Sentencia Social 2742/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5193/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción por no aplicación de los artículos 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) , de la Disposición adicional cuarta de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, y del Artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, SLU, y la de EGARSAT-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 276 al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la determinación de la contingencia causante de la incapacidad temporal iniciado el 25 de enero de 2021 con pretensión de la revocación de la resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social y declarando que dicho proceso deriva de accidente de trabajo.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que den sustento a la pretensión de la demanda, y la desestima.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, la >LGSS establece:

Artículo 156. Concepto de accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

El Real Decreto-ley 6/2020,de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, establece:

Artículo quinto. Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.

La Ley 10/2021(vigencia 11-7-2021) establece:

Disposición adicional cuarta. Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El Real Decreto-ley 19/2020,de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, establece:

Artículo 9. Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

(Quedó sin efecto la prórroga de este artículo efectuada por el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, por Resolución de 10 de septiembre de 2020 que publica el Acuerdo del Congreso de los Diputados por el que deroga el citado Real Decreto-ley 27/2020. Ref. BOE-A-2020-10491).

El Real Decreto-ley 28/2020(en vigor 13-10-2020) establece:

Disposición adicional cuarta. Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El Real Decreto-ley 3/2021(en vigor 4-2-2021) establece:

Artículo 6. Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

La >LRJS establece:

Artículo 96. Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

La >LEC establece:

Artículo 217. Carga de la prueba.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se supresión de los HDP 15º y 16º en razón a que no son necesarios para el resultado del proceso, pero provocan la desestimación de la demanda. El escrito de impugnación de TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, SLU, pone de manifiesto la intrascendencia de las propuestas y también el hecho de que no se sustentan en prueba documental y pericial. El escrito de impugnación de EGARSAT-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 276 pone de manifiesto la contradicción del recurso que por una parte razona que la referencia a las dos sentencias del TSJ son intrascendentes, pero al mismo tiempo sustenta dicha pretensión en el hecho de que en base a ellas se ha desestimado la demanda.

En la sala entendemos que debemos desestimar la pretensión, dada su intrascendencia, pero sobre todo por el hecho de que no se sustenta en prueba documental ni pericial como exige la norma procesal.

Propone también el recurso la modificación del HDP octavo para que el mismo tenga la siguiente relación:

"La causa de la baja y del fallecimiento fue del COVID-19".

Sustenta la propuesta en prueba documental, y la justifica en que tal dato, que no ha sido controvertido, puede resultar determinante para el fallo de la pretensión deducida en demanda. El escrito de impugnación de TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, SLU, no se opone a la propuesta en la medida en que no ha sido objeto de debate existe acuerdo en tal hecho, posición que es también de EGARSAT-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 276.

En la Sala entendemos que, a la vista de la conformidad de las partes, y analizado que se sustenta en prueba documental, procede aceptar la propuesta.

Se desestima el motivo de recurso relativo a los HDP 15º y 16º y se estima el relativo al HDP 8º.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia explica el contenido de las sentencias de esta Sala a que hace referencia en los HDP 15º y 16º, explica que la empresa ha aportado toda la documentación solicitada, y razona que (subrayado nuestro):

"OCTAVO. Las dos sentencias de conflicto colectivo ya resolvieron que no hubo por parte de la empresa demanda ahora sobre contingencia del periodo de incapacidad temporal de un trabajador ningún incumplimiento preventivo de carácter general,en periodo de pandemia, lo que deviene una cosa juzgadaque ya no puede ser revisada por las pruebas documentales y testificales de la parte actora en los presentes autos ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO. Por lo tanto, para poderse declarar que, pese a ello, en el caso concreto de este trabajador, siŽ hubo algún incumplimiento (que habría dado lugar a su periodo de incapacidad temporal por contagio por coronavirus y después desgraciadamente a su fallecimiento) habría sido necesaria la prueba del incumplimiento en relación con él por la parte actora( artículo 217 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, previamente, haber alegado esos incumplimientos en la demanda, con más precisión de la que pudo alcanzar en su redacción ( artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Al no haberse logrado esto, procede la declaración de la incapacidad temporal y luego el fallecimiento de aquel trabajador como derivados de una contingencia de enfermedad común, por un contagio que pudo haber sufrido también en su vida ajena al trabajo, como les ha sucedido también a muchas personas ajenas a la profesión sanitaria, al estarse ante una pandemia mundial, procedente de China y en aquellas fechas ya extendida en España.

DEŽCIMO. Pese a esta declaración de contingencia de enfermedad común a efectos médicos, la viuda del causante no queda tan desprotegida a efectos económicos, como en la enfermedad común ajena al coronavirus, dada la legislación especial de la equiparación, a esos efectos, de la enfermedad común por coronavirus, con el accidente de trabajo, si bien, con las consecuencias que la declaración de contingencia de enfermedad común a efectos médicos pueda acaso comportar respecto de otras cuestiones (indemnizaciones de daños y perjuicios o recargos de prestaciones por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo)".

2.- El recurso denuncia la infracción de las normas arriba citadas y viene a razonar que existen previsiones legales que determinan que, para el personal que presta servicios en centros sanitarios y sociosanitarios que en el ejercicio de su profesión han contraído el coronavirus, dentro del periodo de pandemia, si ha existido exposición al virus determinada por el servicio de prevención de riesgos laborales, se presumirá que el contagio se ha producido en el ejercicio de la profesión, y en los casos de fallecimiento se considerará que su causa es accidente de trabajo si aquel se ha producido dentro de los cinco años siguientes al contagio. Considera que de los HDP se deduce la concurrencia de todos los requisitos que se han expresado, por lo que procede el reconocimiento de que el fallecimiento se ha producido como consecuencia de accidente de trabajo.

3.- El escrito de impugnación de TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, SLU, razona que el fallecido no se encontraba dentro del ámbito subjetivo de aplicación de las normas específicas para el personal sanitario y sociosanitario durante el COVID, lo cual elimina la base de la discusión; considera asimismo que tampoco ha quedado acreditado en el proceso la exposición al riesgo específico según el informe del servicio de PRL. Los servicios de transporte sanitario no estaban incluidos en el ámbito de la normativa específica que se cita, y tampoco ha sido practicada ninguna prueba tendente a demostrar la relación de la contaminación con el trabajo realizado; cita la sentencia del TSJ de Madrid de 23.09.2022, Recurso 665/2022 ("... a diferencia del accidente, que implica un suceso violento y repentino productor de un daño para la salud, la enfermedad deriva de un proceso biológico que se puede prolongar en el tiempo desde la exposición al agente patógeno hasta la manifestación del daño, por lo que la falta de inmediatez dificulta la prueba de la relación causa-efecto entre trabajo-daño"),y en el mismo sentido la de TSJ Asturias 272/22, de 15-2-2022, recurso 2726 /2021. Cita el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales y señala que "... no recoge el COVID como una de ellas, y todavía menos seria subsumible en su cuadro sobre "enfermedades infecciosas" al no ser un conductor de ambulancia personal "sanitario".Cita el artículo 156 LCSS e insiste en que debería haberse demostrado que el COVID es la causa exclusiva de la enfermedad, para que ésta pudiera considerarse como accidente de trabajo derivado de enfermedad en el trabajo. La parte demandante corría con la carga de la prueba y no ha cumplido con dicha obligación. Señala por fin que existirían cinco elementos que impiden el reconocimiento del accidente y que son:

"- El tipo de servicio realizado era programado (no urgente). No urgencias médicas por COVID (6,5% del total trasladado en dos últimos meses).

- Situación de pleno auge del nivel de contagios en enero de 2021, según datos oficiales, sobre todo, en Catalunya.

- Uso de EPI's y medidas correctoras para neutralizar el riesgo, reconocido en seguimiento de contagio realizado por el médico contratado a tales efectos.

- Desconexión temporal entre último día de prestación de servicios e inicio del proceso de IT (9 días). Según la prueba pericial médica practicada en el acto de juicio (única) a cargo del Dr. Yerson, el periodo de incubación medio era de 5,2 días. El escenario más frecuente sería que la transmisión, pues, se iniciara 2- 3 días antes de los síntomas, que se dieron el día 20 de enero (no controvertido - HP Décimo), lo que situaría el contagio a los días 17-18 de enero de 2021, por tanto, tres días después del último servicio prestado.

- Por último, también se acreditoŽ en el acto de juicio que, en el ámbito de la empresa, no existía ninguna enfermedad profesional registrada causada por agente biológico durante los años 2010 a 2022, lo que probaría la eficacia de las medidas preventivas adoptadas por TSC".

4.- El escrito de impugnación de EGARSAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 276, de manifiesto que no te he dado acreditada la existencia de los requisitos que impone el artículo 156.2.e) LGSS. Señala también que no se trata de un trabajador de centro sanitario o sociosanitario, exige la DA 4ª del RDL 28/2020. Señala que no se cumple el requisito subjetivo de tratarse de personal de centros sanitarios o socio-sanitarios, ni tampoco existe certificación de los servicios de PRL que acrediten la exposición al riesgo, concluyendo que "... no solo no hay un informe del servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral que acredite que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al Virus SarsCov2 -en los términos que exigen tanto el RDL 19/2020 de 26 de mayo, artículo 9 como el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, en su Disposicio Žn Adicional Cuarta- sino que el informe que consta avala la implementación de medidas de protección/prevención de los trabajadores frente al contagio del virus SARS-CoV2 por parte de la empleadora",a lo que añade que de dicho informe "... se deduce que el "trabajador se mantuvo sin jornadas laborales durante la semana del 18/01/2021 al 24/01/21 ya que se encontraba libre (punto 3.vii.b.) y que su último día de jornada fue el viernes 15/01/2021, antes de coger una semana de vacaciones",lo que implica que no se reúne la condición de exclusividad en la causa que exige el artículo 156 citado con cita de la sentencia del TSJ de Asturias de 15 de febrero de 2022 referida a una persona que resultó positiva de COVID una semana después de iniciar las vacaciones.

QUINTO.- La posición de la Sala. Sentencias de referencia.

El debate sobre las consecuencias del COVID en el personal que presta servicios en centros de trabajo relacionados con el sistema sanitario ha sido complejo básicamente en razón a la situación de excepcionalidad que vivimos durante la pandemia y que tuvo como consecuencia una importante actividad normativa que fue desarrollándose en los años 2020 a 2022, y que a su vez tuvo distintos hitos como veremos después; por otra parte, la diferente regulación legislativa de la accidente de trabajo y la enfermedad profesional en el ordenamiento jurídico vigente, ha implicado un estudio profundo para la resolución de los casos que se han ido planteando a los órganos jurisdiccionales. En nuestra Sala hemos dictado varias sentencias analizando algunos de los problemas planteados, y vamos a pasar a explicar las mismas. Así, nuestra sentencia 4071/2022, de 8 de julio de 2022, Recurso 856/2022, explica:

SEGON. Per la via de la lletra c) de l' article 193 LRJS es denuncia la infracció de l' article 157 LGSS en relació al RD 1299/2006, amb la pretensió de que es declari que la contingència causant deriva d'una malaltia professional.

Val a dir que la determinació de la contingència per processos infecciosos per COVID ha tingut una prolixa y conflictiva regulació legal al llarg de la pandèmia. Així, inicialment el RDL 6/2020 contenia l'afirmació de que les incapacitats temporals que se'n derivessin serien considerades "amb caràcter excepcional, situació assimilada a accident de treball". Malgrat que en una primera lectura el text podia semblar contradictòria, la voluntat del legislador era clara: l' "assimilació" a accident de treball es referia exclusivament al període de carència (de l' art. 172 LGSS , a la data de naixement del dret al cobrament de la prestació de l' art. 173 LGSS , al percentatge aplicable ( art. 2 Decret 3158/1966), a la base reguladora ( art. 13 RD 1646/1972 ) i a la inexistent imputació a l'empresa del pagament del quart al setzè dia de la baixa ( art. 173.1 LGSS ). I això encara que no existeixi cap nexe amb el treball. En conseqüència, la contingència era la malaltia comuna (com es va assenyalar en el Criteri 3/2020 de la Secretaria d'Estat de Seguretat Social i Pensions), encara que les regles d'aplicació eren les de l'accidenti de treball (és especial, per la qual cosa fa a la carència).

Posteriorment el RDL 13/2020 va incloure en la redacció inicial el següent afegitó: "salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". No obstant, era evident que acreditar el nexe causal amb l'activitat laboral -a l'efecte de que la contingència sigui un accident de treball- semblava ser de complexa acreditació, fins i tot en supòsits en què l'origen en el treball derivi d'una conclusió lògica (per exemple: persona que ha tingut un estret contacte amb un infectat en l'empresa).

Probablement és per això que posteriorment el RDL 19/2020 vingué a singularitzar en el seu article 9 les situacions dels qui prestessin serveis en centres sanitaris o sociosanitaris "inscrits en els registres corresponents", si per exercici de la seva professió resulten contagiats. Aquesta redacció comportava d'entrada una forçosa reflexió sobre l'àmbit subjectiu d'aplicació. Cal ressenyar en primer lloc que la norma estenia el seu camp de vigència al "personal", sense més: per tant, no es tractava únicament de persones que estiguessin en contacte directe amb infectats (infermeria, medicina, cuidadors i cuidadores, etc.), sinó que s'estén a tots els col·lectius integrats en el sector (neteja, administració, manteniment, etc.). Encara que es requerís l'exposició al risc semblava evident que aquest condicionant era també predicable d'aquests altres col·lectius per mera proximitat. D'altra banda, l'àmbit objectiu es circumscriví a "centres sanitaris o soci-sanitaris, inscrits en els registres corresponents". Per tant, el precepte resulta d'aplicació tant a hospitals ambulatoris o instal·lacions sanitàries, com a les residències geriàtriques, de persones dependents o amb discapacitat, cures pal·liatives, etc. i en tot cas amb independència de la seva naturalesa pública o privada. No obstant això, es precisa que aquests centres estiguin registrats, la qual cosa sembla referir-se al Registre General de Centres, Serveis i Establiments Sanitaris (REGCESS), en relació a la Llei 16/2003, l' RD 1277/2003 i l'Ordre SCO/3866/2007, de 18 de desembre, així com a les concretes previsions ad hoc de les diferents comunitats autònomes.

En tot cas, és evident que ens trobàvem davant d'una presumpció legal que no havia de ser acreditada, ja que, encara que la norma limitava els seus efectes a la malaltia contreta en el "exercici de la seva professió", això es vinculava amb el fet d' "haver estat exposat a aquest risc específic durant la prestació de serveis sanitaris i soci-sanitaris". Per tant, aquesta presumpció legal s'aplicava a tot el personal que prestés serveis en aquests sectors i que haguessin contret COVID-19,encara que, tal vegada en determinats casos -com ocorre amb les persones que realitzaven funcions administratives, de neteja, etc.- sí que podrà resultar exigible una prova.

Tanmateix, el posterior RDL 3/2021 vingué a fer esment a la contingència postulada en el seu article sisè, per bé que amb una redacció certament equivoca, atès que en ell s'indicava que "el personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Com es pot comprovar -si es comparen ambdós textos- es tracta d'una regulació quasi bé idèntica a la contemplada en el RDL 19/2020, per bé que aquí l'esment legal era a les malalties professionals i no als accidents de treball.

Ens trobem, com abans apuntàvem, davant continus canvis normatius que no han tingut un contingut prou clar, el que probablement s'explica si es té present el caràcter extraordinari i urgent de la legislació derivada de la pandèmia.

Ara bé, tot i aquesta confusió evolució escau no oblidar que tot i ser cert que el RD 1299/2006 no conté una referència expressa a la COVID-19 -com no podia ser d'una altra forma per obvis motius temporals- sí que ho fa a agents biològics dins del grup 3, agent A i subagent 01, essencialment en professions sanitàries, activitats assistencials, centres penitenciaris i personal d'ordre públic, fent en concret esment a les "malalties infeccioses causades pel treball de les persones que s'ocupen de la prevenció, assistència mèdica i activitats en les quals s'ha provat un risc d'infecció". Val a dir que, no obstant, el dit reglament exclou els agents inclosos en el grup 1 del RD 664/1997, per tant, aquells que resultin de difícil transmissió entre humans. I en aquest punt escau indicar que, després de la Directiva (UE) 2020/739 , que es cita en la sentència, l'Ordre TES/1180/2020 ha inclòs la SARS-Cov-2 dins el grup 3; per tant, l'esmentat coronavirus està inclòs, per omissió, dins de les patologies incloses en el llistat de malalties professionals.

I arribats a aquest punt escau recordar que en els seus orígens els accidents de treball i les malalties professionals compartien marc comú regulador en relació al tipus conegut com "malalties en el treball". No obstant, l'evolució del sistema de previsió social primer i de la Seguretat Social, després, posà en evidència que existien una sèrie de patologies comunes en diferents activitats. D'aquí que les malalties professionals es singularitzessin. D'aquesta forma la malaltia en el treball -integrada dins l'actual art. 156 LGSS - i la professional -art. 157- són concordants, però amb una importància diferència: mentre que en el cas de l'AT s'ha de provar que la causa de la incapacitat rau en el treball, en el supòsit de les MP això és irrellevant, atès que si la malaltia i l'activitat exercida estan expressament regulades en el reglament d'aplicació (actualment, el RD 1299/2006) la causa professional opera com presumpció "iuris et de iure" (i no, "iuris tantum"). Serveixi com a exemple de la dita conclusió l'afirmació continguda a la STS UD 18.05.2015 -Rec. 1643/2014 -: "La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ); 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), que "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006". En aquesta matèria regeix, per tant, un principi d'automaticitat absoluta, en forma tal que si la patologia està tipificada en el reglament en relació a les activitats llistades en la mateix norma no escau entrar en cap valoració respecte si poden existir altres causes o la concurrència d'altres patologies, essent del tot irrellevant també el nivell d'exposició.

Doncs bé, com hem vist la COVID està integrada dins el reglament de malalties professionals i en el Codi 3A0104 es fa esment als treballadors de centres assistencials o de cura de malalties, tant en centres ambulatoris com en institucions tancades o a domicili. En conseqüència, atès que l'actor prestava serveis residència de dia de gent gran és clar que la coincidència entre la malaltia i l'activitat determina que ens trobem davant una malaltia professional, en complir-se els requisits caracteritzadors de la dita contingència, i això amb total independència de si el centre on prestava serveis estava o no registrat".

Por su parte la sentencia 545/2023 de 31 de enero de 2023, Recurso 4817/2022, dijo:

"SEGUNDO

Tal como recuerdan tanto la citada sentencia como la STS/4ª de 20 de enero de 2022 (recurso 269/2021 ), la finalidad de la regulación contenida en el citado precepto fue la de garantizar la protección social de las personas trabajadoras, si bien tal protección social se ha limitado a la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, sin que dicha asimilación se extienda a otras prestaciones -no económicas- o que no se refieran a la prestación de IT del sistema de seguridad social.

(...)

Partiendo de tal contexto normativo, el objeto de controversia ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, considerando que, en supuestos como el que nos ocupa la patología derivada del COVID está integrada en el Reglamento de enfermedades profesionales, en el Código 3A0104, que se refiere a lo/as trabajadore/as de centros asistenciales o de cuidado de enfermo/as, tanto en centros ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio, con independencia de si el centro donde se prestaba el servicio estaba o no registrado.

En aplicación de esta doctrina, con independencia de que el centro de trabajo en que desarrollaba su labor la actora no se encontrase inscrito en el registro correspondiente, en el mismo se prestaban servicios asistenciales de carácter sociosanitario, tratándose lo/as residentes de personas que requerían ayuda a causa de sus patologías o de su edad (ordinal fáctico cuarto de la sentencia, pacífico en esta sede). Por ello, entendiendo que la patología presentada por la actora, de COVID-19, se integra dentro del Reglamento de enfermedades profesionales en el código anteriormente indicado (código 3A0104), de conformidad con nuestra expuesta doctrina, procede concluir que su contingencia es la de enfermedad profesional, al cumplirse los requisitos caracterizadores de la referida contingencia.

Ciertamente, tal como indica la doctrina jurisprudencial, cuestión distinta habría sido que se probase que el contagio de la enfermedad se produjo por causa exclusiva de la realización del trabajo, en los términos que señala el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo supuesto entraría en juego la previsión contenida en el precitado artículo 5.1 del RDL 6/2020 , al disponer que en este caso la situación será calificada como accidente de trabajo ( STS/4ª de 20 de enero de 2022 -recurso 269/2021 -). Ahora bien, en el supuesto objeto de recurso no ha sido así acreditado, resultando pacífico el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y concluyendo el magistrado de instancia sobre la exposición al riesgo de exposición al virus de la Covid-19 en su puesto de trabajo, dadas las circunstancias concurrentes, particularmente de detección de veintisiete casos positivos en fecha 14 de abril de 2020. Pero esta exposición no equivale a la exclusividad de la realización del trabajo en el origen de la patología, dada la situación de epidemia pandémica que se vivía a nivel mundial en el momento en que debutó la enfermedad, lo que, precisamente por tal contexto, resultaría de una evidente dificultad probatoria.

Por lo expuesto, procede concluir que la contingencia del proceso de incapacidad temporal objeto de recurso fue la de enfermedad profesional. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, ha lugar a desestimar la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida."

Posteriormente la sentencia 3991/2023, de 21 de junio de 2023, Recurso 6335/2022, ha resuelto:

En el presente caso, la cuestión litigiosa debe ser analizada teniendo en cuenta el relato de hechos de la sentencia de instancia, que no han sido impugnados por la parte recurrente, así como los extremos fácticos que puedan constar en la fundamentación jurídica, que tampoco han sido combatidos. En la sentencia de instancia se indica que el trabajador codemandado, desde el 11 de marzo de 2020, realizó 50 servicios, seis de los cuales fueron calificados como aislamiento en los días 13, 19 y 22 de marzo; de esos 6, 4 se consideraron como posible Covid y fueron realizados el 22 de marzo, vinculando el proceso de incapacidad temporal con dicha situación previa, para su vinculación con el trabajo, estableciendo, por tanto, el momento y las circunstancias en las que se produjo la exposición para determinar que la misma se produjo "con ocasión o por consecuencia del trabajo". La sentencia de instancia ha fijado el momento de la exposición inicial al virus. Por ello, en el presente caso, aunque el trabajador codemandado no es trabajador sanitario o sociosanitario, a los efectos anteriormente indicados, sí es posible que se beneficie de la contingencia profesional cuando aparezca acreditado que contrajo la enfermedad con ocasión del trabajo. Esta vinculación es una función atribuida al órgano de instancia al valorar el conjunto de la actividad probatoria desplegada por los litigantes, encontrándonos, en este caso, ante una presunción judicial, en la que existe un razonamiento del que se extrae un hecho presunto, a partir de un hecho admitido o probado. El hecho presunto viene determinado por la existencia de un nexo causal entre el trabajo y el contagio que determina la aplicación del apartado 2.e) del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social , a partir de un hecho probado consistente en el contacto de personas afectadas por el virus que se produce con ocasión del trabajo realizado. Se trata de un extremo fáctico y conectado con la valoración de la prueba, que debería haberse impugnado mediante el correspondiente motivo del recurso dirigido a la revisión del relato de hechos, como establece el artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que, en el presente supuesto, no se ha planteado."

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma".

SEXTO.- La posición de la Sala. Resolución para el caso en debate.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso.

Antes de entrar en el análisis jurídico, conviene recordar que el trabajador fallecido era conductor de ambulancias, y existía contacto directo con los enfermos, en tanto que era el único trabajador que estaba en el vehículo cuando se realizaba el traslado.

En el presente caso la primera cuestión a decidir es si las normas a que venimos haciendo referencia permiten entender que el supuesto de los conductores de ambulancia entra dentro del su campo subjetivo de aplicación; al respecto conviene recordar que se habla en todas ellas de personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitariosy, a nuestro modo de ver, la respuesta debe ser afirmativa, pues una aplicación teleológica de la norma implica que su voluntad era la de proteger a quienes prestaban servicios en centros sanitarios y sociosanitarios aunque no mantuvieran contacto directo con los enfermos, como es el caso del personal administrativo y de servicios auxiliares; resulta evidente que en aquellos momentos era imposible pensar en una prestación de servicios a los enfermos al margen de su transporte sanitario en las ambulancias, y ello debido al hecho de que la mayor parte de la población estaba confinada, siendo precisamente excepción aquellas personas que prestaban servicios de sanidad y atención sociosanitaria. Una vez establecido que subjetivamente se encuentra incluido el fallecido en dicho ámbito subjetivo, se cumple necesariamente el requisito de que el centro de trabajo es un hospital, pues es evidente la prestación de servicio para el mismo donde se traslada a los enfermos.

El siguiente tema por dilucidar es si ha existido exposición al riesgo de contagio para el fallecido por el ejercicio de su trabajo, y la respuesta debe ser positiva pues así lo establece el párrafo segundo del HDP 11º que remite al certificado del servicio de PRL y señala también que en los días anteriores el riesgo había sido directo.

Lo anterior implica que debemos aplicar la presunción que establece la normativa específica del periodo de pandemia -en particular el art. 6.3 del RDL 3/2021- y concluir que nos encontramos ante una enfermedad que tiene la consideración legal de accidente de trabajo, debiendo recordar una vez más que la definición legal de accidente de trabajo no siempre coincide con una definición médica del mismo: ya hemos explicado arriba la diferencia de origen histórico entre la "enfermedad profesional" y la "enfermedad en el trabajo". Por ello entendemos que en el presente caso no podemos aplicar el principio de exclusividad (en el origen de la enfermedad en el trabajo) que establece el artículo 156.2.e) LGSS, al existir unas normas especiales ( DA 4ª RDL 28/2020 y art. 6 RDL 3/2021) que prevalecen sobre la norma general (LGSS) en la regulación del accidente de trabajo. A lo que conviene añadir que hay un reconocimiento explícito por parte de la empresa en el sentido de que sí existía accidente de trabajo pues como tal retribuye la prestación en las nóminas correspondientes al periodo de incapacidad temporal, HDP 12º. Ha existido riesgo, ha existido contagio, y ello implica que la contingencia causante es la profesional de accidente de trabajo, ello sin necesidad de acudir a la teoría de los actos propios empresariales, al ser este un supuesto de regulación legal que está por encima de la actuación de las partes.

Consecuencia de lo razonado es que, si el periodo de incapacidad temporal que padeció el fallecido tiene como hecho causante un accidente de trabajo, las mismas normas específicas señalan que su muerte también deriva de la misma contingencia al haberse producido en el periodo de los cinco años subsiguientes al contagio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.