Sentencia Social 1004/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5585/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 25-2-2022 en los Autos 959/2021, en la que desestima la demanda sobre incapacidad permanente absoluta interpuesta por D. Arsenio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega un único motivo amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda y se condene a la demandada, de conformidad con lo interesado en el suplico de dicha demanda, con la concesión de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Se plantea un único motivo del recurso, encauzado correctamente a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídico sustantiva, y estructurado en dos apartados. El primero en el que se denuncia la doctrina jurisprudencial sobre el momento en que debe valorase el estado físico del demandante, a efectos de resolver sobre la incapacidad permanente, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de 16-7-2001 (AS 2001/3637) y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha AS/2001/3637 y AS 1998/7063. El segundo, donde se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, de 1.994, en la actualidad derogada, por lo que debe entenderse referido al artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/1995, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social, en redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del citado texto.

En primer lugar, argumenta, en síntesis, la parte recurrente que la Magistrada de instancia no ha tomado en consideración la patología de neoplasia pulmonar de reciente diagnóstico, al considerar que la misma no fue alegada en demanda, y que sería tributaria de otro procedimiento. Pero considera que en aplicación de la doctrina jurisprudencial, (cita sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, pues únicamente lo es la emanada del Tribunal Supremo, en virtud del artículo 1.6 del Código Civil), el estado residual que debe ser tenido en cuenta a efectos de determinar el grado de incapacidad permanente, es el momento del acto de juicio; y en este caso, la patología de neoplasia pulmonar aparece con posterioridad al dictamen del ICAM, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de la clínica OSMA, ha podido examinar al actor con posterioridad al actor, al haberse acordado como diligencia para mejor proveer, la aportación del informe médico emitido por dicha clínica, habiendo aportado la parte actora al acto de juicio informes médicos respecto a la citada patología que la letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social pudo examinar y valorar en conclusiones. En consecuencia, debe ser aceptada y valorada dicha patología.

En segundo lugar, respecto al grado de incapacidad permanente, alega la recurrente que la descripción de la situación patológica en que se halla el actor, obliga a considerar que el mismo se encuentra, actualmente, imposibilitado para la realización de cualquier actividad laboral, al presentar una neoplasia de pulmón avanzada.

TERCERO.- Se ha de precisar que en este caso, el actor al que, por resolución de 29-5-2011, se le reconoció en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de oficial de fundición, insta la revisión por agravación, considerando que sus lesiones se han agravado, y es tributario de una incapacidad permanente absoluta.

Para la resolución del recurso en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: "Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio."

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta "no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos", lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea "un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador", que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión".

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación cuando exista una agravación trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan como efecto un cambio en la calificación, de modo que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87).

CUARTO.- Expuesta la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de examinarse el supuesto enjuiciado.

En este caso, se ha de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia, que no ha sido combatido por la parte recurrente; constando el mismo en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y que se tiene aquí por reproducido. En concreto y en cuanto al cuadro patológico que originó la declaración de incapacidad permanente total se recoge en el Hecho Probado 1º y es el siguiente: " cardiopatía isquémica incipiente en paciente con factores de riesgo vascular; embolia poplítea tratada mediante revascularización clínica de claudicación a 500 m en la actualidad. Lumbalgia crónica por lumboartrosis avanzada con protusiones discales de L4 a S1 y hernia discal L5.S1 que afecta a espacio epidural anterior. Condromalacia rotuliana bilateral."

El cuadro patológico que presenta el actor en el momento de celebración del acto de juicio se recoge en el Hecho Probado 7º: " cardiopatía isquémica en control, estable en la actualidad. Arteriopatía obliterante con antecedentes de embolia poplítea tratada mediante revascularización, antecedentes de stent femoral I en el año 2010 y colocación de endoprótesis en mediastino en el 2021. Antecedentes de ictus lacunar, recuepraado, sin focalidad neurológica. Lumbalgia crónica por lumboartrosis y discopatías, sin signos clínicos de afectación radicular. Reciente diagnóstico de neoplasia pulmonar en evolución (patología no alegada)."

La Magistrada de instancia, ha concluido que no existe una agravación sustancial en el estado del actor, no encontrándose en un grado superior de incapacidad permanente, pudiendo realizar trabajos de carácter sedentario. Señalando, en cuanto a la patología de neoplasia pulmonar, que no puede ser tenida en cuenta al no haber sido alegada, siendo tributaria de otro procedimiento, al no haberse podido evaluar.

Respecto a la valoración de patologías no alegadas en vía administrativa ni en demanda, tal y como señala esta Sala en la sentencia de 18-7-2022 (Rec. 1232/2022) <<...la existencia o aparición "ex novo" de determinadas alteraciones y menoscabos no detectados por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades ni alegadas en la reclamación previa, no impide resolver las demandas por hechos nuevos aparecidos en el juicio que agraven o mejoren el diagnóstico inicial, teniendo en cuenta que si bien el válido agotamiento de la reclamación previa hace exigible no sólo su presentación, sino que entre lo que en ella se pide y la pretensión no se produzca variación sustancial, de tiempo, cantidades o conceptos, pues así lo impone para posterior eficacia procesal de la realizada el art. 72 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689), cuando se postula en la reclamación previa y en la demanda el mismo grado de invalidez permanente no existe variación sustancial por el hecho de que inicialmente se aleguen determinadas limitaciones anatómico-funcionales y con la demanda o en el juicio se opongan, además, otras lesiones no apreciadas inicialmente, debiendo interpretarse el precepto en forma no rigorista, siempre que no produzca indefensión la variación. Se ha de traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de 25-6-1998 , en la que se expresa que "...el juego conjunto de los preceptos invocados - artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 1994/16443) y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez, y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho.

Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente. Pero, siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS 28 junio 1986 STS (Social) de 26 abril de 1986 , 30 junio 1987 STS (Social) de 30 junio de 1987 y 5 julio 1989 STS (Social) de 5 julio de 1989 , ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 septiembre 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente , pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre 1987 STS (Social) de 23 septiembre de 1987 ".>>

La doctrina a la que alude la sentencia de esta Sala, se mantiene en la más reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 13-10-2021 (Rec. 5108/2018), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se razona:

<< La cuestión litigiosa se centra en determinar si cabe valorar a los efectos del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, una dolencia nueva alegada en el acto del juicio, que no resulta del expediente, y no constituye agravación de las valoradas en el expediente administrativo y que tampoco se alegó en la reclamación previa, ni en la demanda.

2.- En la sentencia de esta Sala IV/TS, de 2 de junio de 2016 (rcud. 452/2015 ), citada por el Ministerio Fiscal en su informe, señalamos:

<<1. El recurso, como se vio, denuncia la infracción de los 72 y 143.4 de la LRJS. El primero de tales preceptos impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, "salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

El art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula "las prestaciones de la Seguridad Social", al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, "no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

3. En el presente caso, como también destaca con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Público, el hecho clave incorporado al debate y que, precisamente, es el que ha conducido a la modificación sustancial de la pretensión y de sus fundamentos jurídicos, en contra de lo dispuesto en el art. 426.1 LEC , alterando incluso la propia demanda sin atender al mandato expreso del art. 85.1 de la LRJS , es el de la nueva patología que, desgraciadamente, parece aquejar al actor: el "adenocarcinoma de pulmón T1 N3 M0 estadio III B".

Pero como quiera que tal dolencia (que incluso parece detectada el 16-5-2013 -folio 72-, esto es, dos meses después de que el 15-3-2013 se interpusiera la demanda), sobre todo, sólo se adujo por primera vez en el acto del juicio, es evidente que, aunque la pretensión no se modificó, puesto que, en cualquier caso, su objeto siempre fue que se mantuviera el grado de IPA inicialmente reconocida, lo verdaderamente cierto y relevante es que, como igualmente aduce el Ministerio Fiscal en línea con los atinados argumentos de la sentencia de contraste, "sí varió -y sustancialmente- en cuanto a su fundamentación fáctica ya que añadió una enfermedad nueva que no constituía una agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, siendo estas enfermedades [la cardiopatía isquémica, con 5 stens en la actualidad, según dictamen emitido el 5-9-2012 por el ICAMS: h. p. 6º] las únicas que abarcaba la pretensión; ni tampoco es posible -al ser detectada [la patología pulmonar] en mayo de 2013- que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda".

4. Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. (...)>>.

Ahora bien, no es menos cierto que, como señala la STS/IV de 25 de junio de 1998 , citada por el recurrente en su escrito de recurso: << una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 28 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 de septiembre de 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril de 1987 y 23 de noviembre de 1987 ->>

3.- En el caso, concurren las circunstancias ya señaladas de que se han valorado patologías nuevas que, alegadas en el acto del juicio oral, no fueron valoradas ni alegadas en la vía administrativa, ni en la demanda, sin que pueda obviarse que el demandante, como refiere la sentencia recurrida, "tras autoagresión por ingesta de benzodiapecinas de 28-06-2015 , presentó angustia intensa en relación a su limitación funcional por dolor crónico refractario a tratamiento y ánimo decaído, siendo remitido por los servicios médicos a psiquiatría donde en fecha 01-10-2015 fue diagnosticado de episodio depresivo mayor, con ánimo depresivo, retraimiento social y anhedonia casi completa con interferencia en su funcionamiento diario, insomnio de conciliación y despertar precoz, pérdida de interés por actividades de las que solía disfrutar, disminución notable del apetito y lívido, ideas pasivas de muerte, pensamientos de ruina y minusvalía, estando en tratamiento farmacológico y seguimiento por Psiquiatría"; y siendo que la depresión mayor con episodio de autoagresión que la propia sentencia recurrida reconoce "aparecida con posterioridad a la resolución administrativa pero (...) antes del juicio" y que es la única patología que justifica el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido por dicha sentencia, tales dolencias no pueden considerarse ajenas a las descritas en la resolución del INSS, -remitiéndonos a ellas, que figuran ampliamente descritas en el relato de hechos probados-, por cuanto por su naturaleza pueden mantenerse latentes, y son una consecuencia -en el caso- de la patología padecida por el demandante.

La doctrina expresada por esta Sala, contenida en la sentencia recurrida (FD primero 2), no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente administrativo que no fueron detectadas por los servicios médicos; todo ello acorde con el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

Cierto es que antes del juicio el demandante no amplió o concretó su demanda, y lo hizo en el momento de la ratificación de la misma en el acto de la vista, pero si ello resultó sorpresivo para el INSS demandado aún cuando fueron los servicios médicos que remitieron a Psiquiatría previamente al demandante, nada impedía si ello le provocaba indefensión, interesar incluso la suspensión del acto de juicio con la finalidad de poder articular su oposición y sus pruebas practicando si ello era el caso un nuevo informe pericial , lo cual no consta que se hiciera.

En consecuencia, atendiendo a las circunstancias del caso, la sentencia recurrida no infringió los preceptos denunciados, apareciendo la depresión mayor por su naturaleza, sino como una agravación, sí como una consecuencia del cuadro patológico que afecta al demandante, por lo que la sentencia recurrida ha de estimarse ajustada a derecho.>>

Aplicando la doctrina expuesta a este caso, sí se ha de tener en cuenta la neoplasia pulmonar diagnosticada al actor; por cuanto la misma, por su naturaleza, es evidente que ya la padecía el actor durante la tramitación del expediente administrativo, aunque no le haya sido detectada. Sin que su valoración ocasione indefensión a la parte demandada, pues la actora aportó informes sobre la misma en el acto de juicio, por lo que la demandada tuvo la oportunidad de examinarlos; y, además, en este caso, al haberse acordado como diligencia final, que se aportara el informe pericial propuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitido por la Clínica Osma, en este informe pericial ha podido ser valorada también dicha patología.

Por tanto, a efectos de establecer si el actor ha experimentado una agravación sustancial respecto a la situación patológica que dio origen a su declaración de incapacidad permanente total, ha de compararse ambos cuadros patológicos, incluida la neoplasia de pulmón. Y ello lleva a concluir que ha existido una agravación sustancial en la situación del actor, habiendo aparecido una patología grave, como es la neoplasia pulmonar, que implica limitación funcional para el desempeño de cualquier actividad laboral, con un mínimo de continuidad, eficacia y rendimiento, y que lo hace tributario de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de estimarse el recurso de suplicación formulado por la parte actora, revocando la sentencia de instancia; y en consecuencia, ha de estimarse la demanda interpuesta, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una pensión mensual consistente en el 100% de la base reguladora de 2.224,96 euros mensuales, con efectos desde el 15-9-2021.

SEXTO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede realizar imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,