Sentencia Social 4497/202...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 4497/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1121/2023 de 11 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 11 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: GREGORIO RUIZ RUIZ

Nº de sentencia: 4497/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023104469

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:7553

Núm. Roj: STSJ CAT 7553:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8020568

mmm

Recurso de Suplicación: 1121/2023

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 11 de julio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4497/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por BOMARI, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 21/10/2022 dictada en el procedimiento nº 411/2020 (y acumulado 405/2020 del Juzgado Social nº 19) y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Dª. Antonieta, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21/10/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Antonieta y DESESTIMO la interpuesta por BOMARI S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Antonieta y "Bomari S.L.", y en consecuencia, revoco en parte las resoluciones del INSS de 2 de diciembre de 2019 y de 10 de marzo de 2020, en el sentido de mantener la imposición del recargo a BOMARI S.L., si bien en un 40%. Condeno al INSS y a la empresa actora a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Antonieta, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios para la empresa BOMARI S.L. desde el 1 de abril de 2013, realizando las funciones propias de la categoría profesional de dependienta (hecho no controvertido e informe del accidente elaborado por la Inspección de Trabajo, folios 104 y 105).

SEGUNDO.- La Sra. Antonieta padeció un accidente de trabajo en fecha 10 de febrero de 2017. Cuando se disponía a abrir una de las persianas de la empresa demandada para proceder a la apertura del establecimiento, notó un fuerte dolor en el brazo, lesionándose el hombro y las articulaciones del húmero (informes de investigación del accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo y de la empresa actora)

TERCERO.- Cuando ocurrió el accidente de trabajo, una de las tres persianas del establecimiento contaba con motor automático. Las otras dosdebían abrirse manualmente entre dos trabajadoras, procedimiento de trabajo que se había seguido hasta entonces. Al poco tiempo del accidente de trabajo, la empresa motorizó todas las persianas, de modo que en la actualidad todas ellas se cierran y abren con un mando a distancia (informe de investigación del accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo, folios 104 y 105 y 395, declaración de la Sra. Carla, encargada de la tienda).

CUARTO.- La empresa actora se dedica al sector de comercio de productos de higiene, cosmética y perfumería. La tienda en la que ocurrió el accidente cuenta con 150 metros cuadrados y en ella prestaban servicios cuatro personas (informe de investigación del accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo, folios 104 y 105)

QUINTO.- La empresa dispone de un concierto con el servicio de prevención ajeno de "Quirón" para las especialidades de seguridad, ergonomía y psicología, higiene industrial y vigilancia de la salud. En la evaluación de riesgos laborales de fecha 29 de octubre de 2015 no se hace ninguna mención al riesgo derivado de la apertura y cierre manual de las persianas del establecimiento. En la evaluación del puesto de dependiente se identifican como actividades o procesos que pueden entrañar riesgos para la seguridad del puesto de trabajo la manipulación de materiales u objetos, así como también, entre las tareas que pueden entrañar riesgos ergonómicos o de carácter psicosocial, las de manipulación manual de cargas, tareas en posturas mantenidas y tareas que implican posturas forzadas. El riesgo por manipulación de cargas deriva de la manipulación de las mercancías recibidas, que oscilan entre 3 y 5 kg, excepto cuando de forma excepcional y bajo pedido se solicita una caja de estuche de relojes que puede llegar a 10 kg, indicando como factor de riesgo que en los casos de manejo puntual de cargas no se adoptan procedimientos de manipulación en condiciones de seguridad (informe del accidente elaborado por la Inspección de Trabajo, folios 104 y 105 y 291 a 340).

SEXTO.- No consta que la Sra. Antonieta recibiera formación específica en prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo de dependienta (informe del accidente elaborado por la Inspección de Trabajo, folios 104 y 105).

SÉPTIMO.- La actora renunció en el año 2017 al examen de salud periódico (informe del accidente elaborado por la Inspección de Trabajo, folios 104, 105 y 396).

OCTAVO.- La empresa actora confeccionó un informe de investigación del accidente en el que señaló que la trabajadora, al realizar la tarea de abrir la persiana para proceder a la abertura del establecimiento, notó un fuerte dolor en el brazo, lesionándose el hombro y las articulaciones del húmero. Como causa del accidente indicó un uso inadecuado del equipo, provocando un sobresfuerzo físico sobre el sistema musculoesquelético. Como medidas correctoras propuso un cambio de eje, motor y poleas de las persianas, así como refuerzo de la comunicación preventiva del equipo de tienda (informes de investigación del accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo y de la empresa actora)

NOVENO.- Antes del accidente de trabajo ningún trabajador había formalizado queja alguna sobre el funcionamiento de las persianas (declaración de la Sra. Carla, de la Sra. Delia, encargada y coordinadora de la tienda y del Sr. Leon, presidente del comité de empresa). Antes del accidente sufrido por la Sra. Antonieta, a las trabajadoras se les informaba de cómo debían manipular determinados objetos pesados (declaración de la Sra. Carla, encargada de la tienda)

DÉCIMO.- En fecha 17 de octubre de 2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Catalunya levantó contra la empresa actora el acta de infracción nº NUM001. En ella se concluía que la causa de producción del accidente fue el sobresfuerzo realizado durante la operación de levantamiento de la persiana del establecimiento. Consideró que la empresa incumplió lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LPRL y en el artículo 3 del RD 487/1997, ya que la empresa no adoptó las medidas necesarias para que la operación de manipulación de las persianas del establecimiento no supusieran riesgos para la seguridad de los operarios que la realizaban por sobresfuerzos o malas posturas, ya que la tarea implicaba la adopción de posturas forzadas acusadas y levantamiento por encima del hombro, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores. Concluye que la empresa incurrió en la infracción tipificada en el artículo 12.16 b) de la LISOS y, aplicando los agravantes previstos en el artículo 39 de esa norma, propuso la imposición de una sanción de 3.000 euros (folios 107 a 110). También propuso la imposición de un recargo del prestaciones del 30% (folios 106 y 107).

UNDÉCIMO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con propuesta de un recargo del 30% (folios 106 y 107), en fecha 2 de diciembre de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la Sra. Antonieta el 10 de febrero de 2017, que cuantificó en un 30% sobre las prestaciones que pudieran derivarse del referido siniestro y que impuso a la empresa actora, como responsable de accidente (folios 146 y 147)

DUODÉCIMO.- Contra la resolución del INSS de 2 de diciembre de 2019, la trabajadora interpuso reclamación previa en fecha 14 de enero de 2021, que fue expresamente desestimada por nueva resoluciones del INSS de fecha 10 de marzo de 2020. La empresa actora interpuso reclamación previa en fecha 11 de mayo de 2022 (folios 140, 238 a 256 y 397 a 402).

DÉCIMO TERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, la Sra. Antonieta permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 10 de febrero de 2017 al 15 de julio de 2017, causando nueva baja por recaída desde el 20 de octubre de 2017 al 12 de noviembre de 2018. Mediante resolución del INSS de 15 de enero de 20219 fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (folios 258 y 259)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación BOMARI, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, Dª. Antonieta lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto por la empresa Bomari S.L. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Barcelona en fecha 21/10/2022 en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por Dª. Antonieta contra la ahora recurrente en suplicación para revocar "....en parte las resoluciones del INSS de 2 de diciembre de 2019 y de 10 de marzo de 2020, en el sentido de mantener la imposición del recargo a BOMARI S.L., si bien en un 40%..." desestimando la demanda interpuesta por la ahora recurrente presentada con el fin de revocar las resoluciones administrativas impugnadas bien que para dejar sin efecto el recargo impuesto en las mismas ( fallo de la sentencia). Registra el Juzgado en la relación de hechos probados de dicha sentencia que la demandante, que presta servicios como dependienta para la empresa demandada y ahora recurrente, sufrió un accidente de trabajo en fecha 10/2/2017 "....cuando se disponía a abrir una de las persianas de la empresa demandada para proceder a la apertura del establecimiento..." (apartado segundo); que "...en el curso de dicha acción la trabajadora "...notó un fuerte dolor en el brazo, lesionándose el hombro y las articulaciones del húmero..." (apartado segundo); que "....cuando ocurrió el accidente de trabajo, una de las tres persianas del establecimiento contaba con motor automático....(mientras que) las otras dos debían abrirse manualmente entre dos trabajadoras, procedimiento de trabajo que se había seguido hasta entonces....(y que) al poco tiempo del accidente de trabajo, la empresa motorizó todas las persianas, de modo que en la actualidad todas ellas se cierran y abren con un mando a distancia Condeno al INSS y a la empresa actora a estar y pasar por tal declaración..." (apartado tercero); que "....no consta que la Sra. Antonieta recibiera formación específica en prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo de dependienta..." (apartado sexto); que la empresa "....confeccionó un informe de investigación del accidente en el que señaló que la trabajadora, al realizar la tarea de abrir la persiana para proceder a la abertura del establecimiento, notó un fuerte dolor en el brazo, lesionándose el hombro y las articulaciones del húmero....(y) como causa del accidente indicó un uso inadecuado del equipo, provocando un sobresfuerzo físico sobre el sistema musculoesquelético....como medidas correctoras propuso un cambio de eje, motor y poleas de las persianas, así como refuerzo de la comunicación preventiva del equipo de tienda (apartado octavo); que "...antes del accidente de trabajo ningún trabajador había formalizado queja alguna sobre el funcionamiento de las persianas....(y) antes del accidente sufrido por la Sra. Antonieta, a las trabajadoras se les informaba de cómo debían manipular determinados objetos pesados...." (apartado noveno); y, finalmente, que "...en fecha 17 de octubre de 2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Catalunya levantó contra la empresa actora el acta de infracción....(y que) la empresa incumplió lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LPRL y en el artículo 3 del RD 487/1997, ya que la empresa no adoptó las medidas necesarias para que la operación de manipulación de las persianas del establecimiento no supusieran riesgos para la seguridad de los operarios que la realizaban por sobresfuerzos o malas posturas, ya que la tarea implicaba la adopción de posturas forzadas acusadas y levantamiento por encima del hombro, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores....(y) propuso la imposición de un recargo del prestaciones del 30%..." (apartado décimo). Mantiene el órgano judicial de instancia, por su parte y dicho sea en resumen de sus consideraciones, que "...las persianas metálicas, aunque no un equipo de trabajo en sentido estricto, son elementos pesados cuyo manejo entraña un evidente y singular riesgo de sobresfuerzo....(que) por lo tanto, debió ser evaluado de un modo singular y específico....(y) el que no lo hiciera el servicio de prevención contratado por la empresa actora no le exime de responsabilidad, ya que la obligación preventiva recae directamente sobre ella.....por lo tanto, la empresa no evaluó de manera suficiente la actividad de apertura y cierre manual de las persianas metálicas....(y) no lo hizo, al menos, en los términos a los que le obligaban los artículos 17.1 de la LPRL y 3 del RD 487/1997 antes transcritos, en los que se hace referencia a los equipos de trabajo y al riesgo de sobresfuerzo.....(por lo que) debe alcanzarse la conclusión de que era un riesgo específico que debió ser evaluado de manera singular...prueba de ello es que finalmente causó a la actora lesiones singularmente graves, que han desembocado en la declaración de una incapacidad permanente....(que) una imprecisa información de cómo manejar determinados objetos (a ellos hizo referencia la encargada de la empresa) es insuficiente para eliminar o minimizar ese evidente riesgo....si el riesgo se hubiera evaluado, podría haberse eliminado mediante la mecanización de las persianas, como se ha hizo antes y después del accidente....(y) no puede olvidarse que en esta sentencia se ha declarado probado que la actora no recibió ninguna formación específica en materia de prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo de dependienta...es decir, la trabajadora no recibió formación, ni siquiera genérica (manipulación de cargas) de su puesto de trabajo, por lo que la empresa incurrió también en un grave incumplimiento del artículo 19 de la LPRL.... por lo tanto, se detecta el incumplimiento de medidas de carácter preventivo y su inequívoca relación causal con la materialización del accidente, de modo que procede la imposición del recargo y, por tanto, la desestimación de la demanda interpuesta por la empresa...." (apartado cuarto de la relación de fundamentos jurídicos). Mientras que, y sobre el porcentaje con que se impone el recargo, lo que dirá es que "....la aplicación del artículo 12.16 b) de la LISOS se sustenta en un incumplimiento grave en materia preventiva....adicionalmente, se aplica la agravante del artículo 39.h) de la LISOS, precisamente por no evaluar la manipulación manual de las persianas del establecimiento y no facilitar formación preventiva suficiente y adecuada a la trabajadora accidentada.....se trata de un incumplimiento que debe calificarse de grave y que debe correlacionarse, según la doctrina examinada, con el porcentaje del 40%, al no discernirse circunstancias que aconsejen una modulación distinta....por lo tanto.....el porcentaje correcto debe ser el del 40%, que es el postulado por la parte actora en el acto de juicio oral...." (apartado quinto de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO.- Pretende la recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida al efecto de modificar uno de sus apartados, el que figura con el ordinal tercero. Apartado en el que se indica, como se ha visto, que "cuando ocurrió el accidente de trabajo, una de las tres persianas del establecimiento contaba con motor automático. Las otras dos debían abrirse manualmente entre dos trabajadoras, procedimiento de trabajo que se había seguido hasta entonces. Al poco tiempo del accidente de trabajo, la empresa motorizó todas las persianas, de modo que en la actualidad todas ellas se cierran y abren con un mando a distancia (informe de investigación del accidente de trabajo de la inspección de trabajo, folios 104 y 105 y 305, declaración de la Sra. Carla, encargada de la tienda)". Solicita la recurrente que se añada a dicho apartado que "...no se concreta ni acredita, ni en el informe de la inspección de trabajo, ni en el expediente administrativo, ni en la prueba práctica, ni las medidas ni características de la persiana metálica, ni el peso ni la carga que implicaba subirla manualmente". Una petición que, ya podemos adelantar, no podrá ser aceptada por la Sala. De entrada, debemos advertir, no hay referencia a circunstancia de hecho alguna que quiera ser registrada en la citada relación de hechos. Y, y en segundo lugar, no hay, la propia declaración que pretende registrarse lo hace evidente, referencia a medios probatorios que, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b de la L.R.J.S., permitan la intervención de la Sala para modificar el registro de hechos probados de la sentencia recurrida. Lo que, y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, fuerza, como decimos, la decisión desestimatoria de la petición en cuestión que debe adoptar la Sala.

TERCERO. Interesa la recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c. de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que la misma incurre en infracción, en primer término, del art. 164 de la L.G.S.S. y de la doctrina jurisprudencial relacionada con el mismo que citará así como, añadirá con el mismo objeto, por la inexistencia de infracción de norma legal alguna en materia de prevención. Y cuestionará en segundo lugar la aplicación del porcentaje del recargo determinado en la sentencia recurrida alegando al efecto la infracción del mismo art. 164 citado interesando que, y en todo caso, el porcentaje del recargo debería ser el del 30% indicado en las resoluciones administrativas recurridas. Afirmará por ello, y en primer término, dicho sea igualmente en resumen de las distintas consideraciones que realiza, que "....los presuntos incumplimientos....no están correctamente definidos....si tenemos en cuenta que no están debidamente sustentados que lleven a afirmar sin duda alguna que el accidente fue debido a una sobrecarga directamente relacionada con una infracción laboral, el único hecho que parece ser cierto es que la actora presenta una lesión en un brazo, pero en ningún momento existe la debida relación causa efecto que sea consecuencia de levantar la persiana ni que esta persiana tuviera un peso o unas características que la hacían merecedora de un tratamiento especial o bien que superara los estándares de manipulación manual de cargas, entre otras cosas porque no se ha llegado a acreditar que el peso y la carga de la persiana supusiera no solo un riesgo -no evaluado por la empresa de prevención, que algo tendría que decir también, pues quizás sea por la falta de riesgo-....sino además porque se trata de actividad que se realizó entre dos personas, una sola vez al día, y que nunca han existido quejas ni daños anteriores, ni tan siquiera leves.....(que) no podemos admitir por tanto que la lesión sea el resultado (nexo causal) del incumplimiento o inobservancia por parte del empresario de medidas de seguridad y salud en el trabajo y que en caso de inobservancia de la formación específica de dependienta no tuvo incidencia en el accidente, pues no era una medida que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, y además repito, ninguna incidencia tuvo en la comisión del accidente.... (que) esta existencia del nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de medidas de seguridad y prevención, no puede presumirse como en todo momento se está haciendo en la sentencia, se presume que la carga y el peso de la persiana es evidente y que entraña un singular riesgo de "sobreesfuerzo", no ya de un esfuerzo relativo que es asumible en el levantamiento de cargas de hasta 10 Kg, sino que habla de sobresfuerzo sin fundamento alguno, desconociendo el peso y la carga que supone levantar la persiana........y presume también cuando manifiesta. "es posible que sea el mayor riesgo de sobresfuerzo en una tienda en la que se venden productos cosméticos", sin apenas valorar tampoco el método de trabajo utilizado, es decir el subir la persiana entre dos dependientas...(y que) por último entendemos que se vulnera lo dispuesto en el RD 487/1997 en relación con la disposición final primera y la Guía Técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la manipulación manual de cargas, si la evaluación de riesgos entiende que en la manipulación manual de cargas el riesgo es tolerable puede no evaluarlo ni adoptar medidas preventivas, y en la misma guía se indica que el peso máximo recomendable para la manipulación manual de cargas es de 25 kg, y de 15 kg en mujeres o colectivos de mayor protección....(por lo que) se debe concluir que ninguna participación negligente ni incumplimiento normativo empresarial se ha producido que haya sido la causa del accidente.....". Finalmente, y en relación al porcentaje del recargo que, como se ha visto y en términos de petición subsidiaria igualmente formula, lo que apuntará es que "....el comportamiento de la empresa ha sido cuanto menos adecuado y conforme a la evaluación de riesgos, efectuó formación, y adoptó un método de trabajo adaptado a las circunstancias, sin que en ningún momento se haya acreditado la existencia de infracción alguna al no determinarse la concreta relación causa efecto y que, en consecuencia, debería ser cuantificado en el importe mínimo del 30%....".

CUARTO.- Tampoco este "motivo" o, mejor, "motivos" del recurso podrán ser, también podemos anticipar, aceptados por la Sala. No podemos sino recordar cómo lo que hacen las normas legales en materia de seguridad en el trabajo citadas en la sentencia y, antes, en la resolución administrativa impugnada y en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, lo que hacen, decimos, es dibujar o concretar la obligación de seguridad en el trabajo que afecta y vincula al empresario. El punto de partida para valorar el alcance de dicha obligación no puede ser otro, tal y como pudo advertir el Tribunal Supremo en sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008), que la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (art. 4.2 .d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1) Obligación ésta que más específicamente y, podría decirse que con mayor rigor, desarrollará la L.P.R.L., Ley 31/1995. Los rotundos, podría decirse, mandatos contenidos en la misma, muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1, determinaron incluso que se llegase a afirmar "....que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado..." y que "....deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran..." ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00). En este sentido, y como ha apuntado también el alto Tribunal, ha de tenerse en cuenta que "....no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)". La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así, continúa indicando el alto Tribunal, que "....actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias....". En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá también es que ha de atenderse a la aplicación -analógica- del art. 1183 Código Civil del que "deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]". Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que "....la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención". Y en este sentido insistirá de nuevo en la consideración de que "....el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)...." sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad e incluida en consecuencia la imposición del correspondiente recargo. El empresario solo podrá así evitar la responsabilidad en cuestión "....cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL]...". Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Advertirá con todo el alto Tribunal que "....no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]". Planteamiento éste que, dirá finalmente, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ["el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable"."

QUINTO.- Proyectadas estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse, entendemos, sobre las posibilidades de estimar el recurso de suplicación que examinamos. En modo alguno cabría entender que nos movemos en el ámbito de una responsabilidad "objetiva" que se le estaría imponiendo a la empresa demandada y aquí recurrente. Recordemos que lo que se declara como acreditado es que el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora se produjo al cumplir con una de las tareas encomendadas cual era la de la elevación de las persianas del establecimiento e que prestaba servicios y que en el curso de dicha acción la misma se lesionó el hombro. De las tres persianas con que contaba el establecimiento sólo una estaba "motorizada" y es en una de las que exigía su operativa manual en la que se produjo el accidente. Señalará igualmente el Juzgado que, y solo tras el accidente, la ahora recurrente procedió a "motorizar" todas las persianas del establecimiento así como que la trabajadora no había recibido "formación" específica de tipo alguno en materia de prevención de riesgos laborales y más allá de que se les indicara como debían manipular algunos objetos pesados. Y se indica también que, y en la evaluación de riesgos laborales, no estaba contemplado el riesgo derivado de la apertura y cierre de las persianas referidas. En estos términos la infracción del art. 17.1 de la L.P.R.L. que sanciona, recordemos, que "el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos", y a la vista de las circunstancias apuntadas, no puede ser cuestionada. No solo la falta de formación específica en la materia o la falta de previsión de un riesgo que se reveló "real" impide cualquier otra consideración sino que la reacción de la empresa tras el accidente confirmaría, podría decirse, tal juicio ante el evidente "fracaso" de la acción preventiva a que el empresario estaba obligado. Ni evaluó correctamente los riesgos ni, y en definitiva, evitó lo evitable no protegiendo frente a un riesgo detectable y, por ello, evitable. La conclusión no puede ser otra y distinta que la alcanzada por el Juzgado cuya resolución, y al respecto, se dicta, entendemos, sin infracción de las normas legales apuntadas y a las que remite el recurrente.

SEXTO.- Una decisión desestimatoria que deberá extenderse igualmente a la petición formulada con carácter subsidiario y con la que pretendía una modificación del porcentaje en que es impuesto el recargo de prestaciones en cuestión. Al respecto no podemos sino recordar los criterios con que debemos abordar tal cuestión. Afirmamos siempre al efecto que corresponde al Magistrado/a de instancia el establecimiento de la cuantía del recargo; y que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación tal extremo sólo podrá ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso debiendo tenerse en cuenta para ello la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11, 12 y 13 de la LISOS; pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, cuando se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se hubiera impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se hubiera calificado como muy grave y se hubiera impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos lo cierto es que ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. La aplicación y ponderación de los factores a los que remite el Juzgado tales como la gravedad de la infracción por la que se ha sancionado a la empresa, la falta de evaluación del riesgo materializado y la falta de formación específica en materia de seguridad en el trabajo, constituyen circunstancias que en el caso de autos impiden tener por desproporcionado e injustificado el recargo del 40% impuesto en la sentencia de instancia. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente el recurso, como decíamos, debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

SÉPTIMO.- Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por la recurrente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 450 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Bomari S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Barcelona en fecha 21/10/2022 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 411/2020, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en todos sus términos debiendo igualmente ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 450 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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