Sentencia Social 5727/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1484/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 242/2021 ), a instancia de la mercantil Europastry, SA., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Íñigo.

En la demanda, la mercantil demandante impugna el recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Íñigo, impuesto por resolución inicial de 6-11-2020, y confirmada por resolución desestimado reclamación previa de 15-2-2021. En síntesis, alega la parte actora la inexistencia de falta de medidas de seguridad e higiene, al cumplir la empresa con sus obligaciones, habiendo dado formación e información al trabajador en relación a los riesgos del puesto de trabajo, que los valores de exposición a niveles de polvo de harina han estado por debajo de los permitidos, que se ha proporcionado los EPIS adecuados, y se ha realizado prevención adoptando medidas para evitar o minimizar la exposición al polvo, modificando los procesos productivos, estableciendo un sistema de renovación del aire, etc, que ha realizado los exámenes de salud, dando el trabajador apto para su profesión o apto con limitaciones, aplicando los protocolos para las patologías declaradas; que no existe nexo causal entre la enfermedad del trabajador y la conducta del empresario.

Solicita la revocación del recargo de prestaciones impuesto o, subsidiariamente, su reducción porcentaje mínimo del 30%.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona en fecha 11-11-2022 ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta, confirmando la resolución administrativa impugnada.

En dicha sentencia, con fundamento en los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que, según el Magistrado de instancia no han sido desvirtuados, pues señala "la prueba practicada los ratifica o en todo caso les aporta otros detalles que en ningún caso son de descargo", se concluye que en este caso ha quedado probado la existencia del evento dañoso, la enfermedad profesional del trabajador (Rinoconjuntivitis alérgica y asma extrínseca a harinas y soja presentes en el ámbito laboral), causado por la infracción de la normativa en relación a los trabajos con peligro de exposición a agentes peligrosos en una actividad expuesta a esos agentes), así como la falta de cumplimiento del artículo 243 de La Ley General de la Seguridad Social, sobe las normas específicas para enfermedades profesionales.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la mercantil demandante, formula el presente recurso de suplicación, en el que, tras un apartado que denomina "Cuestión previa", alega motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque el recargo de prestaciones impuesto, o subsidiariamente, se acuerde reducirlo al 30%.

El trabajador demandado, D. Íñigo, ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han presentado escritos de impugnación.

CUARTO.- Con carácter previo, y antes de entrar en cada uno de los motivos alegados en el recurso,se han de realizar las siguientes precisiones.

Respecto a las alegaciones formuladas en el apartado denominado "Cuestión Previa", no pueden ser tenidas en cuenta al no estructurarse a través de ninguno de los motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tratándose de meras valoraciones subjetivas de la parte recurrente.

Tampoco puede aceptarse el apartado contenido el escrito de impugnación del recurso, denominado " Inadmisibilidad del núcleo esencial Recurso de Suplicación interpuesto"; pues no se alega propiamente ningún motivo o causa de inadmisión del recurso, sino que se trata de oposición de fondo, que debe resolverse en el examen de cada uno de los motivos planteados.

Respecto al orden en que se resolverán los distintos motivos planteados en el recurso de suplicación, por razones de una exposición lógica y sistemática, se procederá a examinar en primer lugar los motivos primero a tercero, amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de revisión fáctica; y seguidamente, se examinará el motivo quinto, en el que si bien se ampara en el apartado c) del citado precepto, lo que se plantea realmente es la infracción de normas procesales, en concreto las relativas a las sentencias, cuyo cauce procesal adecuado, es el apartado a)" Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Y, en último lugar, de examinará el motivo cuarto, amparado correctamente en el apartado c) " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

QUINTO.- Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de suplicación, vienen amparados en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte impugnante se opone a la revisión fáctica, alegando, en sustancia, que, ninguna de las modificaciones fácticas pretendidas, cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para que puedan prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la pretensión revisoria de la parte recurrente.

1.-Se solicita la modificación del Hecho Probado 4º, cuya redacción es la siguiente: " La Inspección de Trabajo, no levantó acta de infracción al haberse efectuado por el mismo motivo contra otro trabajador, si bien propuso un recargo del 40%."

Como texto alternativo propone el siguiente: " La Inspección de Trabajo no levantó Acta de Infracción. La Propuesta de Recargo dice que se levantó una contra la empresa, si bien en relación a otro trabajador, y teniendo en cuenta ese antecedente se procede a proponer el recargo de prestaciones."

Como fundamento de dicha modificación, se cita la Propuesta de Recargo obrante a los folios 379 a 381 de las actuaciones.

No se estima la modificación solicitada; pues la parte recurrente pretende introducir de forma parcial y sesgada el apartado de las "Conclusiones" del Acta de Propuesta Recargo de prestaciones emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; siendo, además, que tampoco cambio esencialmente el sentido de la redacción contenida en el Hecho Probado 4º.

2.- Se solicita la adición de un Hecho Probado 7º, con la siguiente redacción: " El trabajador codemandado D. Íñigo padece desde el año 1997 diferentes alergias, sin que tal enfermedad haya sido comunicada a la empresa ni tampoco al Servicio de Vigilancia de la Salud en los controles médicos anuales que se le realizaban. Habiéndole sido declarada por primera vez su aptitud laboral con limitaciones, por el Servicio de Vigilancia de la Salud de la empresa, en el año 2015 y 2016 a la exposición a la soja y en el 2017 además al trigo, maíz, arroz y cebada. "

Como fundamento de dicha adición, se citan el documento nº 4 del ramo de prueba del trabajador, consistente en informe de Historia clínica de enfermedad profesional del actor emitido por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, (Folios 602 a 604 de las actuaciones), el informe pericial aportado en el ramo de prueba del trabajador como documento nº 1 (Folios 592 a 597 de las actuaciones); así como los informes sobre aptitud labora obrante a los folios 73 a 75, 329 a 336, 390 a 393, 676 y 687 de las actuaciones, y el informe pericial propuesto por la parte actora obrante a los folios 566 a 590 de las actuaciones.

Se estima parcialmente la adición interesada. Se accede respecto a introducir que el trabajador padece desde el año 1997 diferentes alergias, ya que esta dato resulta de forma patente y clara del informe de la historia clínica de enfermedad profesional aportada por el propio trabajador en su ramo de prueba como documento nº 4. No se accede al resto, ya que lo que se pretende introducir, por una parte se trata de introducir un hecho negativo, que no viene justificado por la documental invocada, y, por otra, para los datos relativos a los resultados de los informes del Servicio de Vigilancia de la Salud de la empresa, en el año 2015, 2016 y 2017 ya vienen reflejados en el Hecho Probado 3º de la sentencia.

En consecuencia,se añade un Hecho probado 7º con la siguiente redacción: " El trabajador codemandado D. Íñigo padece desde el año 1997 diferentes alergias."

3.- Se solicita la adición de un Hecho Probado 8º, con la redacción siguiente: " El trabajador contaba con la información y formación en materia de prevención de riesgos laborales propia del puesto de trabajo, se le realizaron reconocimientos médicos anuales por el Servicio de Vigilancia de la salud, contaba con EPI's, se le cambió de puesto de trabajo al conocer sus limitaciones médicas y en todos los puestos que ocupó, el nivel de polvo de harina era inferior al límite legal".

Como fundamento de dicha adición, se citan los documentos aportados con la demanda, documento nº 3 (Folio 34 de las actuaciones), sobre el cambio de puesto de trabajo, documento nº 5 (Folios 36 a 39 de las actuaciones) sobe evaluación de riesgos, documentos 7 y 9 (folios 40 a 44 y 48 a 50 de las actuaciones) sobre formación e información; documentos del ramo de prueba de la parte demandada, obrantes a los folios 409 a 565 de las actuaciones, referidos a la Evaluación ambiental-exposición al polvo de harina; los documentos obrantes a los folios 73 a 75, 390 a 393 y 329 a 336 de las actuaciones, sobre los reconocimientos médicos realizados por el Servicio de Prevención externo Medycsa.

No se estima la adición solicitada. La parte recurrente trata de introducir conclusiones y valoraciones sobre los documentos invocados.

SÉPTIMO.- El motivo quinto, viene amparado en el apartado c), si bien su amparo correcto es el apartado a), tal y como ya se señaló en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que la sentencia de instancia y toda su argumentación se basa en el contenido de un Acta de infracción inexistente, ya que respecto al trabajador no existe levantada Acta de infracción, refiriéndose la sentencia en su página 5 a "un accidente de trabajo que sufrió el trabajador demandado", cuando lo discutido es un recargo sobre una enfermedad profesional, por lo que se condena a la empresa pero con base en un accidente de trabajo donde se levantó Acta de infracción, pero que no corresponde al caso enjuiciado; y todo ello ha originado indefensión a la empresa. Por lo que solicita, en aplicación del artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, ante la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la Sala entre a resolver la cuestión objeto del debate, debiendo revocar la sentencia de instancia, y declarar que no puede imponerse el recargo de prestaciones.

El trabajador codemandado, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que existe en este caso informe y propuesta de recargo de prestaciones de la Inspección de Trabajo sobre la enfermedad profesional del trabajador, obrante en los folios 374 y siguientes, en los que se ha fundamentado la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En este motivo, la parte recurrente lo que alega es la existencia de incongruencia en la sentencia, imputando a la sentencia que se ha resuelto sobre el recargo de prestaciones, con base en hechos contenidos en una Acta de infracción levantada en un accidente de trabajo, que no se refiere al supuesto enjuiciado.

Hemos de tener en cuenta, respecto a la incongruencia, que la doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" ( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva", si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre ).

Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre). Asimismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial" , sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia "ultra petitum"), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia "extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ("incongruencia omisiva") ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2000 ).

En este caso, no se puede apreciar la incongruencia denunciada. Pues si bien es cierto que, tal y como se refleja en el Hecho Probado 4º de la sentencia, en el supuesto de la enfermedad profesional del trabajador, D. Íñigo, objeto del presente procedimiento sobre recargo de prestaciones, la Inspección de trabajo no levantó Acta de infracción, al haberse ya levantado Acta de infracción por los mismos motivos respecto a otro trabajador; pero también se constata que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, efectuó actuaciones, que se iniciaron el 12-3-2019, y emitió informe sobre la enfermedad profesional del trabajador D. Íñigo, así como Propuesta de recargo de prestaciones de fecha 13-8-2020 (Folios 374 a 381 de las actuaciones); y que también han sido base de las resoluciones administrativas. Las referencias que realiza el Magistrado de instancia a los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo en los Fundamentos de Derecho, corresponden al citado informe y propuesta de recargo de prestaciones, aunque, erróneamente, la llame acta o acta de infracción. Finalmente, y la mención de accidente de trabajo que se efectúa en la página 5 de la sentencia, está contenida en la exposición genérica que hace el Magistrado de instancia de los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar el recargo de prestaciones. Por todo ello, debe desestimarse este motivo.

NOVENO.- En el motivo cuarto, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

En síntesis, la parte recurrente alega que no puede considerarse, en este caso, que la empresa haya tenido una conducta vulneradora de la salud del trabajador, ni que desencadenara la enfermedad del mismo; pues el trabajador fue sometido a reconocimientos médicos periódicos por parte del servicio de prevención contratado por la empresa, y, específicamente, se analizaba si el trabajador presentaba patologías vinculadas al riesgo de exposición al polvo de harina, identificado en la evaluación de riesgos, siendo siempre apto; y cuando en el año 2015 se le detectaron limitaciones la empresa procedió a su reubicación, habiendo ignorado la empresa que con anterioridad tuviera antecedentes alérgicos, se le daban las mascarillas homologadas, y que la medición de los niveles de exposición se hallaban por debajo de lo permitido; y no puede apreciarse un nexo de causalidad entre la actuación de la empresa y la enfermedad del trabajador. Solicitando la revocación del recargo, y, subsidiariamente, y teniendo en cuenta las circunstancias y aplicando los criterios del artículo 39.3 de la LISOS, se rebaje el recargo de prestaciones al 30%.

El trabajador demandado, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que el recargo de prestaciones impuesto en el 40% es ajustado, teniendo en cuenta que dos trabajadores han desarrollado una situación de incapacidad total por la exposición a sustancias existentes en los diferentes puestos de trabajo; remitiéndose a los argumentos de la sentencia.

DÉCIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídica planteado en el recurso de suplicación de la empresa, ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

UNDÉCIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.

Para determinar si, en este caso, concurren los requisitos para la imposición del recargo, se ha de partir del relato de hechos probados contenidos en la sentencia, y, que, transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tienen aquí por reproducidos, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo resultan, en lo que aquí interesan, los siguientes extremos:

-El trabajador, Íñigo, ha venido prestando servicios para la empresa Europastry, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de productos de panadería y pastelería.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12-7-2018, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de Responsable de envasado, tras una situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, con una duración desde 1-2-2018 hasta el 18-4-2018; estableciendo la responsabilidad proporcional de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Mutua Asepeyo. Con el diagnóstico de "Rinoconjuntivitis alérgica y asma extrínseca a harinas y soja presentes en el ámbito laboral.".

- El trabajador prestó servicios para la empresa Europastry, S.A., desde el año 1996 en producción, y en la zona de amasado de pan hasta el año 2015, momento en que pasa a prestar servicios en la zona de envasado; siendo su puesto de trabajo el de jefe o responsable de línea, en el que controla la línea de fabricación de pan en todo su proceso, ajustando cuando sea necesario la misma para su correcto funcionamiento. (Hecho Probado 3º, en el que se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo).

-La empresa tiene recogido el riesgo de exposición al polvo de harina.

-En las revisiones médicas de 2003 a 2005, el trabajador aparece el trabajador como apto; en 2008 con un control específico de bronconeumopatía irritante, aparece como apto; en 2015 aparece como apto con limitaciones por exposición a la soja, y en 2017 a otros cereales, incluyendo la harina de trigo.

-El trabajador, Íñigo, desde el año 1997 padece diferentes alergias.

- En el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se tiene por reproducido en el Hecho Probado 3º, y, cuyos hechos constados asume el Magistrado de instancia como probados, en los Fundamentos de Derechos, se constata que:

-El Valor Límite Ambiental-Exposición Diaria según la Tabla de Límites de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España, publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad y Salud en el Trabajo, para la harina es de 4 mg/m3. Y para calcular el índice de exposición, según las directrices de Guía Técnica del RD 374/2001, de agentes químicos, ha de dividirse la concentración medida de la exposición diaria por VLA-ED (Valor Límite Ambiental-Exposición diaria); si el resultado es igual o inferior a 0,1, la exposición es aceptables si el resultado es superior a 1 el resultado es inaceptable, y si se sitúa entre 0,1 y 1, la exposición es indeterminado, es decir, no permite concluir con fiabilidad si se superará en un futuro ni asegurar que no se superará.

-Los índices de exposición al polvo de harina medidos por la empresa se sitúan por encima del 0,1, y por debajo del 1, tanto en el año 2007 como en el 2018, en este último caso con un nivel de indeterminación muy elevado.

-Esta exposición se puede dar en diferentes puntos de la línea (puntos de descarga de la harina, carga manual de mejorantes y otros aditivos, el llenado de los enharinadores, la recogida y vaciado de los contenedores de la harina sobrante, las operaciones de limpieza), y el trabajador en su condición de responsable, se mueve a lo largo de todos ellos.

-La harina de trigo es una materia incluida en el listado de límites de exposición profesional por agentes químicos en España como agente sensibilizante.

-La Inspección de Trabajo no levantó Acta de infracción, al haberse efectuado por el mismo motivo, respecto a otro trabajador, si bien propuso el recargo del 40%.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6-11-2020 se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional del trabajador, Sr. Íñigo, así como un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsable a la empresa Europastry, S.A.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de concluirse en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, habiéndose acreditado la concurrencia de los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones a la empresa recurrente.

En primer lugar, existe un evento dañoso la enfermedad profesional "Rinoconjuntivitis alérgica y asma extrínseca a harinas y soja presentes en el ámbito laboral", que el trabajador ha contraído en el desempeño de su trabajo en la empresa, en el que ha estado expuesto al polvo de harina.

En segundo lugar, se constata también la existencia de infracciones de la empresa en materia de prevención y seguridad en el trabajo. Pues, al menos hasta el año 2008, en las revisiones médicas efectuadas no se aplicaron protocolos específicos para la exposición a alergógenos o enfermedades pulmonares, incumpliendo, como señala el Magistrado de instancia lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley General de la Seguridad Social; consta también, tal y como refleja el informe de la Inspección de Trabajo, que se da por reproducido en el Hecho Probado 3º), que, al menos desde el año 2015, la empresa tuvo conocimiento de los problemas alérgicos del trabajador, sin que la empresa adoptara las medidas suficientes para evitar la exposición; pues si bien consta que este año el trabajador pasó desde un puesto de trabajo de producción a prestar servicios en la zona de envasado, con dicho cambio no consta acreditado que se evitara la exposición del actor al polvo de harina; habiéndose constatado en el informe de la Inspección de Trabajo que el trabajador se movía a la lo largo de diferentes puntos de la línea, donde existía dicha exposición; incumpliendo lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (" El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo).

Por último, existe una relación causalidad clara entre los incumplimientos de la empresa y la enfermedad desarrollada por el trabajador; y ello no queda desvirtuado por el hecho de que el mismo tuviera antecedentes de alergias desde el año 1997, pues constan servicios en la empresa ya en el año 1996 y, en cualquier caso, lo que puede poner de manifiesto es que se trata de un trabajador especialmente sensible a ese tipo de alergias, pero ello no impide el reconocer la existencia de la enfermedad profesional, que, por otra parte, no ha sido impugnada, y la consecuencia es que debería haberse tenido una mayor atención respecto a la vigilancia de la salud.

Por todo ello, debe desestimarse, en este extremo, este motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

DUODÉCIMO.- Por último, con carácter subsidiario, la parte recurrente solicita la reducción porcentaje del recargo al mínimo del 30%, invocando la aplicación de los criterios del artículo 39.3 de la LISOS.

El artículo 39.3 de la LISOS , establece : "En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

En cuanto a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones, debe señalarse, tal y como indica la sentencia de esta Sala de 13-1-2021 (Rec.1774/2021): <<...la jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que preveía el artículo 123 LGSS (1994 ) y establece el artículo 164 del texto vigente, la jurisprudencia del se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la conocida STS -Sala 4ª- 19.1.1996 (RCUD 536/1995 ) dice (fundamento jurídico segundo):

"El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, nuestra Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (véanse, por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013 - y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.>>

Aplicando la doctrina y los criterios legales expuestos, la Sala encuentra ajustado el porcentaje del 40% impuesto en la resolución administrativa, y confirmado por la sentencia de instancia. Ello teniendo en cuenta la conducta infractora de la empresa, que la harina de trigo se halla incluida en el listado de límites de exposición profesional por agentes químicos y como agente sensibilizante, es decir, con un mayor riesgo, y que ha habido dos trabajadores en las mismas circunstancias.

En consecuencia, ha de desestimarse, también en este extremo, el motivo de censura jurídico sustantiva del recurso, al no apreciarse que la sentencia haya infringido la normativa denunciada.

DÉCIMO TERCERO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO CUARTO- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen a la parte recurrente las costas, incluidos los honorarios del Letrado del demandado, interviniente en el recurso.

DÉCIMO QUINTO.- En aplicación del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación