Sentencia Social 6632/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3981/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 17-2-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 17 Barcelona en los Autos acumulados 853/2018, seguidos a instancia de la Mutua Egarsat y la mercantil Mevasa Geotextiles, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Carmelo, en la que estima la demanda interpuesta por la Mutua Egarsat, declarando a D. Carmelo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo sufrido el 20-11-2016, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Egarsat a abonar al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades, conforme a una base reguladora mensual de 1.158,54 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de dicha prestación para el caso de insolvencia de la Mutua Egarsat. Desestima la demanda interpuesta por la mercantil Mevasa Geotextiles, S.L, declarando prescrita la acción ejercitada.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, solicitando que se dicte nueva sentencia en la que revocando la de instancia, se desestime la demanda de la parte actora, y se mantenga como tributario de incapacidad permanente total al Sr. Carmelo, de conformidad con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11-7-2018.

La Mutua Egarsat, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 276, ha presentado escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a los motivos aducidos y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En los motivos primero, segundo y tercero del recurso, la parte recurrente insta la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte actora solicita la modificación de los hechos probados quinto, sexto y séptimo.

La Mutua Egarsat, en su escrito de impugnación se opone alegando, en sustancia, que, en ninguna de las modificaciones interesadas, se evidencia un error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2- 2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Desde los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es del siguiente tenor: "El Sr. Carmelo, que es diestro, sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones:

-Heridas múltiples por atrapamiento de mano derecha (pulpar, índice y anular) con afectación de arterias cubitales superficiales y sección de nervio mediano a nivel digital, colateral, radial y cubital de cuarto y quinto dedo, tratada quirúrgicamente y con RHB.

-Actitud en semiflexión de cuarto y quinto dedo y déficit de extensión en últimos grados de segundo y tercero.

-Muñeca con movilidad activa: E 50º; F 52º; supinación 45º; pronación 70º.

-Cierre incompleto de garra derecha con pérdida de fuerza moderada asociada, puede hacer presión y pinza con 3º, 4º y 5º dedos de mano derecha pero con falta de fuerza, lo que supone una limitación funcional para actividades que requieren la movilización/fuerza de la muñeca/mano derechas, adopción de posturas forzadas, movimientos y/o esfuerzos mantenidos o repetitivos, tareas bimanuales y manipulación de cargas."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El Sr. Carmelo, que es diestro, sufre en la actualidad las siguientes patologías y limitaciones:

- Heridas múltiples por atrapamiento de mano derecha (pulpar, índice y anular) con afectación de arterias cubitales superficiales y sección de nervio mediano a nivel digital, colateral, radial y cubital de cuarto y quinto dedo, tratada quirúrgicamente y con RHB, con limitación funcional actual (cierre incompleto de garra derecha con pérdida de fuerza moderada asociada).

La muñeca derecha muestra una flexo-extensión activa limitada a 91.78º (6.83%), con disminución de la velocidad y aceleración angular, destacando, al manipular un peso de 1.5Kg, las marcadas inflexiones de la velocidad angular en flexión, que se relacionan con molestias/dolor.

En la extremidad superior derecha se registra pérdida de fuerza en flexión (61,77%) y extensión (-43.64%) de la muñeca, pronación (-49.95%) y supinación (48,47%) del antebrazo, y prensión (-71,26%) y pinza (-58,52%) de la mano, con un déficit muscular asociado (flexores del carpo: -61,53%; extensores del carpo: -63,47%; pronador redondo: -64,66%; supinador largo: -85,07%; flexor común de los dedos: -73.49%; primero interóseo dorsal: -50,51%).

El Sr. Carmelo muestra una flexo-extensión activa y con carga de su muñeca derecha algo limitada, con disminución de la velocidad y aceleración angular (más lenta que la izquierda), y evidentes signos de molestias/dolor en flexión con carga de 1,5Kg.

Asimismo, registra una importante pérdida de fuerza de la muñeca/mano de la extremidad superior derecha, con marcado déficit muscular, que se puede considerar un 10% más grave por tratarse de la mano dominante.

La pérdida de fuerza y el déficit muscular del Sr. Carmelo se ha agravado respecto a la prueba biomecánica realizada el 16/09/2019."

Se cita como fundamento de dicha modificación, el documento nº 4 (consistente en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social), y los documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte recurrente (consistentes en pruebas biomecánicas 8-7-2021 y 16-9-2019).

No puede prosperar la modificación solicitada. Por cuanto la redacción que pretende introducir la parte recurrente, no modifica sustancialmente ni las patologías ni las limitaciones funcionales recogidas por el Magistrado de instancia en el citado hecho probado.

2.- Solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: " Las tareas que integran la profesión habitual del actor, que pueden llevarse a cabo en diferentes máquinas, son las que se enumeran a continuación:

. Poner en funcionamiento la línea mediante la botonera.

. Cada 15 minutos aproximadamente accionar el botón del cuadro de mandos de la alimentación de la línea para hacer bajar la materia y que se incorpore al proceso.

. Vigilar el correcto funcionamiento de las diferentes máquinas que componen la línea, observar que el tejido se ajusta a las especificaciones técnicas, que no presentan deficiencias (agujeros, irregularidades, etc.) En el caso de alguna anomalía el operario debe parar la línea pulsando alguno de los botones de paro.

. Cada 30 minutos, aproximadamente, según el metraje solicitado por los clientes, el operario debe parar la máquina para sacar el rollo de tejido. La máquina dispone de un dispositivo que saca el rollo del enrollador y este cae al suelo, cortarlo con la cortadora eléctrica, pegar con cinta adhesiva y empaquetar con plástico y cinta adhesiva.

. Colocar el tubo de cartón en el enrollador, preparar el tejido y a continuación, se pone la línea en funcionamiento mediante la botonera.

. Empaquetado. Una vez cortado el rollo se empuja encima de un trozo de plástico, empaquetar el rollo con plástico y cerrar con cinta adhesiva.

. Pesado el tejido. El transporte del tejido a la báscula se realiza con una carretilla elevadora.

. Almacenamiento. El rollo de tejido se transporta a la zona de almacenamiento con la carretilla elevadora."

Como texto alternativo se propone el siguiente: Las tareas que integran la profesión habitual del actor, que pueden llevarse a cabo en diferentes máquinas, son las que se enumeran a continuación:

- Alimentación de materia que se realiza desde los silos de la sección de apertura de las balas de floca que están en la nave contigua.

- El cardado consiste en el estirado de las fibras para que queden paralelas mediante el paso de la floca por unos cilindros con puntas metálicas.

- El blamir realiza la operación de superponer con más grosor para punzonar.

- El punzonado es el proceso de unión y entrelazado de las fibras de las napas mediante un sistema de agujas que realizan un movimiento ascendente y descendente.

- El enrollado es el proceso final de la línea. El no tejido se enrolla mecánicamente en un tubo de cartón.

- Poner en funcionamiento la línea mediante la botonera.

- Cada 15 minutos aproximadamente accionar el botón del cuadro de mandos de la alimentación de la línea para hacer bajar la materia y que se incorpore al proceso.

- Vigilar el correcto funcionamiento de las diferentes máquinas que componen la línea, observar que el tejido se ajusta a las especificaciones técnicas, que no presentan deficiencias (agujeros, irregularidades, etc.) En el caso de alguna anomalía el operario debe parar la línea pulsando alguno de los botones de paro.

- Cada 30 minutos, aproximadamente, según el metraje solicitado por los clientes, el operario debe parar la máquina para sacar el rollo de tejido. La máquina dispone de un dispositivo que saca el rollo del enrollador y este cae al suelo, cortarlo con la cortadora eléctrica, pegar con cinta adhesiva y empaquetar con plástico y cinta adhesiva.

- Colocar el tubo de cartón en el enrollador, preparar el tejido y a continuación, se pone la línea en funcionamiento mediante la botonera.

- Empaquetado. Una vez cortado el rollo se empuja encima de un trozo de plástico, empaquetar el rollo con plástico y cerrar con cinta adhesiva.

- Pesado el tejido. El transporte del tejido a la báscula se realiza con una carretilla elevadora.

- Almacenamiento. El rollo de tejido se transporta a la zona de almacenamiento con la carretilla elevadora."

Como fundamento de dicha modificación, se citan los documentos nº 5 y 6 del ramo de prueba de la parte recurrente (consistentes en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Acta de la Inspección de Trabajo)

No puede accederse a esta modificación. Pues, pretende la parte recurrente añadir, como tareas del trabajador, lo que son fases de la línea de punzonado, siendo las tareas realizadas por el operario las que se recogen por el Magistrado de instancia en el Hecho Probado; y así resulta de propia Acta de la Inspección de Trabajo que cita la parte recurrente, y en la que también se ha basado el Juzgador para redactar dicho Hecho Probado; por lo que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia.

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " El Sr. Carmelo participó en el programa PFEA organizado por el Ayuntamiento de El Guijo, destinado a la realización de trabajos como la construcción de dotaciones de equipamientos sociales, parques o jardines, modernización de regadíos o urbanización de polígonos industriales.

El trabajador comunicó a la entidad gestora su participación en dicho programa, quien no opuso objeción alguna."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El Sr. Carmelo participó en el programa PFEA organizado por el Ayuntamiento de El Guijo, del 13/02/2019 al 27/02/2019, destinado a la realización de trabajos como la construcción de dotaciones de equipamientos sociales, parques o jardines, modernización de regadíos o urbanización de polígonos industriales, se trata de trabajos en los que no se exige eficacia ni eficiencia como en una empresa y se trata de un programa para personas que están fuera del mercado laboral.

Las labores y funciones asignadas a los participantes en dicho programa, entre ellos el Sr. Carmelo, están adaptadas al grado de incapacidad permanente reconocida.

El trabajador comunicó a la entidad gestora su participación en dicho programa, quien no opuso objeción alguna."

Se basa dicha modificación en los documentos nº 7 y 9 del ramo de prueba de la parte recurrente, consistentes en el contrato formalizado entre el Sr. Carmelo y el Ayuntamiento de El Guijo, y un documento expedido por el Alcalde del citado Ayuntamiento.

Se estima parcialmente esta modificación, únicamente en lo referente a las fechas en los que el actor participó en el programa, pues resulta de forma clara y patente del contrato de trabajo suscrito con el Ayuntamiento de El Guijo. No se accede al resto, por cuanto los términos que se pretenden introducir no resultan del contrato de trabajo, y respecto al documento expedido por el Alcalde del Ayuntamiento, no es un certificado, como lo denomina la parte recurrente, sino se trata de una "declaración" según se recoge en el propio documento, en consecuencia, se trata de una testifical documentada, que no tiene virtualidad a efectos de revisión fáctica.

CUARTO.- El motivo cuarto del recurso dirigido a la censura jurídica, se articula a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción del artículo 194.1b) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 193.1, según redacción dada por el apartado uno de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la misma ley y jurisprudencia.

En síntesis, la parte recurrente, tras efectuar una serie de consideraciones relativas a la prueba del seguimiento de detectives, y las imágenes obtenidas en dicho seguimiento, así como de las tareas que se observa al trabajador realizar, en las que la Sala no puede entrar, al tratarse de valoración de prueba, que corresponde al Magistrado de instancia, alega, en síntesis, que las lesiones que tiene el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, teniendo en cuenta el dolor crónico y las limitaciones a la flexo-extensión de la muñeca, impiden al mismo desempeñar las tareas de su profesión habitual, ya que las mismas implican bimanualidad, manejo de cargas y destreza.

La Mutua Egarsat, en su escrito de impugnación, se opone y solicita que se mantenga la incapacidad permanente parcial reconocida en la sentencia de instancia; y ello teniendo en cuenta las secuelas que presenta el trabajador, de déficits moderados de fuerza y garra y muy leves o inexistentes de fuerza isométrica de pinzas en mano derecha, y poniéndolas en relación con las tareas habituales del mismo, en las que se constata que no se exige manipulación unimanual de cargas ni tareas de garra y prensión con fuerza.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no haberse estimado la pretensión de modificación fáctica, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido.

Del mismo resulta que el trabajador, cuya profesión habitual es la de Operador de máquina para preparar fibras, hilar y devanar, sufrió un accidente de trabajo el 22-11-2016, con atrapamiento de la mano derecha con la máquina de cardar, siendo el mismo diestro, quedándole secuelas:

" -Heridas múltiples por atrapamiento de mano derecha (pulpar, índice y anular) con afectación de arterias cubitales superficiales y sección de nervio mediano a nivel digital, colateral, radial y cubital de cuarto y quinto dedo, tratada quirúrgicamente y con RHB.

-Actitud en semiflexión de cuarto y quinto dedo y déficit de extensión en últimos grados de segundo y tercero.

-Muñeca con movilidad activa: E 50º; F 52º; supinación 45º; pronación 70º.

-Cierre incompleto de garra derecha con pérdida de fuerza moderada asociada, puede hacer presión y pinza con 3º, 4º y 5º dedos de mano derecha pero con falta de fuerza, lo que supone una limitación funcional para actividades que requieren la movilización/fuerza de la muñeca/mano derechas, adopción de posturas forzadas, movimientos y/o esfuerzos mantenidos o repetitivos, tareas bimanuales y manipulación de cargas."

Por otra parte, ha quedado probado que las funciones que realiza el actor, en diferentes máquinas, son las siguientes:

" . Poner en funcionamiento la línea mediante la botonera.

. Cada 15 minutos aproximadamente accionar el botón del cuadro de mandos de la alimentación de la línea para hacer bajar la materia y que se incorpore al proceso.

. Vigilar el correcto funcionamiento de las diferentes máquinas que componen la línea, observar que el tejido se ajusta a las especificaciones técnicas, que no presentan deficiencias (agujeros, irregularidades, etc.) En el caso de alguna anomalía el operario debe parar la línea pulsando alguno de los botones de paro.

. Cada 30 minutos, aproximadamente, según el metraje solicitado por los clientes, el operario debe parar la máquina para sacar el rollo de tejido. La máquina dispone de un dispositivo que saca el rollo del enrollador y este cae al suelo, cortarlo con la cortadora eléctrica, pegar con cinta adhesiva y empaquetar con plástico y cinta adhesiva.

. Colocar el tubo de cartón en el enrollador, preparar el tejido y a continuación, se pone la línea en funcionamiento mediante la botonera.

. Empaquetado. Una vez cortado el rollo se empuja encima de un trozo de plástico, empaquetar el rollo con plástico y cerrar con cinta adhesiva.

. Pesado el tejido. El transporte del tejido a la báscula se realiza con una carretilla elevadora.

. Almacenamiento. El rollo de tejido se transporta a la zona de almacenamiento con la carretilla elevadora."

También se declara probado que el trabajador " participó en el programa PFEA organizado por el Ayuntamiento de El Guijo, del 13/02/2019 al 27/02/2019, destinado a la realización de trabajos como la construcción de dotaciones de equipamientos sociales, parques o jardines, modernización de regadíos o urbanización de polígonos industriales".

En el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, se señala: " Del informe confeccionado por los testigos que depusieron en juicio (detectives privados) únicamente puede concluirse que el Sr. Carmelo realizó durante 20 minutos aproximadamente tareas que implicaban un cierto esfuerzo a nivel de muñeca y mano derecha, pues se le observa coger piedras de peso y tamaño medio, trabajar con una pala y utilizar un taladro percutor.... "

De la situación secuelar descrita se constata que el actor presenta limitación para aquellas actividades que impliquen movilización/fuerza de la muñeca y mano derechas, adopción de posturas forzadas, movimientos y/o esfuerzos mantenidos o repetitivos, tareas bimanuales y manipulación de cargas. Y, poniendo dichas limitaciones en relación a los requerimientos de su profesión habitual de operador de máquina para preparar fibras, hilar y devanar, ha de concluirse, contrariamente al pronunciamiento del Magistrado de instancia, que el actor se haya impedido de realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Pues, tal y como resulta de las funciones que incluye dicha profesión, exigen una bimanualidad constante, y que algunas de las tareas, como son el manejo del rollo de tejido, cortarlo con la cortadora eléctrica, pegar con cinta adhesiva y empaquetar con plástico y cinta adhesiva, implican una bimanualidad más intensa, con el uso de una mayor fuerza, siendo que estas tareas las debe repetir cada 30 minutos, durante una jornada de trabajo ordinaria de 8 horas, y ello equivale a la realización de estas tareas 16 veces en una jornada. Por lo que se constata que los requerimientos de bimanualidad son intensos y repetitivos, y ello está contraindicado por las limitaciones que le afectan a nivel de mano y muñeca derechas; por lo que el actor cumple criterios para ser tributario de una incapacidad permanente en grado de total.

Finalmente, esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que, durante un periodo corto de tiempo (20 minutos), se observara al actor realizar tareas que implicaban un cierto esfuerzo a nivel de muñeca y mano derechas, como coger piedras de peso y tamaño medio, o trabajar con una pala y taladro percutor; ya que no puede compararse la realización de estas tareas de modo puntual y durante tan breve espacio de tiempo, con la bimanualidad intensa y repetitiva durante una jornada de trabajo de 8 horas diarias.

SÉPTIMO.- En virtud de los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia, respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. En consecuencia, debe desestimarse la demanda interpuesta por la Mutua Egarsat, confirmando la resolución administrativa de fecha 11-7-2018 por la que se ha reconocido a D. Carmelo en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo; y manteniendo el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda interpuesta por la mercantil Mevasa Geotextiles, S.L, por prescripción de la acción ejercitada; que no ha sido combatido.

OCTAVO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral, no procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación