Sentencia Social 1648/202...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Social 1648/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6325/2022 de 13 de marzo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 13 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 1648/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023101854

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:3124

Núm. Roj: STSJ CAT 3124:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2021 - 8012975

mmm

Recurso de Suplicación: 6325/2022

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 13 de marzo de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1648/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 3/6/2022 dictada en el procedimiento nº 242/2021 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3/6/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Natalia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA EGURIDAD SOCIAL (INSS) y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada, de fecha 16 de noviembre de 2020"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, DOÑA Natalia, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la dedependienta. (Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal, solicitó que se le reconociera en situación de Incapacidad permanente. Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, el ICAM emitió dictamen en fecha 16 de noviembre de 2020, en el que se recoge diagnóstico y limitaciones funcionales siguientes: " Lumbàlgia. Artrodesis pedicular instrumentada L5-S1, laminectomia L5-S1, ALIF L5-S1, discectomia L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC Cervicalgia por hernia discal cervical+microdiscectomia C6-C7+ colocación de prótesis cervical enero 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d' Arnold + infiltraciones ( 2016). Sin repercusión funcional. FM des de 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo, estabilizado. Sin repercusión funcional.

(Folios 29 y 30 del expediente administrativo)

TERCERO.- Con base a este informe, la Comisión de Evaluación de Incapacidades, en fecha 9 de diciembre de 2020, emitió dictamen en el que determina el siguiente cuadro residual " Lumbàlgia. Artrodesis pedicular instrumentada L5-S1, laminectomia L5-S1, ALIF L5-S1, discectomia L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC Cervicalgia por hernia discal cervical+microdiscectomia C6-C7+ colocación de prótesis cervical enero 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d' Arnold + infiltraciones ( 2016). Sin repercusión funcional. FM des de 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo, estabilizado. Sin repercusión funcional", concluyendo que las secuelas que padece el actor no presentan reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que supone la no calificación al actor como incapacitado permanente, dado que las lesiones no son definitivas.

(Folio 32 del expediente administrativo)

CUARTO.- Por resolución de 9 de diciembre de 2020, el INSS denegó la prestación de IP por no ser las lesiones que padece la actora susceptibles de determinación objertiva o previsiblemente definitivas. (Folio 15 del expediente administrativo)

QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 10 de febrero de 2021. (Folio 40 del expediente administrativo)

SEXTO.- La demandante acredita período mínimo de cotización. La base reguladora mensual para el caso que se estimase la demanda, ascendería a 750,61€, con fecha de efectos económicos desde el 9 de diciembre de 2020. (No controvertido)

SÉPTIMO.- La demandante padece Lumbàlgia. Artrodesis pedicular instrumentada L5- S1, laminectomia L5-S1, ALIF L5-S1, discectomia L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC Cervicalgia por hernia discal cervical+microdiscectomia C6-C7+ colocación de prótesis cervical enero 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d' Arnold + infiltraciones ( 2016). Sin repercusión funcional. FM des de 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo, estabilizado. Trastorno adaptativo. (Dictamen del ICAM -folios 29 y 30 del expediente administrativo y folios 58 y 59-, informe Dr. Juan Pedro -folios 27 a 60- documentación médica complementaria y expediente administrativo)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona ha dictado sentencia de fecha 3-6-2022, en Autos 242/2021, seguidos a instancia de Dª Natalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, confirmando la resolución impugnada de fecha 16-11-2020.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar motivos de revisión fáctica y de censura jurídico-sustantiva, solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total, con los restantes pronunciamientos que corresponda, y el derecho a percibir las prestaciones legalmente establecidas, más los retrasos y mejoras que corresponda.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, está dirigido a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte recurrente solicita la modificación de los Hechos Probados Segundo y Séptimo.

La entidad demandada, en su escrito de impugnación, se opone a la modificación del Hecho Probado Séptimo, al considerar que es intrascendente, y que no se evidencia error alguno en la valoración del Juzgador.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

I.- Se solicitala modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: " Encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal, solicitó que se le reconociera en situación de incapacidad permanente. Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, el ICAM emitió dictamen en fecha 16 de noviembre de 2020, en el que se recoge diagnóstico y limitaciones funcionales siguientes: "Lumbalgia. Atrodesis pedicular instrumentada L5-S1, laminectomía L5-S1, ALF L5-S1, disctectomía L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC Cervicalgia por hernia discal cervical+microdistectomía C6-C7+colocación de prótesis cervical enero 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d'Arnold +infiltraciones (2016). Sin repercusión funcional. FM desde 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo estabilizado. Sin repercusión funcional."

La recurrente solicita la adición del siguiente párrafo: " En fecha 30.11.2021, el ICAM emitió nuevo dictamen, recogiendo el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: Lumbalgia. Artrodesis pedicular instrumentada L5-S1 05/20. Cervicalgia por hernia discal, microdiscectomía C6-C7, colocación de prótesis cervical. Neuralgia de Arnold. Infiltraciones. FBM. Tr. Adaptativo. RHB", valorando demora de IT".

Como fundamento de la adición se cita el dictamen del ICAM de 30-11-2021, adjuntado como documento B-1 de la pericial del Dr. Juan Pedro, que consta al Folio 58 de las actuaciones.

No se accede a la modificación interesada; ya que el contenido del dictamen del ICAM de fecha 30-11-2021, que se pretende introducir, ya consta reflejado en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado.

II.- Se solicita lamodificación del Hecho Probado Séptimo, cuyo tenor es el siguiente: " La demandante padece Lumbalgia. Artrodesis instrumentada L5-S1, laminectomía L5-S1, ALIF L5-S1, disctectomía L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC. Cervicalgia por hernia discal cervical+microdisctecomía C6-C7+colocación de prótesis cervical en enero de 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d'Arnold + infiltraciones (2016). Sin repercusión funcional. FM desde 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo, estabilizado. Trastorno adaptativo."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La demandante padece Lumbàlgia. Atrodèsi pedicular instrumentada L5-S1, laminectomía L5-S1, ALIF L5-S1, discectomia L5-S1 05/20. Seguiment per la unitar del dolor (folis 46, 49 i 52 de les actuacions). Cervicàlgia per hèrnia discal cervical, microdiscectomía C6-C7, colocación de pròtesis cervical. Neuràlgia d'Arnold. Infriltraciones. FBM. Síndrome de sensibilització central (Foli 53). Trastorno adaptativo. RHB."

Como fundamento de dicha modificación, se cita la pericial del Dr. Juan Pedro, el dictamen del ICAM de 30-11-2011 (Folios 58), documentos de seguimiento en la clínica del dolor obrante a los folios 46, 49 y 53.

Se desestima esta modificación. Pues los documentos señalados por la parte recurrente han sido valorados por el Magistrado de instancia, junto al resto de pruebas practicadas en el acto de juicio, valoración que se expone en los Fundamento de Derecho Tercero. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado el Juzgador en este caso, razonando los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en dicha valoración se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda considerarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se plantea, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.1, letra B y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia aplicable.

La parte recurrente combate los argumentos de la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, que la misma valora el dictamen del ICAM de 16-11-2020, cuando la trabajadora llevaba 6 meses de baja, y no tiene en cuenta el dictamen posterior del ICAM de 30-11-2021 en el que se dictamina "continuación d'IT", basándose en que no están agotadas las posibilidades terapéuticas, y señala, que discrepa de esta argumentación, aduciendo que en el momento en que se celebró el acto de juicio la actora ya no estaba de baja médica, y se le había denegado la incapacidad permanente por resolución de 17-2-2022, y que se acreditó todas las posibilidades terapéuticas estaban agotadas, por lo que la Magistrada debió entrar a valorar en profundidad si las patologías que presenta la actora son o no incapacitantes. En segundo lugar, aduce que valorando las patologías que presenta la actora, es trascendente el dictamen del ICAM de 30-11-2021, y los numerosos informes médicos de diferentes especialistas que tratan a la actora, y de los mismos resulta que el cuadro residual que presenta, y que le afecta nivel lumbar y cervical, y a la deambulación, así como el síndrome de sensibilización central, con dolor crónico, le impiden trabajar, siendo tributaria de una incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente, en grado de total.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la sentencia de instancia ha valorado cada una de las patologías que presenta la actora, sin que se haya acreditado lesiones incapacitantes, y que, tal y como expresa la sentencia, el dictamen del ICAM de 30-11-2021, señala que la situación de incapacidad temporal debe seguir, por apreciarse dolor lumbar, que es una situación puntual, pero no puede dar lugar una incapacidad permanente, cuando se trata de una lesión en la que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Ha de partirse del inalterado el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, al haberse desestimado la pretensión revisoria, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la profesión habitual de la actora es la de dependienta (Hecho Probado Primero), y las lesiones que presenta son las siguientes: " Lumbalgia. Artrodesis instrumentada L5-S1, laminectomía L5-S1, ALIF L5-S1, disctectomía L5-S1 05/20. Pendiente de valorar TC. Cervicalgia por hernia discal cervical+microdisctecomía C6-C7+colocación de prótesis cervical en enero de 2016. Sin repercusión funcional actualmente. Neuralgia d'Arnold + infiltraciones (2016). Sin repercusión funcional. FM desde 2016, sin tratamiento multidisciplinar y T ansioso depresivo, estabilizado. Trastorno adaptativo." (Hecho Probado Séptimo).

De la situación patológica descrita, tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, no se derivan limitaciones funcionales de entidad tal que anulen la capacidad laboral de la actora, y tampoco que le impidan desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependienta. Debe señalarse respecto al dictamen del ICAM de 30-11-2021, (emitido con posterioridad a las resoluciones administrativas impugnadas en este procedimiento de fechas 9-12-2020 y 10-2-2021), que, tal y como señala la sentencia de instancia, se trata de un dictamen emitido en control de un proceso de incapacidad temporal, en el que se propone la continuación de la misma, y ello, lo que significa es que la actora, en ese momento, presentaba una sintomatología aguda por la que necesitaba asistencia y que le impedía, con carácter temporal, reincorporarse a su trabajo; por lo que este dictamen no evidencia que las patologías que presenta la actora le incapaciten de forma presumiblemente definitiva. Y ello, sin perjuicio de que si, tal y como alega la parte recurrente, el citado proceso de incapacidad temporal derivó en una posterior resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente, pueda impugnarla e interponer la oportuna demanda contra la misma.

Razones que llevan a desestimar también este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de las normas denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia, frente a la sentencia de fecha 3-6-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, en los Autos 242/2021, confirmando dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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