Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 742/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento en el que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente total por enfermedad común y subsidiariamente parcial, desestimó la demanda de la trabajadora, recurre en suplicación la demandante desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, a fin de que se revoque la resolución de instancia y se la declare en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con las consecuencias legales inherentes.

El INSS y la TGSS no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la admisibilidad del documento que aporta el trabajador con su escrito de formalización del recuso, en concreto el informe clínico de consulta externa de Reumatología, del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, fechado el 26.01.2022, en cuanto recoge el diagnóstico de "incontinencia urinaria".

Según el artículo 233.1 LRJS, en línea con el 271 de la LECivil, " La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Así, tal y como se recoge en el Auto del TS -4.ª- de 16.05.2018 (recurso 2481/2017), en punto a los requisitos para la admisión de un documento nuevo:

" La doctrina de la Sala (STS -de Pleno- de 5/ de diciembre de 2007 , que posteriormente fue seguida por gran número de resoluciones (entre otras, las SSTS de 7 de julio de 2009 , de 20 de diciembre de 2011 ; de 11 de octubre de 2011 y de 3 de diciembre de 2013 ) en relación a los mencionados preceptos es la siguiente:

1) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que:

a) la sentencias o resoluciones de que se trate sean firmes y hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia; b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso; y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso el alcance del documento en la propia sentencia o auto que haya de dictar".

Sobre esta base normativa y jurisprudencial, la incorporación del documento propuesto se inadmite por la Sala en cuanto que, no interesándose la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia en relación con el diagnóstico en el que la parte funda su aportación, de "incontinencia urinaria", resulta inane a los efectos de la resolución del presente recurso.

TERCERO.- Con carácter preliminar, conviene recordar que la suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( S.TC. 160/1993, de 17 de mayo).

En definitiva, en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

Como recuerda la S.TS. -4.ª de 24.01.2023, rcud. 3851/2019, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En la S.TS. -4.ª- de 06.04.2022, rcud 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 26.01.1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 3/83, de 25 de enero, 17/86, de 13 de octubre, y 79/85, de 3 de julio.

La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SS.TC. 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6) ..." ( S.TC. 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también, como dijo la STC 18/1993, " desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" ( S.TC. 105/2008, de 15 de septiembre).

CUARTO.- Se formaliza un primer motivo por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la S.TS. -4.ª-, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021 respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, S.TS. -4.ª-, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

Solicita, en concreto, que el Hecho Probado 5.º, en su primer párrafo, quede redactado en los siguientes términos: "La actora tiene diagnosticada síndrome fibromiálgico por facultativo privado en febrero de 2009, que se comprobó se había agravado entre los años 2017 y 2019 por la Seguridad Social y por nuevo facultativo privado ante los diferentes procesos clínicos abiertos. Concretamente en febrero de 2019 se declaró la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica por la Seguridad Social", con el añadido de la parte que se ha subrayado, invocando para ello el documento n.º 4 aportado con la demanda (página 8) y la página 69 del expediente administrativo, de fecha 13.02.2019, así como la página 13 del documento n.º 4 indicado, y página 45 del expediente administrativo referentes al informe de 30.05.2017, así como la página 10 del mismo documento n.º 4 y página 66 del expediente administrativo relativos al informe de 06.07.2019, en que se comprueban los "procesos clínicos abiertos", considerando de todo punto necesaria por cuento pone de manifiesto que lleva sufriendo durante años y se ha comprobado por diferentes facultativos privados y de la Seguridad Social.

Se acoge únicamente la adición relativa al diagnóstico de fibromialgia y fatiga crónica en informe de la sanidad pública de febrero de 2019, pues así aparece en el de 13.02.2019 del Complejo Asistencial Sanitario de Salamanca obrantes en el indicados documento n.º 4 aportado con la demanda (página 8) y la página 69 del expediente administrativo, en cuanto introduce un diagnóstico no considerado en la sentencia, susceptible de tener incidencia, con independencia de la decisión final del recurso. Empero, no desprendiéndose de los documentos invocados la realidad del resto de la adición pretendida, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no se accede a la misma.

Ha de recordarse, en cualquier caso, que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.TS. -4.ª-de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la S.TS. -4ª-, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: " Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

QUINTO.- Al examen del derecho sustantivo destina la trabajadora el último motivo de su recurso, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio del Derecho aplicado en la sentencia recurrida, que a su vez subdivide en tres apartados:

1. Por no hacer correcta valoración de la prueba propuesta que se vio en la vista, concretamente la pericial médica (Fundamento de Derecho 4.º).

Ha de recordarse que en los motivos del apartado c) del artículo 193 de la LRSJ se ha de abordar el aspecto jurídico de fondo de la sentencia, con el presupuesto necesario de la cita expresa y concreta de las normas jurídicas sustantivas - no procesales-, ya sean de rango constitucional, legal, reglamentario, o se trate de convenios colectivos estatutarios, derecho extranjero acreditado o derecho comunitario, cuyas disposiciones se consideren infringidas, o la jurisprudencia conforme al artículo 6.1 del Código Civil -sentencias del TS y no de TSJ, que solo pueden utilizarse como apoyo de la cita de preceptos y de la argumentación-, así como del Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( artículos 4 bis y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 219.2 de la LOPJ).

Empero, en el presente submotivo no se alega infracción alguna, en el sentido indicado, por lo que no puede tener favorable acogida, reiterando, en cualquier caso, lo que se acaba de indicar sobre la valoración de la prueba en el Fundamento anterior.

2. Por no hacer correcta valoración de la prueba propuesta que se vio en la vista, concretamente la conclusión sobre la prueba habida (Fundamento de Derecho Quinto).

No cabe sino reiterar lo que se acaba de argumentar en el punto anterior.

3. Infracción de los artículos 193 y 194 de la ley General de la Seguridad Social, por no reconocer a la vista de las enfermedades y limitaciones de la demandante, la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, desglosando sus distintos padecimientos: fribromialgia grave (18 puntos gatillo), síndrome de fatiga crónica, trastorno ansioso-depresivo reactivo, tiroiditis de Hashimoto, hiperparatiroidismo normocalcémico, incontinencia urinaria.

La incapacidad total para la profesión habitual ( artículo 194.4 LGSS/2015, en la redacción contenida en su Disposición Transitoria 26ª), se define como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24.07.86 y 09.04.90) que sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: 1. La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. 2. Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. 3. La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o sus fundamentales tareas, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que su desempeño genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano. 4. No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro". 5. Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional. 5. Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( artículo 194.3 LGSS/2015, en la redacción contenida en su Disposición Transitoria 26ª), es aquella que, sin alcanzar el grado de total, origina al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978), de manera que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30.05.1976, 01.07.1980 y 26.03.1982, S.TSJ. de La Rioja de 04.01.2001).

Empero, ha de tenerse en cuenta que no existe protección en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) para la incapacidad permanente parcial por las contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común), salvo que se tengan cubiertas las contingencias profesionales y las lesiones se deban a ellas, entendiéndose por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el RETA la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 50% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla ( artículos 318.c) de la LGSS, 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia).

A partir del relato histórico contemplado en la instancia, con la concreta adición admitida, en relación con las aseveraciones que se recogen en su FJ 5.º con claro valor de hecho probado (y por tanto también susceptibles de la revisión prevista en el artículo 193.b LRJS), la actora, administrativa (FJ 5.º), en la actividad de distribución de hostelería en el RETA, nacida en 1963, estuvo en situación de incapacidad temporal entre enero de 2020 y enero de 2021, iniciándose expediente de incapacidad permanente a su instancia en junio de 2021, y como más significativo tiene diagnosticada fibromialgia por facultativo privado en febrero de 2009, que se reitera y al que se añade el de fatiga crónica en informe de la sanidad pública de febrero de 2019; por Reumatología se aprecia en agosto de 2021 limitación a abducción de hombro derecho, proponiéndose infiltración y reevaluación por psiquiatría, diagnosticándosele en octubre de 2021 de fibromialgia ACCP positivos, con tratamiento analgésico básico (FJ 5.º), e incontinencia urinaria precisando estudio ginecológico urológico. En RM lumbar de octubre de 2020 se objetiva "Discopatía degenerativa lumbar incipiente más evolucionada en el espacio discal L5-S1 donde se detecta pequeña hernia discal central que contacta con el origen de ambas raíces S1 de forma más significativa en el lado derecho, ocupa el aspecto inferior del foramen derecho contactando con la raíz L5 a ese nivel. Hipertrofia de articulaciones interapofisarias posteriores, en los 3 últimos espacios discales estudiados que presentan derrame articular como signo de inestabilidad crónica", hallándose en seguimiento psiquiátrico con consulta telefónica el 10.03.2021, siendo diagnosticada de Trastorno adaptativo leve, tratado con Xeristar 60 1-0-1 Lorazepam, y posteriormente Mirabregón Hidroferol Xeristar Tramadol- Paracetamol, no presentando en la exploración del Médico Evaluador limitaciones significativas a nivel de raquis y extremidades superiores e inferiores, con ánimo decaído.

Sobre esta base fáctica, la Sala coincide con el criterio de la juzgadora de instancia. El diagnóstico de fibromialgia data de 2009, y el de fatiga crónica de 2019, sin que su repercusión funcional posterior, en los términos del relato fáctico de la sentencia, con la adición admitida, de los que, se insiste, no cabe apartarse en este análisis, con limitación a la abducción de hombro derecho, tratamiento analgésico básico y trastorno depresivo leve en tratamiento farmacológico, sea lo suficientemente relevante como para dar lugar a la incapacidad permanente total o hipotéticamente parcial que se postula, sin perjuicio de lo que depare su evolución posterior, incluida la incontinencia urinaria que se encontraba en estudio. Ha de ponerse de manifiesto que los requerimientos físicos de su última profesión habitual, de administrativo en el ámbito de la distribución de hostelería, en este caso en el RETA, no son lo suficientemente relevantes como para resultar incompatibles con el cuadro clínico residual asociado a tal patología, no pudiendo concluirse que sus dolencias determinen una disminución en su rendimiento no inferior al porcentaje requerido para la parcial (en el caso de que derivara de contingencia profesional y tener asegurada tal cobertura) y, menos aún, una incapacidad total para un desempeño habitual y eficaz de su profesión.

En consecuencia, la denegación a la recurrente de una incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial (que en cualquier caso no cabría en el RETA tratándose de contingencias comunes), no vulnera lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la LGSS/2015, cuya infracción se viene a denunciar en el recurso, lo que aboca a la desestimación del recurso y la subsiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY