Sentencia Social 1395/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5573/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia del Juzgado social 15 de Barcelona núm. 71/2022, dictada el 3-02-2022 en autos 22/2021, que estimó la demanda interpuesta por la parte demandante frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MERCADONA, S.A. y declaró a la parte demandante Carlos María en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de limpieza, se interponen por la Mutua y MERCADONA, S.A. recursos de suplicación en el que interesan la revocación de la sentencia dictada.

MERCADONA S.A. recurre al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, interesando la anulación de la dictada por infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 216 y 218 LEC y 97,2 LRJS, la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico y denuncia la vulneración de los dispuesto en el art. 24 CE, en relación con los artículos 196,2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), art. 12.2 del Decreto 3158/1996, artículos 216 y 218 LEC y 97,2 LRJS.

MUTUA ASEPEYO recurre interesando la revisión de los hechos declarados probados 2,3,5 y 8, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS y denuncia por el cauce del art. 193 c) LRJS la aplicación errónea del art. 194,4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de la Disposición transitoria vigesimosexta, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 de la citada norma.(actual LGSS), la inaplicación de la Orden ESS/66/2013 de 28 de enero y la aplicación errónea del art. 139,2 RDLeg. 1/1994 de 23 de junio (LGSS 1994), en relación con el art. 6,4 del Real Decreto 1464/1972 de 23 de junio.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

Se resolverá en primer lugar el recurso planteado por MERCADONA en tanto opone un motivo de nulidad de la sentencia y alega vulneraciones jurídicas en las que también motiva Mutua ASEPEYO su recurso, debiéndonos pronunciar previamente por la causa de inadmisión del recurso de MERCADONA formulada por la parte impugnante, que niega la legitimación de la empleadora para interponer recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Legitimación de MERCADONA S.A. para interponer recurso.

Con carácter previo a resolver los motivos de los respectivos recursos, debe analizarse la alegación de la parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, sobre la falta de legitimación de la empresa para recurrir, indicando que carece de interés por haber sido absuelta y no resultar perjudicada por lo resuelto. La alegación no puede ser aceptada, nos hallamos ante una prestación derivada de accidente de trabajo, habiendo aceptado el Alto Tribunal que la empresa se encuentra activamente legitimada para plantear un recurso de suplicación cuando el reconocimiento judicial, al margen de las responsabilidades que pudiera entrañar en el caso concreto, comportaba el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que pudieran afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia (FJ 6º, STS 20-5-2009, recurso 2405/08 ). La STS de 4 de abril de 2011, recurso 556/2010, con cita del referido pronunciamiento, en que se enjuiciaba una prestación por viudedad por enfermedad profesional, y otros de la Sala relativos a la legitimación de la empresa para recurrir, resolvió que el empresario está activamente legitimado incluso cuando no esté en cuestión la responsabilidad empresarial pero pueda existir una traducción patrimonial futura. El mismo criterio mantiene la STS de 9 de mayo de 2015 (recurso1455/2013), que esta Sala comparte y debe aplicar.

TERCERO.- Motivos del recurso interpuesto por MERCADONA S.A.

a) Vulneración de garantías esenciales del procedimiento ( art. 193, a LRJS)

Como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra a) del art. 193 de la LRJS se interesa la declaración de nulidad de la resolución recurrida por entender que la sentencia, al otorgar al demandante una incapacidad permanente cualificada cuándo la misma no fue solicitada en la demanda, ha infringido normas esenciales del procedimiento, en particular las contenidas en los arts. 216 y 218 LEC, en relación con el art. 97,2 LRJS, incurriendo en incongruencia extra petita y consecuencia de ello ha generado indefensión vulnerando lo dispuesto en el art. 24 de la CE.

Como ha recordado la Sala (entre otras muchas la STSJC de 19-11-2020, núm. 5073, recurso 2213/2020), la incongruencia extra petitum es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La Incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que determinan el objeto de la Litis y con ello el alcance del pronunciamiento judicial, que deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, lo que comporta la vinculación de quien ha de juzgar al tenor de los concretos pedimentos de las partes. El principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en las normas jurídicas de pertinente aplicación, aunque no hayan sido invocadas por las partes, estando vinculado en esencia por lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes. No existirá en consecuencia incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La aplicación de la referida doctrina debe conducir a la desestimación del motivo alegado, pues es de ver cómo se solicita en la demanda el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total o subsidiaria parcial "con derecho a la prestación correspondiente, sobre la base reguladora que corresponda", aceptando con ello la base propuesta por la obligada al pago y la extensión de la prestación conforme a la normativa aplicable al reconocimiento de la incapacidad permanente. Omite la recurrente que, como pone de relieve la impugnante, el Alto Tribunal ( SSTS 12-02-2020, nº 1 132/2020, rec. 2763/2017, 11-05-2021, nº 512/2021, rec. 3271/2018) ya se ha pronunciado al respecto, considerando que no se incurre en clase alguna de incongruencia procesal cuándo, postulada una incapacidad permanente total por quien reúne todos los requisitos para optar a dicho grado, la sentencia que la reconoce establece el abono de la prestación incrementada con el porcentaje reglamentario del 20 por ciento.

No acierta la Sala a comprender la grave lesión que el reconocimiento del incremento del 20% en una pensión de incapacidad permanente reconocida a un limpiador a la edad de 58 años provoca en la tutela judicial de la empleadora y que ello infrinja los principios de contradicción e igualdad de armas. Dicho complemento se reconoce y mantiene vinculado a la edad y la falta de actividad laboral, sin que los demás elementos -no acumulativos- relativos a la preparación profesional o las circunstancias sociales y laborales impidan la automaticidad de su aplicación en las prestaciones otorgadas en el régimen general de la seguridad social. Es de ver en fundamento jurídico tercero que el Juzgador, en contra de lo que resulta habitual, reproduce la normativa reguladora del incremento que se censura jurídicamente como infringida, cuya aplicabilidad deriva del tenor del art. 196,2 LGSS y de la presunción que contiene y se viene reconociendo de forma pacífica de forma automática con el cumplimiento de la edad de 55 años, tanto por la propia entidad gestora como en sentencias que reconocen dicho grado.

No apreciamos por ello la extralimitación que se le atribuye al juzgador de instancia ni la concurrencia de las infracciones alegadas por la recurrente, ni que le hayan provocado la indefensión que denuncia, sin que proceda declarar la nulidad parcial de la sentencia en dicho concreto extremo, tal como se solicita en el recurso, que debe ser desestimada.

b) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS.

Como segundo motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art. 193 de la LRJS solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia, interesando la adición a su redactado manifestaciones que considera trascendentes y que resultan de la documentación obrante en las actuaciones, como el hecho que tras el accidente no causó baja médica (folio 17), que la contingencia inicial de la incapacidad temporal fue enfermedad común y que el demandante fue despedido por incumplimiento de medidas de seguridad y el despido fue declarado procedente en instancia, confirmando la Sala la resolución (folios 416 a 434) y que hasta su despido prestó servicios sin ningún problema, no teniendo relación la extinción de su contrato con problemas de salud.

No considera la Sala relevantes las adiciones solicitadas en tanto no tienen virtualidad para modificar la resolución dictada, pues no es objeto de debate que el 12-08-2017 el demandante sufrió un accidente de trabajo, que causó baja en la empresa el 29-09-2017, poco más de un mes después, ni que la contingencia de la incapacidad temporal que inició el 8-02-2018 derivaba de contingencia profesional, teniendo reconocidas lesiones permanentes no incapacitantes. La valoración que corresponde realizar al juzgador e procedimientos de incapacidad permanente es la proyección de las secuelas en la actividad que desempeñaba en el momento del accidente, sin que las adiciones propuestas permitan inferir que no presentaba limitaciones tras el siniestro cuando, como es de ver en el hecho probado primero en relación con el folio 17 de las actuaciones, aunque tras el accidente de trabajo no se tramitara a una incapacidad temporal, se recoge que consultó ese día por dolor lumbar y en rodilla causados por un sobreesfuerzo y que presentaba dolor mecánico lumbar y ligero derrame articular en rodilla, acudiendo en días sucesivos a la Mutua hasta y con posterioridad a ser despedido. El que concurriera causa disciplinaria no significa que tras el accidente no presentara dolencia o secuela alguna, por lo que demuestra la falta de trascendencia de las modificaciones postuladas, que no cabe acoger.

Finalmente la recurrente pone de relieve que existiría un error de transcripción en cuanto a los efectos de la incapacidad permanente, al recoger el fallo como fecha de efectos el 2-08-2020 y establecer el hecho probado sexto como fecha de efectos el 2-09-2020. Se advierte, efectivamente, dicha discrepancia numérica, pues tanto en el hecho probado sexto como en el párrafo final del fundamento jurídico tercero consta que la fecha de efectos es el 2-09-2020, que se corresponde con el día siguiente a la resolución impugnada, y en el fallo la de 2-08-2020, fecha del dictamen de la SGAM. No se solicita la revisión del referido hecho probado, no pudiendo alterar por ello la Sala el contenido de la sentencia en ese extremo, que cabe atribuir a un error de transcripción, subsanable en cualquier momento por el órgano sentenciador.

c) Vulneración de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS

Como tercer y último motivo del recurso la recurrente denuncia como vulnerados los artículos 24 CE, en relación con los artículos 196,2 LGSS y 12.2 del Decreto 3158/1966, artículos 216 y 218 LEC y 97,2 LRJS:

Reitera los argumentos y argumentación jurídica utilizada para fundamentar la petición de nulidad de la sentencia, por lo que nos remitimos a lo allí indicado en relación a la facultad del juez de instancia de establecer el incremento del 20% sin incurrir en "incongruencia extra petita". Y en cuanto a los requisitos del demandante para acceder al incremento, reiterar que su percepción es automática en períodos de inactividad laboral con el cumplimiento de la edad de 55 años, que habría superado ampliamente en la fecha de efectos de la prestación, al ser pacífica la fecha de nacimiento del beneficiario que consta en la resolución administrativa, el NUM001-1962, lo cual, junto a las limitaciones que presenta para el ejercicio de la profesión habitual de limpieza, que no exige una especial preparación, pone de relieve que, junto a la edad, concurrirían los demás requisitos establecidos en el art 196,2 LGSS, en relación con lo dispuesto en el Decreto 3158/1966.

En consecuencia, no podemos acoger los motivos de censura jurídica opuestos por MERCADONA, que debemos desestimar en su integridad.

CUARTO. Motivos de recurso interpuesto por MUTUA ASEPEYO.

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS .

Interesa la Mutua, con correcto amparo procesal, la revisión de los hechos declarados probados 2,3,5 y 8.

El ordinal segundo de la sentencia es del siguiente tenor:

"2. Las funciones que desarrollaba el trabajador (folio 51-52), eran de "limpieza-automático", funciones que requieren un estado óptimo de salud, con realización de funciones en bipedestación, y que precisa frecuentes movimientos de flexoextensión de columna vertebral, rotaciones de tronco y posturas forzadas (brazos por encima de la cabeza, posiciones de rodillas o cuclillas para la limpieza de partes bajas)".

Hace referencia el juzgador a los folios de las actuaciones consistentes en certificado de Mercadona en el que se hace constar su categoría profesional (denominada GERENTE A según el convenio aplicable), la prestación de servicios en almacén-refrigerado en el turno de noche en el puesto de trabajo de limpieza-automático (folio 51) y el profesiograma del puesto, en cuyo párrafo final se describen las aptitudes necesarias para su desempeño, que ha reproducido textualmente el juzgador (folio 52, último párrafo).

La pretensión revisoria de la Mutua no puede prosperar pues se pretende la reproducción íntegra de los documentos a los que el juzgador de instancia hace referencia (folios 51-52) y se pretenden introducir extremos que en nada contradicen los que el referido ordinal reproduce y que no resultan relevantes para alterar lo resuelto. El hecho que desarrolle sus funciones de limpieza en almacén y la ampulosa denominación de la categoría no desdicen el contenido funcional de la misma ni que realizara otras funciones distintas o con requerimientos superiores a las que describe el profesiograma, que han sido valoradas por el juzgador en la proyección de las secuelas y limitaciones que reconoce. La resolución del INSS 1-09- 2020, no impugnada por la Mutua, declara que la profesión del demandante en la fecha del accidente era la de limpieza, el profesiograma de MERCADONA recoge la denominación de la categoría (gerente A) y describe las tareas de limpieza realizadas integradas en dicha categoría y la sentencia que declaró la procedencia del despido del demandante confirma que la categoría es la de gerente A. No apreciamos discrepancias en torno a las funciones del puesto de trabajo recogidas en el profesiograma que el juzgador ha valorado, ni la mutua propone la introducción de otras distintas, no resultando exigible la traslación al relato fáctico de la reproducción íntegra de los documentos de los que extrae los hechos declarados probados, lo que impide acoger la revisión pretendida.

La revisión del hecho probado tercero, en el que el juzgador transcribe el diagnóstico y limitaciones funcionales del dictamen de la SGAM de 5-08-2020, ha de conducir al mismo resultado. Su redactado es el siguiente:

"3. El día 5 de agosto de 2020 (folios 60-61) se entendió que el trabajador presentaba una "esguince de rodilla izquierda, con ruptura meniscal asociada, tratada quirúrgicamente en dos ocasiones con limitación de la movilidad de rodilla izquierda residual superior a 90º + cicatrices 2 cm."

Solicita la Mutua que se reproduzcan en parte los resultados de la exploración realizada por la SGAM, reconociendo que la modificación que propone no supone rectificación del alcance de las limitaciones descritas. El juzgador de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico segundo ha valorado el informe de la SGAM en relación a un informe posterior de especialista en traumatología de la sanidad pública de 15-12-2021, contraponiendo el tenor de ambos y en relación con los informes biomecánicos que cita, sin que corresponda a la Sala proceder a una nueva valoración de la prueba. Pretende la recurrente introducir extremos que resultan del mismo informe valorado por el juzgador de instancia y modificar la valoración de las secuelas que ha realizado conforme a las facultades que en exclusiva le corresponden y que no puede la Sala reemplazar.

Lo mismo debemos resolver en relación a la pretendida supresión del hecho probado quinto, en el que el juzgador ha reproducido las conclusiones del informe COT de la sanidad pública de 15-12-2021 antes citado que aprecia persistencia de clínica de cojera y dolor en la rodilla izquierda que asocia el diagnóstico que recoge, refiriendo asimismo en el último párrafo del fundamento jurídico segundo las actividades para las que se encontraría limitado según el profesiograma aportado por MERCADONA. Como se indica en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia.

Cómo último motivo revisorio solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo que reproduzca la carga biomecánica en rodilla que comporta la realización de la ocupación de mozo de almacén, según la guía de valoración del INSS. Aunque no se ofrece el folio donde se encuentra la citada guía y no es una norma que este incardina al principio de iura novit curia, constatamos que obra en la documental de la demandante (folios 153 a 155) y, a diferencia de lo alegado por la mutua, refleja una carga biomecánica en rodilla de 3 sobre 4, así como un grado 4 sobre 4 en manejo de cargas. En cualquier caso, dicha guía tiene carácter orientativo y no vinculante para la Sala y no es apta a efectos revisorios, lo que impide acoger la revisión fáctica pretendida.

b) Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

La mutua recurrente interesa el examen de las infracciones que alega, la aplicación errónea del art. 194,4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de la Disposición transitoria vigesimosexta, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 de la citada norma (actual LGSS), la inaplicación de la Orden ESS/66/2013 de 28 de enero, relativa a las indemnizaciones a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo no invalidante (baremo 102 y 110) y la aplicación errónea del art. 139,2 RDLeg. 1/1994 de 23 de junio (LGSS 1994), en relación con el art. 6,4 del Real Decreto 1464/1972 de 23 de junio, que determinan el incremento porcentual del 20% de la prestación de incapacidad permanente total.

El artículo 194, 4 LGSS defina a la incapacidad permanente total para la profesión habitual "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras desde las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137. (hoy 194.4) de la Ley General de la Seguridad Social, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Alega la recurrente que yerra el juzgador al proyectar las limitaciones con las tareas de su puesto de trabajo y no en la profesión de mozo de almacén, que la limitación en rodilla únicamente le limita para la posición en cuclillas que es puntual y que las tareas de limpieza exigen más que bipedestar el deambular, relativizando el valor de las pruebas biomecánicas que ha valorado. Al margen de la correcta proyección de las secuelas en la actividad realizada, integrada en la profesión habitual del demandante al tiempo de sufrir el accidente, conforme a los criterios que provisionalmente establece el art. 194, 2 LGSS, según recoge el redactado fáctico (hechos probados 2 y 5) y tal como se argumenta en el fundamento jurídico segundo y conforme al profesiograma que cita, el ejercicio de aquella profesión comporta bipedestación, posiciones de rodillas o cuclillas, marchas prolongadas, subir y bajar escaleras, pendientes y otras posturas forzadas, requerimientos también presentes en el desempeño de la profesión de mozo de almacén.

Habiéndose rechazado la modificación de los hechos probados, debemos concluir con el juzgador de instancia, que las limitaciones que el demandante padece por la lesión sufrida en rodilla izquierda, puestas en relación con su profesión habitual y las fundamentales tareas de dicha profesión y en el puesto de trabajo de limpieza-automático en la fecha en que sufrió el accidente de trabajo, le impiden continuar desempeñando dicha actividad al menos con la eficacia y profesionalidad exigible.

No se ha producido por ello la infracción de lo dispuesto en el art. 194, 4 LGSS y ni cabe postular por ello la exclusiva aplicación del baremo de lesiones permanentes no incapacitantes contenido en la Orden de 28-01-2013, motivos de censura jurídica que deben ser descartados. Y respecto a la alegada interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 193,2 LGSS (TRLGSS 1994) y 6.4. del RD 1464/1972 de 23 de junio, debemos remitirnos a las argumentaciones efectuadas al resolver el mismo motivo de recurso alegado por MERCADONA, S.A.

Señalar al respecto que la aplicación de dicho porcentaje está previsto en el art. 196,2 LRJS y si bien fija el porcentaje del 75% sin hacer expresa mención que su percepción del incremento del 20% está vinculado a los períodos de inactividad laboral, tal como prevé la norma reglamentaria citada como infringida, el juzgador hace expresa referencia en la fundamentación jurídica contenida en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero a la suspensión del incremento durante el período en que el trabajador obtenga un empleo, no mereciendo controversia la facultad de la entidad gestora de reducir la prestación en el porcentaje del 20% cuando ello concurra, de oficio o a petición del beneficiario o entidad colaboradora.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por los razonamientos expuestos, inalterado el relato fáctico y no apreciadas las infracciones denunciadas por las recurrentes, no podemos alterar la valoración realizada por el magistrado de instancia, que concluyó que presentaba el demandante limitaciones funcionales acreedoras del grado de incapacidad permanente total cualificada para el desempeño de su profesión habitual, lo que ha de dar lugar a confirmación de la sentencia dictada, desestimando el recurso interpuesto por MERCADONA, S.A. y MUTUA ASEPEYO, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conlleva, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la MERCADONA y a la Mutua recurrentes vencidas en él, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 202.4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229.1.a) de la misma norma procesal, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229. 3 de la citada Ley de procedimiento laboral.

VISTOS los anteriores razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación