Sentencia Social 5034/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8347/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Anselmo frente a la sentencia desestimatoria de su demanda pretendiendo que se revoque la misma y primero y de forma principal para que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se anule la sentencia de instancia acordando la devolución de los autos al Juzgado para que se proceda a dictar otra resolviendo también sobre la pretensión del relacionada con la Incapacidad Permanente Parcial que solicitó. Subsidiariamente para que se dicte otra por la que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de autobús, o bien se le declare en situación de incapacidad permanente parcial. Correlativamente con ello indica la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) " Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua INTERCOMARCAL, que fue codemandada, oponiéndose a todos los motivos de recurso tanto sobre la declaración de nulidad como también con respecto a la censura jurídica, por los motivos y argumentos que expresa separadamente en su escrito de impugnación como consta en autos y entiende finalmente que no puede declararse ni la nulidad de la sentencia de instancia ni la incapacidad permanente total pretendida ni tampoco la incapacidad permanente parcial y por ello que debe desestimarse el recurso y decidir la confirmación de la sentencia recurrida.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.- Ha de abordarse ahora el motivo del recurso contemplado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS que la recurrente enuncia en el PRIMERO de los motivos que contiene en su escrito de recurso. Identifica como preceptos infringidos el artículo 97.2 de la LRJS; el art. 248.3 de la Ley Orgánica del poder Judicial y los artículos 218 en relación con el 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y art 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

Sostiene su motivo de recurso tras afirmar que la sentencia de instancia no está motivada y no ha resuelto todos los puntos en litigio que "...el fallo no tiene conexión con las pretensiones de las partes, incurre en incongruencia extra petita y en incongruencia omisiva, adolece de claridad y de motivación...". Estas genéricas expresiones las relaciona en el presente caso en concreto argumentando, en resumen, que la sentencia no se ha pronunciado, obviándolo, sobre la petición de declaración de incapacidad permanente parcial que también se contenida en la demanda cuando en el fundamento de derecho segundo solo se resuelve sobre la incapacidad permanente total solicitada por lo que incurre la sentencia en el vicio de incongruencia omisiva. Insiste en varias ocasiones en ello, centrándose pues en el vicio de incongruencia omisiva que identifica, según su parecer en la sentencia recurrida y la falta de respuesta a la pretensión subsidiaria. Ninguna argumentación hay que pueda relacionarse con la también citada incongruencia extra petita.

Frente a tales argumentos por parte del impugnante del recurso para oponerse al mismo, y también a modo de resumen o síntesis, se sostiene que por la Magistrada se ha razonado la formación de su convicción, se ha resuelto el debate planteado y específicamente se ha descartado en base a las que califica mínimas limitaciones de fuerza y movilidad que puede desarrollar su tareas como conductor de autobús, y también que su situación no le hace ni siquiera más penoso ese desarrollo, con lo que se pronuncia sobre las dos peticiones de la demanda.

TERCERO.- Con el motivo de recurso contenido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende a través de este es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que proceda el recurso conforme a tal apartado que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa, y que junto con ello la irregularidad procesal identificada mediante la cita del precepto procesal infringido debe producir indefensión a la parte que la invoca. Ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional de que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan en la parte sea material y efectiva y no simplemente posible, habiéndose causado un real y efectivo perjuicio sus las posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio y anteriores STC 43/1989 , STC 101/1991 STC 6/1992 , STC 105/1995 ).

Los preceptos que cita el recurrente se refieren:

-el citado artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la forma de la sentencia "3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten";

-los artículos de la LEC citados, -referido el articulo 209.2 a las reglas especiales sobre el contenido de la sentencia, el artículo 216. Principio de justicia rogada y el 218. a la exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación -, expresan: art. 209.2: "En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso" el artículo 216 " Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales" y el artículo 218 de la LEC apartados 1 y 2 a la motivación y congruencia de las sentencias "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. "

-y junto a ellos el artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución Española que establecen el primero " 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" y el segundo "3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.".

Aun así, en cuanto que se alega falta de motivación e incongruencia por no resolver sobre el fondo del asunto planteado en cuanto a la pretensión subsidiaria sostenida de declaración de grado de incapacidad permanente parcial, recordaremos que la doctrina constitucional respecto a esta materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" ( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ).

Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

Asimismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia "ultra petitum"), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia "extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ("incongruencia omisiva") ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000 ).

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, entendemos que la resolución recurrida no ha incurrido ni en la falta de motivación imputada en el recurso ni tampoco en la señalada incongruencia omisiva. La sentencia en su fundamento de derecho segundo identifica con claridad las pretensiones de la parte en su demanda, tanto la principal como la subsidiaria. A continuación, identifica las normas y su contenido de la Ley General de la Seguridad Social RDL 8/2015 de 30 de octubre que se refieren a ello, en concreto el artículo 194 de la misma. Finalmente tras identificar la situación valorable del demandante tras el accidente y una vez sometido al tratamiento prescrito identifica que si bien es cierto que existe o aprecia objetivamente un déficit en cuanto a la pérdida de fuerza en el codo afectado, concluye que su capacidad para movilizar en kilogramos de fuerza los que le resulta posible en los términos numéricos que identifica (10,3 KG de fuerza en el caso del codo y 17 en el agarre con las manos) aprecia que "...son suficientes y bastantes para realizar las maniobras manuales que exige la conducción de un vehículo a motor ( turismo y autobús), de manera que pese a existir, ni le limitan su profesión habitual ni la hacen más penosa...".

Solo se debe advertir que, precisamente en ese fundamento de derecho segundo, al referirse la magistrada a las normas aplicables y a su contenido a los efectos de delimitar la situación que podría ser calificable, en su caso, de incapacidad permanente total o parcial, respecto a la primera se trascribía: "...la que inhabilite al/a la trabajador/a para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta..."; y en cuanto a la incapacidad permanente parcial expresaba: "...se define como aquella que impide realizar una parte de las tareas de la profesión habitual no inferior al 33% o que éstas deben desarrollarse en condiciones de penosidad...". La Magistrada sin referirse a porcentaje así lo expresa y niega que la situación del demandante que valora haga "más penosa" su profesión habitual, el desarrollo de la misma. Esa valoración, cuando no hay duda que identifica el contenido de la demanda en sus dos pretensiones (principal y subsidiaria) y que desestima la demanda íntegramente, la refiere a la incapacidad permanente parcial. Contiene la sentencia entonces en su fundamentación una motivación suficiente sobre las razones que conducen a la Juzgadora a desestimar el reconocimiento de incapacidad permanente parcial postulado subsidiariamente en la demanda.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto a ese motivo del recurso, de la censura jurídica, que sostiene por la vía del artículo 193 en su apartado c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Identifica la parte recurrente las normas infringidas en dos apartados:

4.1 infracción del artículo 194.1b del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en relación con el párrafo 4 conforme a la D.T 26 que se identifica como definidor de la invalidez permanente total para la profesión habitual y también señala vulnerada la doctrina jurisprudencial citando varias sentencias del TS que identifica exclusivamente por su fecha, sin otro dato (motivo segundo del escrito).

En este caso sostiene la recurrente que presenta el actor una situación que solo puede ser valorada como impeditiva para el desarrollo de su profesión habitual de conductor de autobús (y se refiere al hecho probado quinto de la sentencia recurrida) atendidos los requerimientos de la misma pues entiende, en resumen de sus argumentos, que está limitado para tareas que impliquen abducción del brazo rectos o que impliquen elevaciones reiteradas y con ello un adecuado manejo del volante y cambios de marcha durante la conducción y la carga y descarga ante la que califica como marcada limitación funcional y pérdida de fuerza en el codo derecho cita en apoyo de sus pretensiones varias sentencias de distintos tribunales superiores de justicia y entre ellas una de esta misma Sala de 16/12/2005 RS 7273/2004.

La parte impugnante del recurso se opone a tales argumentos también partiendo de la descripción que el hecho probado quinto realiza de la situación valorable del demandante para concluir que las limitaciones que de ellos se desprenden, como concluye la Juzgadora de instancia remitiéndose al contenido de la sentencia, no suponen impedimento para la realización de su actividad y de las principales funciones de la misma.

4.2 en cuanto a la pretensión subsidiaria de declaración de incapacidad permanente parcial, identifica la infracción del artículo 194.1 a) y 194.3 del mismo texto legal (motivo tercero del escrito).

Argumenta aquí la recurrente que la situación del demandante acredita una disminución del rendimiento normal para su profesión habitual, señalando, en síntesis, que se produce una mayor peligrosidad y penosidad en el desempeño de su actividad de conductor de autobús cuando todos los informes aportados señalan la presencia de dolor constante en el hombro derecho.

De nuevo la impugnante del recurso se remite, en resumen, al propio contenido de la sentencia en relación a la valoración que se realiza de la situación del demandante conforme a lo acreditado en el hecho probado quinto.

QUINTO.- El artículo 193 de la LGSS establece: " 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la situación del actor tras el accidente in itinere -accidente de moto- que sufrió en fecha 15/06/2018 causándose una fractura de cabeza de radio derecho, esguince de tobillo y poli contusiones con Traumatismo craneoencefálico y tras el tratamiento tanto farmacológico como ortopédico y la rehabilitación funcional posterior, se materializa en la constatación de la existencia de una limitación en la movilidad del codo derecho y de la fuerza del mismo codo izquierdo, así como un déficit de fuerza en mano que la sentencia, en el hecho probado quinto al que nos remitimos al constar trascrito en los antecedentes de la presente, establece en términos de comparación con la extremidad contralateral (codo y mano izquierda). A partir de tales datos valora la magistrada esas diferencias en el fundamento de derecho segundo de la sentencia como levísimas en cuanto al arco de movilidad - son apenas 10 grados-, y en cuanto a la pérdida de fuerza tanto en codo como en mano aun existente la diferencia, el residuo posible de movilización de kilogramos fuerza con la extremidad afectada lo valora como suficiente y bastante para afrontar las maniobras manuales que exige la conducción ( son menos de 7 kg de fuerza de diferencia partiendo de que en la extremidad afectada es capaz de movilizar 10,3 Kg de fuerza). Tales extremos, en cuanto a los índices que determina la afectación, en comparación, de una extremidad respecto de la otra no se han intentado siquiera modificar por el demandante en su recurso.

La conclusión que alcanza la Magistrada "a quo" es una conclusión que podemos compartir en cuanto a que ello no supone la presencia de una secuela o sintomatología impeditiva o limitante presente que determine, por su relevancia, interferencia en su capacidad laboral para la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial de la profesión habitual del demandante de conductor de autobuses. Por ello, propiamente, no afectan en esos términos a la actividad de conducción ni las indisolublemente unidas a aquella, como manifestación del ejercicio profesional de su actividad, que viene desarrollando el demndante.

Pero del mismo modo, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, hemos de advertir que la situación en que se encuentra la parte demandante y hoy recurrente, cuando ya se ha descartado que merezca la declaración de incapacidad permanente total, también se descarta que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5- 1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también "...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

Añadiremos que no es trasladable al presente caso lo que en su momento, en la sentencia que cita la recurrente de esta misma Sala dictada en recurso de suplicación 7273/2004 en fecha 16/12/2005 Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer y también en relación a un conductor de autobús, señalábamos acerca del desarrollo de la profesión habitual de conductor de autobuses. En la comparación del binomio profesión-lesiones/secuelas cuando decíamos que en su desempeño requería de movilidad constante de los miembros superiores con el necesario esfuerzo, lo tenía, en aquel caso, contraindicado el actor por las dolencias en ambos hombros que presentaba y que en aquella sentencia valorabamos. Esa situación, la patología afectante a ambos hombros, no se produce en el presente caso, y, aun obviándolo, el hecho de que las situaciones personales de los diversos individuos son propias, particulares y distintas impide realizar sin más una generalización para resolver en los mismos términos un caso que no es comparable

De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.