evolucion en LEQ para artrodesis L4-L5 TLIF Cervicoomalgia de menor evolucion con discopatia y radiculopatia y limitacion funcional.

- La demandante fue intervenida quirúrgicamente de discopatía lumbar el 13 de febrero de 2019, constando en informe de neurocirugía de 9/10/19 que " e l estudio neurofisiologico evidencia datos compatibles con un patrón neurógeno crónico de discrta intensidad en territorio radicular L5 de MI-Derecho y de moderada intensidad en el territorio radicular de L5 de MI-Izquierdo".

- A tal efecto, en diciembre de 2019 se inicia por el INSS un expediente de revisión de grado en el que consta Informe de la UMEVI de 3 de diciembre de 2019 e Informe Propuesta del EVI, de 4 de diciembre de 2019.

El EVI propone confirmar el mismo grado de incapacidad permanente total que tenia reconocido con anterioridad derivado de enfermedad comun. En resolución de 11 de diciembre de 2019 la entidad Gestora considero que no se habia producido una variación en el estado de sus lesiones y confirmo la declaracion de IPT derivada de enfermedad comun. Fijando como fecha, para instar la revision o mejoria el 1 de junio de 2022.

La parte actora solicito la incoacion de un expediente de revision de Incapacidad Permanente en marzo de 2021.

El expediente finalizo mediante Resolucion de fecha 7 de abril de 21, por la que se acordo no entrar en el fondo de su contenido al supuestamente no haber trascurrido el plazo fijado en la propuesta del equipo de valoracion de incapacidades, indicando un plazo de 1/6/22.

Como puede observarse, la actora ya cuenta con el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total, derivado de enfermedad comun. El diagnóstico que motivó dicho reconocimiento fue h ernia discal L4-L5 con radiculopatia L4 y L5 crónico moderado en LEQ desde el 27- 11-18. Hernia discal C6- C7, discopatia C5-C6, constando las siguientes limitaciones organicas y funcionales siguientes: Lumbalgia cronica con radiculopatia de larga evolucion en LEQ para artrodesis L4-L5 TLIF Cervicoomalgia de menor evolucion con discopatia y radiculopatia y limitacion funcional.

Comoquiera que la misma sufrió una intervención quirúrgica de discopatía lumbar el 13 de febrero de 2019, el propio INSS acordó su revisión de oficio, resolviendo no haber lugar a tal agravación y manteniendo el mismo grado, señalando para la próxima revisión el 1 de junio de 2022.

La actora, no habiendo impugnado dicha resolución y haciendo caso omiso de dicho plazo, inicia la revisión, sin que conste ningún hecho relevante que pudiera haber dado lugar a un diagnóstico diferente, ya sea por agravación de la patología sufrida o por el acaecimiento de una nueva. Tampoco consta que haya iniciado una actividad laboral nueva.

En consecuencia, no cumpliéndose los requisitos exigidos jurisprudencialmente para revisión del expediente de incapacidad permanente toda vez que no ha transcurrido el plazo fijado, la sentencia resulta conforme a derecho y el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY