Sentencia Social 2290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7300/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de RIBEIRA 2006 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y denuncia infracción de los artículos 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), art. 16 del Convenio 155 de la OIT, sobre seguridad y salud de los trabajadores, los art. 29 .1 y 2.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), así como de la doctrina contenida en varias sentencias que cita.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Pedro Francisco al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la revocación de la resolución de 9 de junio de 2020 del INSS por la que se impuso un recargo del 40 % en todas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad a la empresa recurrente.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos ni aportados argumentos jurídicos que sustentan la pretensión y, por ello, desestima la demanda.

SEGUNDO.- La legislación aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, la LGSS establece:

Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

El convenio 155 OIT establece:

Artículo 16:

1. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores.

2. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias químicos, físicos y biológicos que estén bajo su control no entrañan riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas.

3. Cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos perjudiciales para la salud.

La LPRL establece:

Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15. Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

Artículo 29. Obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos.

1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:

1.º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.

El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilizacioŽn por los trabajadores de los equipos de trabajo, establece:

Artículo 3. Obligaciones generales del empresario.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.

2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:

a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.

b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.

c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.

3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.

ANEXO I. Apartado 1.8:

8. Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

ANEXO I. Apartado 1.3:

1. Condiciones generales de utilización de los equipos de trabajo

3. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate.

Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona sobre el contenido del artículo 164 LGSS cita la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 y la más reciente 1855/2022, de 22 de marzo de 2022 y concluye que:

"... cabe inferir que la mercantil demandante incumplióŽ las medidas preventivas recogidas en las disposiciones señaladas, no adoptando las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la distracción o el exceso de confianza del trabajador.

Y en este sentido, no puede desconocerse que en esta materia de prevención de riesgos laborales, es sabido que corresponde a la empresa no solo proporcionar los equipos y medios de seguridad y dar a los trabajadores las instrucciones necesarias, sino que debe de garantizarse su cumplimiento y adoptar las medidas de seguridad, para la debida utilización de los equipos de trabajo conforme a unos estándares de seguridad jurídica mínimamente exigibles, conforme a la conciencia social, previendo las posibles imprudencias no temerarias del trabajador.

2.- El recurso denuncia la infracción de las normas arriba reseñadas y cita las Sentencias del TS 149/2019 de 28 de febrero, del TSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2004 y 8 de octubre de 1992, Sentencia del T.S.J. de Andalucía de 14 de enero de 1998, Sentencia del T.S. de 8 de junio de 1987, Sentencia del T.S.J. de Madrid de 11 de enero de 1998, Sentencia de T.S.J. de La Rioja de 5 de diciembre de 1995 y Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana núm. 1610/2004, de 24 de mayo, y razona que " El trabajador accidentado tenía la categoría de Peón de Albañil, con una antigüedad en la empresa desde septiembre de 2018, lo que implica un más que suficiente conocimiento de su puesto de trabajo y labores a desarrollar, ... había recibido toda la información y formación necesaria y específica para su puesto de trabajo, ... disponía de todos los EPIs necesarios para la realización de los trabajos encomendados, por lo que no se puede afirmar que la empresa no proveyera de los medios adecuados al trabajador para llevar a cabo el trabajo con total seguridad, ... informe de investigación del accidente realizado por la entidad especializada con la que la empresa tiene concertado el servicio de prevención PLG, establece como causas del accidente el déficit de atención por exceso de confianza del trabajador y la no utilización del empujador manual en operaciones de corte pequeñas piezas con la sierra circular de mesa para cortar madera, ... ni la Inspección actuante, ni tampoco en ningún otro momento del proceso, ni la propia Sentencia, no señala queŽ otro medio o medida debería haber previsto o empleado el empresario con la que habría evitado el accidente del trabajador...". Cita la sentencia del TS 149/2019, de 28 de febrero, señala que la obligación empresarial es la de dotar de medios de protección a los trabajadores y que la relación de causalidad no se presume, de tal forma que la ha de probar quien la reclama, con cita de varias sentencias anteriores a la entrada en vigor de la LRJS. Continúa señalando que " En el caso que nos ocupa, no confluyen los dos elementos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones, porque no se incumplió ninguna obligación en materia de seguridad e higiene y no se puede afirmar la existencia de relación de causalidad entre la lesión sufrida y los supuestos incumplimientos de preceptos concretos de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa que motivarían la imposición del recargo".

3.- El escrito de impugnación señala al respecto diversos argumentos para contradecir los razonamientos del recurso; señala que el accidentado tan solo llevaba un mes y 12 días en el puesto de trabajo y que la utilización de sierra circular no es trabajo adecuado para un peón, hace referencia al documento NOTAS TECNICAS DE PREVENCION del INSST, organismo dependiente del Ministerio de Trabajo y Economía Social para 2021, y hace referencia a la sierra circular; pone de manifiesto que en el accidente laboral producido "... La causa es la falta de medidas de seguridad imputable al empresario, que no facilitoŽ la debida formación para el trabajo que encomendó al trabajador, los mínimos elementos de seguridad, consistentes en guantes, gafas y "empujadores". Recordemos que fui contratado como peón de la construcción y se me encargaron trabajos de una categoría superior en la que no se me formoŽ" y concluye que :

"El accidente se ha producido por la falta de atención y diligencia de la recurrente, que no dotoŽ a su trabajador de la formación y elementos necesarios para su trabajo, así como tampoco equipoŽ a la máquina de los empujadores, guante y gafas necesarios, al tiempo que en el momento del accidente no se acredita la presencia de los directores de obra, capataces o técnicos en prevención de riesgo laborales que controlaran la aplicación de las medidas de seguridad, lo que excluye la posibilidad de culpa grave o imprudencia por parte del trabajador."

CUARTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar parcialmente el recurso en el sentido de reducir el porcentaje de recargo del 40% al 30 %, y ello por qué no acabamos de ver elementos que nos conduzcan a imponer el mismo por encima del mínimo legal previsto: a tal efecto entendemos que en su petición de eliminación del recargo debemos entender implícita la pretensión de reducción del mismo, sin que ello suponga incongruencia alguna en nuestra decisión. Sin embargo, no podemos aceptar la pretensión central del recurso en el sentido de revocar la existencia del recargo por falta de medidas de seguridad.

Respecto a los planteamientos del recurso debemos señalar que el vigente artículo 96.2 LRJS ("Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo") establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira"), y cobra absoluta relevancia la previsión legal de que la carga de probar la inexistencia de dicha responsabilidad recae en el campo empresarial -por ser la responsable de la deuda de seguridad-, y ello no porque la ley sea arbitraria, sino porque -entre otras razones sobre las que no es necesario extenderse- presupone que la parte demandada dispone de mayor facilidad probatoria para acreditar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Y es más que relevante recordar la previsión del articulo 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, que establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

En todo caso la jurisprudencia viene exigiendo para aplicar el artículo 164 LGSS, primero, la existencia de un incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones de protección y prevención; segundo, debe existir un daño en la persona del trabajador que incida directamente en su capacidad laboral, y tercero, debe existir una relación de causalidad entre aquel incumplimiento y el daño causado; en función de la gravedad del incumplimiento y de la gravedad de las consecuencias deberá modularse la cuantía del recargo.

También queremos recordar que el art. 164 LGSS no solo abre la posibilidad de imponer el recargo cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, es decir, no requiere como condición sine que non la existencia de un incumplimiento sancionable por una norma concreta, sino que -aun siendo la situación anterior la más frecuente- cabe la posibilidad de que exista recargo en supuestos en que no hay un incumplimiento especifico, sino tan solo inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o en aquellos otros supuestos en los que no se hayan tomado medidas paliativas del posible daño a la persona trabajadora por no haber tenido en cuenta la adecuación de las condiciones de prestación del servicio en cada trabajo a las circunstancias personales, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador: es decir, cabe imponerse ante un incumplimiento de una norma concreta, o ante una falta de la suficiente prevención.

Y es relevante para la Sala que el recurso no ha impugnado los hechos declarados probados lo que implica su aceptación, y no aporta ninguna idea, ni razonamiento, que nos lleve a la conclusión de que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente las normas legales al ratificar la Resolución administrativa, que a su vez se sustenta en el Acta de la Inspección de Trabajo.

El recurso también se plantea que la sentencia recurrida en ningún momento le indica cuáles debieran haber sido las medidas preventivas que podría haber adoptado la empresa para no incurrir en el recargo del artículo 164. Debemos señalar que no es función de la jurisdicción el asesoramiento, ni la suplantación de las decisiones empresariales o de los trabajadores, sino el análisis a posteriori de esas respectivas actuaciones. En todo caso, y a título indicativo, el escrito de impugnación señala adecuadamente algunas normas de conducta voluntaria que, promovidas por el INSST, se refieren al uso de la sierra circular, la conveniencia de utilizar guantes de protección y la de una formación específica en su uso para quienes no tienen la especialización pertinente, elementos estos que podrían haber hecho cambiar la calificación de la actuación empresarial.

Por fin, respecto a la posible imprudencia del trabajador ya hemos indicado que el articulo 15.4 LPRL establece como uno de los principios en materia de prevención que la empresa, de cara a la efectividad de las medidas preventivas, deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, previendo que éste actúe inadecuadamente por mor de una mayor colaboración en el desempeño de su actividad: ello hace que aun cuando pudiera haber existido esa imprudencia no temeraria, la misma no exime de responsabilidad a la empresa, sino que en todo caso la matiza: en el caso presente, esa será la razón fundamental por la que rebajaremos el porcentaje del recargo a su grado mínimo.

En definitiva, en la Sala entendemos que se ha producido un accidente y que la causa última del mismo es el incumplimiento empresarial de su obligación de prever las circunstancias en las que pueda producirse un accidente de trabajo, lo cual es el origen del recargo; en este recurso no se han aportado elementos probatorios ni razonamientos que nos lleven a considerar acreditado que la empresa ha realizado, no solo el cumplimiento de las normas formalmente necesario, sino también una actuación proactiva y razonable de prevención que hubiera facilitado al accidentado medios de protección para sus manos y que hubieran reducido a su mínima expresión el riesgo de accidente: existe por tanto relación de causalidad entre el insuficiente cumplimiento empresarial y el accidente de trabajo, sin que el recurso haya sido capaz de modular poner en cuestión dicha relación; por fin también aceptamos que la imprudencia del trabajador, por más que sea profesional y encuadrada en el contexto de responsabilidad empresarial que hemos descrito, tiene como consecuencia que el recargo ha de imponerse en su tramo más bajo, razón por la que lo establecemos en el 30 %.

En razón a ello entendemos que debemos modificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.