Sentencia Social 3068/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de quien fue parte actora Mutua EGARSAT- Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 276 dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución por la que estimando la demanda se le declarare en situación de grado de incapacidad permanente parcial en los términos interesados respecto a la cantidad correspondiente a tanto alzado que interesa Este recurso se ha impugnado por quien fue demandado el trabajado Higinio, oponiéndose a ambos motivos de recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que, por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo que: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, los requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella.

c) No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

d) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

e) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar debe señalarse que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pero también es reiterada la doctrina de que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS y sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes"..../...recordando que no cabe incluir en el relato, datos que <<... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)...> > y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 <<... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)...>>.

TERCERO.- En el presente recurso, y descendiendo al caso concreto desde tales principios generales, identifica el recurrente hasta 3 hechos probados cuya revisión pretende y ofrece una redacción alternativa a cada uno de los mismos con adiciones/modificaciones los argumentos que entiende avalan tal modificación con cita de documentos, señalando los folios del expediente judicial en que constan. Y son:

3.1 al Hecho probado 2º (motivo primero), adicionar al final lo siguiente que destacamos en letra cursiva. "... proponiendo su incapacidad permanente para aquellas tareas de moderado o gran esfuerzo"

Indica e identifica expresamente como amparo de la revisión al folio 172 de autos el propio informe de ICAMS en cuanto al contenido de su apartado de observaciones.

No podemos admitir la pretendida modificación por un lado el hecho probado identificando esos mismos folios de autos recoge el Juzgador los diagnósticos y la valoración que consta en dicho informe. En cuanto a lo que expresa en el apartado de observaciones ciertamente consta así, pero no hay error que fundamente la modificación pretendida cuando no se desconoce el dato por el Juzgador que, en el propio hecho probado cuarto, y refiriéndose a la valoración realizada en el momento de la incapacidad permanente total cita precisamente esa previsión de "incapacidad para realizar de moderados a grandes esfuerzos".

3.2 al Hecho probado 4º (motivo segundo): respecto del cual interesa:

a) adicionar, que " el Sr. Moises debía trasportar las balas de residuos del lugar en el que estaban ubicadas al contenedor portuario, valiéndose para ello de una carretilla elevadora. Se desplazan dos balas en cada trayecto. Una vez situadas las balas en el contenedor, el sr. Higinio procedia a su correcta colocación mediante su empuje a través de una maquina telescópica, finalizada dicha actividad, el trabajador Sr. Higinio bajaba de la maquina telescópica y ante la puerta de contenedor realizaba fotografías para garantizar unas correctas condiciones de seguridad y calidad del trabajo. En tanto el Sr. Higinio ejercía sus funciones, el Sr. Moises emprendía el trasporte de las nuevas balas que debían ser depositadas en el contendor portuario".

Indica e identifica expresamente para ello que ese proceder en el trabajo es el que recoge el informe de la inspección de trabajo y seguridad social en su informe (folios 311 a 327 de autos).

b) adicionar como riesgo a su actividad, no solo el de sobreesfuerzos, sino también "...caída de personas a distinto y mismo nivel, caída de objetos desprendidos o por desprendimiento, pisadas sobre objetos, choque con objetos inmóviles y móviles, golpes, cortes con objetos o herramientas, proyección particular o fragmento, atrapamiento por o entre objetos, por vuelco de maquinaria o vehículos, exposición a temperaturas ambientales extremas, contactos térmicos, eléctricos, exposición a agentes químicos por inhalación, exposición al ruido, contaminación por agentes biológicos, equipos e instalación de protección contra incendios."

Indica expresamente para ello el documento aportado por la empresa a folios 32 a 334, en especial el folio 331 ficha de seguridad del puesto de operario reciclaje. Ficha que también consta aporta a folios 38 a 42 de autos.

c) interesa puntualizar el ultimo aparatado de este hecho probado cuarto para que conste "...el trabajador se encuentra en la actualidad en cuanto a las patologías en una situación análoga a la examinada por los médicos evaluadores del ICAM en fecha 22 de octubre de 2018 limitado a moderados y grandes esfuerzos ."

No indica en este caso documento a folio alguno para sustentar esa redacción alternativa más que su propia consideración de que es necesario puntualizar.

No podemos admitir la pretendida modificación en ninguno de los casos.

Empezando por el final (punto c anterior) se trata de una mera puntualización semántica que no añade nada más que la propia subjetividad de la redacción del hecho probado que pretende la recurrente. Siguiendo en orden ascendente (punto b anterior) la adición referida a una enumeración de los riesgos del puesto de trabajo carece de relevancia, o si se quiere trascendencia, a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta atendido el objeto del enjuiciamiento que está limitado en la impugnación de un grado de incapacidad reconocido en vía administrativa, no de otras consecuencias que pudieren derivarse de la existencia de un accidente de trabajo que, en su caso, habían de generar procedimientos distintos con un objeto perfectamente diferenciado.

Y finalmente y en cuanto a modificación en primer lugar interesada (punto a anterior), con carácter general, al respecto de las actas e informes de la inspección de trabajo se ha venido identificando reiteradamente, y así citaremos la sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18/05/2022 Sección: 991. Nº de Recurso: 321/2021. ECLI:ES:TS:2022:2179 , que a su vez cita otras anteriores, no son "documento" a los efectos revisorios cuando:

"...a).- Las referidas actas "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4).

b).- En palabras de esta Sala, "... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos" ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto "DOPEC, SL "; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto "Eurocork Almendral , S.L.").

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 - rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler "; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA "; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur , SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 - ]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -).".

Específicamente en el presente caso el fragmento que recoge la parte recurrente forma parte de las manifestaciones que en su comparecencia ante la ITSS efectuó el trabajador Higinio. Pero el Juzgador, realizando una valoración de la prueba en su conjunto y con especial referencia al profesiograma que aportó la empresa en la que el trabajador prestaba sus servicios, tal y como expresa en el fundamento de derecho segundo, compila y describe esas tareas en el relato factico a las que en el fundamento de derecho citado identifica como que implicaban esfuerzos físicos y levantamiento de pesos, no advertimos entonces error en la valoración realizada por la Magistrado de Instancia en la formación de su convicción para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, de la revisión del derecho o censura jurídica, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , por un lado procede la cita del precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a juicio del recurrente, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia. Cita que debe hacerse con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática. Por otro deberá constar la expresión del razonamiento, pertinencia y fundamentación de los motivos. Esto último lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 194.1 a) y 194.1 b de la LGSS el primero por inaplicación y el segundo por aplicación indebida. En la vigente LGSS texto aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente los apartados 3 y 4 del citado artículo 194 se identifican los grados de incapacidad permanente parcial y total: 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma." y"4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

El artículo 193 de la LGSS establece: " 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

QUINTO.- Entiende la recurrente que tras el traumatismo torácico grave y sus consecuencias que sufrió el trabajador en el accidente de trabajo de fecha 9/8/17, fue tratado y al haberse estabilizado sus lesiones, pero haciendo especial referencia a estabilización de su lesión vascular de tronco braquiocefálico por la que debe continuar controles lo que debe evitar es la realización de tareas de gran esfuerzo o carga hemodinámica. Sostiene entonces refiriéndose al informe pericial médico que aportó, en resumen de sus argumentos, que tiene preservada su capacidad ventilatoria y estabilizada la lesión vascular sin perjuicio de los controles que deba realizar por lo que si se pone esa situación con las tareas esenciales de su profesión habitual, haciendo en este punto especial incidencia en la modificación fáctica que interesaba (y recordemos no ha prosperado) en cuanto a la descripción de procedimiento del trabajo y la ocurrencia del accidente y los riesgos de su puesto de trabajo para concluir que la resolución administrativa debería revocarse y estimarse la postura sustentada por la Mutua de que su situación es tributaria de la declaración de incapacidad permanente parcial atendido que sus limitaciones o son ligeras o están estabilizadas.

Descartando cualquier apoyo en la valoración de unos hechos que se han intentado introducir en el relato factico pero que hemos rechazado y por tanto partiendo del inalterado relato de hechos probados las tareas que realizaba el trabajador como operario de reciclaje y que se describen en el hecho probado 4, coincidimos con el Magistrado de instancia cuando sobre la descripción de las mismas incluyendo o desarrollándolas en la compactación de residuos con separación manual de los mismos o con carretilla elevadora concluye que tienen un elevado componente físico y que su desarrollo, de todas ellas entrañan ese requerimiento físico, el esfuerzo que en ello se empeña y que también se produce en la manipulación a levantamiento de pesos. Descarta el juzgador que las tareas que realiza el trabajador accidentado pueda calificarse en ningún caso de livianas.

El trabajador, que en el accidente de trabajo sufrió un grave traumatismo torácico, se identifica en el hecho probado cuarto que sigue, en cuanto a sus patologías, en situación análoga a la que se valoró por el ICAMS al momento de declarársele en situación de incapacidad permanente total que por un lado condiciona una ligera disminución de la capacidad ventilatoria en la que los valores espirómetricos son normales pero comprometiendo con moderada disfunción de la pequeña vía aérea (flujos medios 45%). Junto a ello presenta también relacionado con aquella fractura "dolor esternal. Pseudoartrosis esternal y la persistencia de la pseudoaneurisma del tronco braquiocefalo derecho". Entiende el juzgador de instancia que la concurrencia de la patología pulmonar con la vascular determina, como lo señalaba el ICAMS, esa interferencia en el desarrollo de labores o tareas que entrañen de moderados a grandes esfuerzos en su realización. Y detalladas cuales son las tareas que ha de afrontar el mismo en el desarrollo de su trabajo, coincidimos con el criterio y valoración realizada por el Juzgador.

En tales circunstancias la desestimación también de este motivo de recurso nos conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no consideramos que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte " vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo " Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.". Costas que se fijan en 500 euros y que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.