Sentencia Social 5819/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 697/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a diferentes motivos. El primero de ellos, con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, solicita la declaración de nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento en que se infringió las normas procesales que se indican. En un segundo apartado del recurso, que se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, se interesa la revisión, modificación o fusión de siete puntos de la redacción original de hechos probados. En el tercer bloque del recurso, que se formula al amparo del art. 193, c) LRJS, se denuncia la conculcación de diferentes preceptos legales y de jurisprudencia que se reseña en tres apartados diferenciados. El recurso de suplicación concluye interesando pronunciamientos de conformidad con los diferentes motivos desplegados, peticiones que se detallan de forma ordenada en dicho escrito.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada del demandante, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos de recurso y concluyendo el escrito con la petición de que se desestime íntegramente el recurso de suplicación y se confirme en su integridad la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, planteado al amparo del art. 193, a) LRJS, la parte recurrente solicita que se declare la nulidad de las actuaciones y la retroacción de las mismas al momento en que se infringieron los artículos 90.1 y 187.4 LRJS, así como el art. 24 CE, por vulnerarse con anterioridad al acto del juicio el derecho a la tutela judicial efectiva. Concretamente, la empresa recurrente considera que se violó tal derecho fundamental por habérsele denegado unas diligencias preparatorias de prueba que solicitó oportunamente antes del acto del juicio, denegación que se acordó por providencia de 5-05-21, la cual fue objeto de recurso de reposición por la empresa, no habiéndose resuelto este recurso con anterioridad a la vista oral. La empresa recurrente considera que la denegación de dichas diligencias preparatorias de prueba y la no resolución del recurso de reposición con anterioridad al juicio le produjeron indefensión.

La representación letrada de la parte recurrida se opone a este motivo de recurso recordando que, aunque se le denegaron a la empresa -al igual que a la parte actora- diligencias preparatorias de prueba, ...no puede alzarse ahora [la recurrente] contra dicha denegación cuando el propio Letrado de la empresa antes de iniciar el acto del juicio oral desistió 'in voce' del recurso de reposición interpuesto. Y así se hizo constar en la diligencia de ordenación de fecha 25/05/2021, por la que queda de manifiesto el desistimiento del recurso interpuesto [...].

Sobre esta cuestión, debe recordarse que cuando se alega la infracción de normas o garantías del procedimiento en el recurso de suplicación, igual que sucede en la casación ( SSTS, 4ª de 28-06-94, rec. 3944/1992; 10-11-89, rec. 1690/1998; 27-11-02, rec. 3948/2001), la parte que ha visto lesionado su derecho debe haber formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma si ello era posible, salvo que la indefensión se hubiera producido mediante una resolución -como sucede aquí-, en cuyo caso debería haberse interpuesto el correspondiente recurso, puesto que en caso contrario se entendería que consintió la irregularidad que pretende denunciar, es decir, se trata de que el perjudicado por la infracción procesal haya interesado su enmienda si es que pudo hacerlo.

Pues bien, en el presente caso obra en el folio 633 la diligencia de ordenación de fecha 25-05-21 en la que se hace constar que el letrado de ZURICH INSURANCE desiste del recurso de reposición interpuesto contra la providencia que denegó su petición de diligencias preparatorias de prueba, ordenándose el reintegro del depósito constituido para recurrir, de forma que es bastante evidente que la empresa recurrente consintió finalmente de forma verbal y expresa la resolución que - ahora dice- vulneró supuestamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de lo que se colige que debe rechazarse de plano este primer motivo de recurso, el cual se ha formulado contra los propios actos de la recurrente y con dudosa buena fe procesal.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el art. 193, b) LRJS, la recurrente solicita en el segundo bloque de motivos de suplicación, la revisión, modificación o refundido de diferentes ordinales fácticos. Atendiendo a las muy diversas pretensiones revisoras que se contienen en este bloque del recurso, resulta conveniente recordar los criterios jurisprudenciales vigentes para la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en sede de suplicación. Así, para que sea viable la petición novatoria del relato fáctico de la sentencia de instancia es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Hay que indicar concretamente el hecho probado que se quiere modificar y debe proponer cuál es el redactado alternativo que propone y qué supresión solicita. 2) El recurrente debe indicar con claridad y precisión el documento o pericia -indicando el folio de las actuaciones- en que fundamenta su petición. 3) Es imprescindible que la revisión propuesta sea trascendente para la decisión del litigio. La modificación de errores materiales, aritméticos o de transcripción deben sustanciarse por la vía de la aclaración ex art. 214 LEC o 267 LOPJ. 4) Además, la modificación propuesta debe ser a partir de un error evidente del iudex a quo, que debe deducirse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis, conjeturas ni deducciones, más o menos lógicas, dado que el tribunal ad quem no puede hacer una nueva valoración de la prueba que ya ha sopesado el juez de instancia. 5) En cuanto a las afirmaciones fácticas predeterminantes o la inclusión de conceptos jurídicos en el relato fáctico, se acostumbran a considerarse como defectos procesales no trascendentes, salvo que produzcan indefensión. 6) No es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba negativa, es decir, no se puede atender una petición revisora basada en la alegación de inexistencia de prueba. 7) Se puede incorporar en el relato fáctico que se quiere modificar hechos conformes, o sea, aquellos sobre los que las partes han mantenido una absoluta conformidad, aunque no exista prueba documental o pericial al respecto.

En cuanto a la primera revisión fáctica, en la que se solicita una nueva redacción del hecho probado 1º, debe señalarse que la recurrente indica el ordinal que pretende modificar, propone un texto alternativo -que aquí se tiene por reproducido- y señala diferentes documentos que obran en autos que supuestamente avalarían los cambios pretendidos. Sin embargo, esta primera revisión fáctica no puede prosperar porque en absoluto se verifica que el juzgador de instancia haya incurrido en error alguno y que deba corregirse ninguna de las circunstancias profesionales que se hacen constar. En efecto, los datos profesionales del hecho probado 1º no son los que realmente acreditó la parte actora en el acto del juicio, sino que este ordinal fáctico se limita a recoger aquellas circunstancias laborales que el demandante postulaba en su demanda, haciéndose constar explícitamente que el actor ...alega antigüedad, [...]... Si se repasan los datos profesionales postulados por la parte actora en su escrito de demanda -folios 1 y 2- y los que se recogen en el H.P. 1º de la sentencia, se evidencia que son coincidentes, debiendo matizarse que en la demanda el salario que se hace constar es mensual con prorrata y en la sentencia se traduce -acertadamente- a diario con prorrata. Y tal como se señala en la impugnación del recurso, las circunstancias profesionales que se considerarán realmente acreditadas serán las recogidas en la fundamentación jurídica, de tal suerte que, si bien se considera acreditada la relación laboral, el encuadramiento profesional en el convenio y el salario, no es menos cierto que en cuanto a la antigüedad únicamente se considera acreditada una prestación de servicios desde 2007 y no desde1999, que era la alegada en la demanda. En definitiva, se desestima la revisión del H.P. 1º por cuanto que no se verifica error u omisión alguna en la redacción original.

CUARTO.- La recurrente también propone modificar el H.P. 2º, proponiendo la siguiente redacción: 2º.- Presta servicios como perito tasador para la demandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, cuya actividad en ningún caso está encuadrada en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo de empresa (BOE 29/03/2019) y del convenio colectivo del sector de Seguros, que excluye expresamente en su artículo 1.4, c) a los peritos tasadores de vehículos.

No resultan en absoluto aceptables los términos del redactado propuesto porque son totalmente predeterminantes del fallo, pues introducen unas aseveraciones de carácter jurídico que resultan impropias de un relato de hechos probados. Sobre esta cuestión, tanto el Tribunal Supremo como esta misma Sala han sostenido que: "Por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico- Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho", de forma que "hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución... Lo definitorio... es... que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados" ( STSJ de Catalunya de 17 de julio de 2021, rec. 2152/2021, que se remite a las sentencias de esta misma Sala de 16 de noviembre de 2001, 15 de diciembre de 2010 y 24 de febrero de 2021, así como a las SSTS 11 de junio de 1985; 19 de junio de 1985 y 22 de julio de 1987).

En el presente caso, el texto propuesto no pretende incorporar datos fácticos sino valoraciones jurídicas que condicionan indefectiblemente la solución del litigio. A partir del revisado "hecho probado", sobra todo razonamiento jurídico, pues ya se ha concluido que el actor, que... Presta servicios como perito tasador... cuya actividad en ningún caso está encuadrada en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo de empresa (BOE 29/03/2019) y del convenio colectivo del sector de Seguros, que excluye expresamente en su artículo 1.4, c) a los peritos tasadores de vehículos. En definitiva, dado que la redacción propuesta no incorpora hechos probados sino valoraciones jurídicas -como el carácter no laboral de los servicios prestados por el demandante-, es claro que no pueden tener cabida en el relato fáctico de la sentencia, más bien deben proponerse, por el conducto procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, para integrar la fundamentación jurídica de la sentencia. Por ello, debe ser rechazada la revisión del H.P. 2º, manteniéndose sin alteración este ordinal fáctico.

QUINTO.- La empresa recurrente pretende modificar el H.P. 3º, proponiendo una redacción alternativa que se tiene aquí por reproducida. Para fundamentar la revisión propuesta, la recurrente señala diferentes documentos que, a su parecer, avalarían los cambios propuestos. La parte recurrida se opone a esta específica revisión de hechos por entender que de los documentos que se invocan no se infieren directamente las conclusiones pretendidas, por lo que no quedarían acreditadas tales pretensiones.

Aunque en este motivo de recurso se señalan múltiples documentos que supuestamente avalan la versión fáctica que pretende sustituir la redacción original del H.P. 3º, no puede acogerse favorablemente la revisión porque de tales documentos no deriva directamente el cambio propuesto. Es más, del contenido de la prueba documental que invoca la recurrente tampoco se deduce -sin necesidad de conjeturas o suposiciones- que el magistrado de instancia incurrió en error evidente o en omisión relevante. En consecuencia, tampoco puede acogerse la revisión del H.P. 3º por litero-insuficiencia de la prueba documental reseñada, de la que no se deduce de forma clara y directa la versión pretendida por la recurrente.

SEXTO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, en el recurso se solicita la revisión del H.P. 4º, proponiéndose el siguiente texto alternativo: 4º.- El Sr. Abelardo -a la sazón coordinador pericial-auto- comunicaba con el actor - y otros peritos- mediante correo electrónico, dando indicaciones genéricas -documentos 66 a 98 parte actora, documentos 20 a 23, 25, 26 parte demandada- y sin que las mismas coarten la libertad individual e independencia del perito en orden a la realización del trabajo encomendado, el cual tiene la facultad de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a cada una de las peritaciones.

El texto propuesto para el H.P. 4º tampoco resulta aceptable por tres razones fundamentales. La primera porque de nuevo no se propone incorporar hechos al relato fáctico sino auténticos alegatos jurídicos predeterminantes del fallo. En efecto, constituyen auténticas valoraciones jurídicas que condicionan el sentido de la sentencia las siguientes afirmaciones: ...dando indicaciones genéricas -documentos 66 a 98 parte actora, documentos 20 a 23, 25, 26 parte demandada- y sin que las mismas coarten la libertad individual e independencia del perito en orden a la realización del trabajo encomendado, el cual tiene la facultad de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a cada una de las peritaciones.

Por otra parte, la simple lectura de los documentos que se citan pone en evidencia que su contenido literal está bastante alejado de tales alegatos jurídicos. Es decir, ninguna correspondencia directa entre la literalidad de los documentos invocados y las valoraciones jurídicas que se pretende agregar a la relación de hechos probados.

Finalmente, tampoco puede aceptarse la versión libre del H.P. 4º que propone la recurrente si se tiene en cuenta que se basa en los mismos documentos que el magistrado de instancia ha valorado, no siendo aceptable la sustitución de la versión imparcial y objetiva ofrecida por el juzgador a quo por la versión tan legítima como interesada y parcial que propone la recurrente. En este sentido, debe recordarse que desde antiguo la jurisprudencia unificada laboral ( SSTS de 16-12-67, 18-03-68, 27-03-68, 30-06-78, 6-05-85, 5-06-95, etc.) ha sostenido que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada en base a las mismas pruebas que han servido de fundamento de la resolución de instancia, ya que no es aceptable sustituir la percepción que tuvo de ellas el juez de instancia por un juicio valorativo parcial y subjetivo de la parte recurrente. Y en el supuesto de documentos contradictorios y en la medida en que de ellos se puedan extraer conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del órgano jurisdiccional de instancia, que es soberano para apreciar la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), salvo en el caso de que esta libre apreciación no sea razonable ( SSTS de 10-03-80, 30-10-91, 22-05-93, 16-12-93, 10-03-94, etc.). Por todos los motivos expuestos, tampoco puede tener acogida favorable la revisión del ordinal fáctico 4º de la sentencia recurrida, el cual igualmente deberá permanecer inalterado.

SÉPTIMO.- La recurrente solicita modificar el H.P. 7º de la sentencia de instancia, que se refiere a la realización de las vacaciones por el demandante y a su sustitución por un compañero perito tasador vinculado a ZURICH. En este motivo de recurso se propone la sustitución del texto original por el siguiente: 7º La determinación de las fechas de disfrute de vacaciones era efectuada por el propio perito Sr. Jose Antonio (folios 492), que lo comunicaba a efectos ilustrativos la empresa sin que ésta pudiera negarse a los efectos que el perito hiciera vacaciones en otras fechas. Durante su ausencia el perito recomendaba a otros compañeros peritos -folio 492- y se auto-organizaba con ellos sin que la empresa interviniese.

Tampoco puede ser aceptada la propuesta novatoria que se efectúa en este punto porque a partir de la prueba documental que se cita no se deducen las afirmaciones que se contienen en el relato alternativo. Del folio 492 no se puede deducir que la empresa no ...pudiera negarse a los efectos que el perito hiciera vacaciones en otras fechas. Tal afirmación no tan solo no viene avalada expresamente por este folio sino tampoco por el resto que se citan. Además, existen otros documentos obrantes en autos que ponen en duda la certeza de tal aseveración, como es el caso del folio 85, donde el perito tasador demandante interroga a la empresa si van bien las fechas propuestas para disfrutar sus vacaciones. Finalmente, también debe dejarse constancia de que las afirmaciones contenidas en la redacción originaria del relato fáctico que se pretende suprimir fueran erróneas o incurrieron en alguna omisión relevante, de forma que tampoco se justificaría su corrección ni supresión. Por tanto, por las razones expuestas tampoco puede prosperar la revisión fáctica del H.P. 7º.

OCTAVO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la compañía recurrente solicita suprimir los hechos probados 6º y 13º de la sentencia recurrida y sustituirlos por un texto que se propone que, por economía procesal, aquí se da por reproducido. El nuevo texto fáctico postulado se sustenta en documentos que se indican en el escrito de recurso. Aunque en esta concreta revisión fáctica se indique con precisión los puntos fácticos que se pretenden suprimir/substituir, se proponga con total claridad la nueva redacción propuesta y la mayoría de las afirmaciones -aunque no todas- que se pretendan incorporar se correspondan con datos que constan literalmente en la prueba documental que se señalan, no puede aceptarse la revisión propuesta por ser reiterativa o irrelevante. Son reiterativas aquellas afirmaciones fácticas que se refieren a que el perito tasador demandante no tenía jornada ni horario preestablecido para la prestación de sus servicios, datos que se recogen en el nuevo ordinal fáctico 16º, nueva redacción fáctica que se propone y detalla en el punto siguiente y que se acogerá favorablemente por la Sala. Por el contrario, resultan irrelevantes en torno a otros datos que se pretenden incorporar al relato fáctico referidos a que el programa SoleraAuto no permitía la geolocalización del perito, dato totalmente irrelevante si se acepta que el trabajador no tenía asignados ni jornada ni horarios de prestación de servicios ni tenía adjudicado un puesto de trabajo físico en los locales de la compañía demandada. Además, tampoco puede aceptarse en modo alguno la supresión de los H.P. 6º y 13º porque, a partir de la documental propuesta, no se deduce ningún error evidente o manifiesto por parte del juzgador de instancia, el cual procedió a extractar y sintetizar con acierto la prolija información obtenida de la voluminosa prueba practicada, incluida la obtenida mediante diligencias finales. Por todo ello, debe desestimarse esta concreta revisión fáctica, manteniéndose inalterados los H.P. 6º y 13º de la sentencia recurrida.

NOVENO.- En el último de los motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se propone agregar un nuevo ordinal fáctico a la sentencia de instancia, numerado como 16º y con el siguiente tenor literal:

16º El actor no asistía a centro de trabajo ni a las instalaciones de Zurich ni tenía puesto físico alguno en ellas y no estaba sometido a jornada ni a horario de trabajo alguno.

A mayor abundamiento, la parte actora, además de colaborar al menos como perito con la mercantil Finalizaciones Car Vallés SL, también colaboró con TAXNOBAL, SL durante el año 2020, como queda acreditado en el correo de 23 de julio de 2020 -Documentos 54 de la parte actora. Folios 133.

Esta agregación al relato fáctico de la sentencia sí que ha de tener favorable acogida por las siguientes razones. Por una parte se trata de unas circunstancias fácticas, sobre todo las recogidas en el primer párrafo, que sí son relevantes para la resolución de la Litis, pues aunque no incidan definitivamente en el sentido del fallo, es notorio que la inexistencia de horario de trabajo y de un puesto de trabajo físico en las dependencias de la empresa resultan ser circunstancias que deben valorarse necesariamente para decidir en torno a la existencia de la relación jurídico-laboral postulada en la demanda. Además, es muy evidente que estos hechos, aunque no condicionen la resolución del pleito, sí que refuerzan argumentalmente el recurso de suplicación, por lo que no resultan irrelevantes a los efectos resolutorios. No puede decirse exactamente lo mismo de los hechos del párrafo segundo, pues su incidencia en el fallo es bastante menor, ya que la puntual prestación de servicios para otras empresas -pluriempleo esporádico- no desdibuja la naturaleza jurídica del vínculo laboral que eventualmente pudiera ostentar el demandante con la demandada desde 2007.

También justifica la incorporación del redactado propuesto al relato fáctico de la sentencia la circunstancia de que han resultado pacíficos e incontrovertidos para las partes, tal y como recuerda la demandante en su escrito de impugnación. Por todo lo anterior, procede acoger favorablemente la adición de un nuevo hecho probado, numerado como 16º con el tenor literal del texto que se ha reproducido en cursiva al comienzo de este fundamento jurídico.

DÉCIMO.- Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia en el tercer motivo de recurso la defectuosa aplicación de los artículos 1.1, 1.3, g) y 8.1 ET y de la correspondiente jurisprudencia relativa a la calificación jurídica del vínculo que unía a las partes. Para argumentar la inexistencia de relación laboral, la empresa recurrente invoca -expuesto de forma sucinta- la previsión del convenio colectivo de empresa que excluye las prestaciones de servicios de naturaleza civil o mercantil, citándose como ejemplo a los peritos tasadores de seguros. Además, se arguye que las retribuciones abonadas al demandante eran por unidad de obra -número de peritajes- y no por unidad de tiempo. También se alega por Zurich la completa libertad profesional del demandante en relación al contenido de sus peritajes, la no dependencia de la empresa en el desarrollo de su actividad profesional, hasta el punto de no tener un puesto de trabajo físico en las instalaciones de la empresa, de no tener preestablecida ni una jornada laboral ni un horario de prestación de servicios. También alega la recurrente la libertad en la fijación del período vacacional y la existencia de un programa informático - SOLERA- que no es propiedad de Zurich y que es empleado por otras empresas y peritos tasadores del sector para la realización de peritajes. Finalmente, alega la recurrente la existencia de múltiples sentencias tanto de la Sala 4ª del Tribunal Supremo como de esta misma Sala de Catalunya que se pronuncian sobre la inexistencia de relación jurídico-laboral entre las compañías aseguradoras y peritos tasadores. Por ello, considera la empresa demandada que la sentencia de instancia aplica de forma defectuosa los preceptos legales invocados y, en coherencia, solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dada la supuesta inexistencia de relación laboral entre las partes.

En sentido contrario, la representación letrada de la parte actora en su escrito de impugnación se ha opuesto a todas y cada una de las alegaciones que despliega la recurrente, argumentaciones de oposición al recurso que aquí se dan igualmente por reproducidas.

La supuesta existencia de relación laboral entre peritos tasadores y las compañías de seguros que son receptoras de tales servicios no es cuestión nueva, habiéndose establecido por la Sala 4ª del Tribunal Supremo una extensa doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado sobre los diferentes aspectos que inciden en la cuestión. La primera de las cuestiones que aclara la jurisprudencia unificada es la posibilidad de que subsistan en una misma compañía aseguradora peritos tasadores sometidos a distintos regímenes jurídicos, unos inequívocamente laborales y otros que despliegan sus servicios bajo la apariencia de trabajadores autónomos. Y dentro de esta última categoría, también ha distinguido la doctrina jurisprudencial entre los falsos autónomos y aquellos otros que prestan servicios como auténticos trabajadores autónomos. Así, la STS, 4ª, de 10 de julio de 2000, rec. 4121/1999, explica que: ...debe destacarse con carácter previo, al igual que se efectuaba en la STS/IV 8-X-1992 (recurso 2754/1991 ), que el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios) o, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como "servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" ( art. 1.1 ET ), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de "dependencia". Sí los servicios del perito tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del "nomen iuris" elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, el Alto Tribunal ha declarado la inexistencia de la relación laboral cuando los peritos tasadores para la prestación de sus servicios no se han integrado en el ámbito de organización y dirección de la empresa para la cual realizan las tasaciones. En este sentido se pronunció -entre otras- la STS, 4ª, de 26 de noviembre de 2012, rec. 536/2012, en la que se razonaba que: ...TERCERO.- 1.- Tratándose -ya concretamente- de la actividad objeto de enjuiciamiento, nuestra doctrina es expresiva de que el trabajo de valoración de daños de los Peritos Tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral [contrato de trabajo] como en régimen de ejercicio libre de la profesión [arrendamiento de servicios]; o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores [en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente], los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como "servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" [ art. 1.1 ET ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de "dependencia". Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del "nomen iuris" elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; 10/07/00 -rcud 4121/99 -; 14/03/05 -rec. 2208/04 -; 06/10/05 -rec. 2224/04 -; y 17/05/12 -rcud 871/11 -).

2.- Aplicada tal doctrina al supuesto objeto de debate, el criterio de este Tribunal diverge de la Sala de Suplicación, siendo así que si bien existen innegables indicios que nos sitúan en el marco de la relación laboral [la programación del trabajo correspondía a la aseguradora demandada, que asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones; el trabajador realizaba directa y personalmente las peritaciones; la prestación de servicios era habitual, siéndole señalados de forma diaria por correo electrónico; en su actividad debía seguir las indicaciones que la empresa le daba, siendo al efecto también convocado a reuniones informativas; y la posible pretensión de rechazar un peritaje era decidida por el Gerente de Peritos],sin embargo concurren otras circunstancias que con mayor fuerza apuntan a la inexistencia de vínculo de trabajo: a) la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías; b) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; c) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida junto con su esposa; d) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; e) la libre fijación de sus vacaciones, cuya fecha únicamente comunicaba a los efectos de que no se le asignasen peritaciones; y f) el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Datos todo ellos que nos llevan a excluir que en el presente supuesto concurran la esencial nota de la dependencia [inclusión en "círculo rector y disciplinario" de la empresa], aún entendida con la flexibilidad que hemos referido más arriba, y la de ajenidad en los medios de producción.

En aplicación de esta interpretación jurisprudencial, esta Sala ha sostenido en numerosas sentencias -vid. por todas, STSJ de Catalunya de 14-04-2023, rec. 7317/2022- la inexistencia de relación laboral cuando entre perito tasador y compañía de seguros cuando la prestación de servicios se producía sin jornada ni horario y sin coordinación y vigilancia del trabajo de peritación por parte de la compañía; cuando no existía una retribución mínima y/o esta se producía con la intermediación de una sociedad; cuando el perito tasador aportaba todos los medios productivos necesarios para el desarrollo de su actividad; cuando existía total libertad en la fijación de las vacaciones, aunque subsistiera la obligación de comunicarlas a la empresa y, en definitiva, cuando no se producía sometimiento del perito a supervisión, control ni poder disciplinario de la compañía.

Por el contrario, frente a otras casuísticas la jurisprudencia unificada se pronunciaba a favor de la subsistencia del vínculo laboral entre falsos autónomos peritos tasadores y compañías de seguro. Así, en la STS, 4ª, de 10 de julio de 2000, rec. 4121/1999, se consideraba la existencia de relación laboral entre el falso autónomo y la empresa sobre la base de las siguientes circunstancias: ...2.- En la sentencia recurrida, como se deduce de sus hechos declarados probados y del análisis pormenorizado que de los mismos se efectúa tanto en ella como en la coincidente resolución de instancia, la prestación de servicios del perito tasador de seguros demandante presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que:

a) Es la compañía aseguradora, y no el perito, la que programa el trabajo de éste, mediante la asignación y rotación de zonas, y la exigencia de recogida y entrega diaria de partes de inspección y tasación de vehículos en la sede de la entidad aseguradora (entrega peritaciones, recogida de facturas, atención quejas clientes, consulta expedientes o esporádicamente con el servicio técnico de la demandada), realizando visita diaria a los talleres concertados con la entidad aseguradora en la zona o zonas asignadas por ésta, que variaban en función de la decisión de la entidad así como el número de talleres concertados asignados e incluso con independencia de que hubiera o no peritaciones a realizar el concreto día en el taller asignado (hecho probado 14º, 2ª y 1ª);

b) La prestación de servicios por parte del demandante no se efectuaba esporádicamente o por actos o peritaciones singulares, sino que de hecho se realizaba con permanencia, habitualidad y práctica exclusividad, adscrito a la organización de la demandada, como evidencia, además, su elevado número de peritaciones, pues en el período trabajado en el año 1998, y a pesar de habérsele asignado menos peritaciones que en los años anteriores, el demandante realizó 2.683, lo que excluyendo un mes de vacaciones y los sábados y domingos en los que no se efectuaban, arrojaba un promedio diario de 14`5 peritaciones, lo que corrobora con el hecho de que la demandada utiliza 135 peritos en la Comunidad de Madrid y que por éstos en el año 1998 se realizaron un total de 594.649 peritaciones para dicha entidad (hechos probados 2º, 5º y 14º).

c) La ordenación del trabajo se lleva a cabo mediante directrices (manual de usuario para la aplicación del programa de peritación) y comunicaciones o circulares de régimen interior detalladas y minuciosas, que exceden claramente lo que sería la mera concreción del objeto del contrato (hecho probado 18º);

d) La aceptación o rechazo de las peritaciones encargadas no depende de la voluntad del profesional tasador, que tampoco participa en la fijación del baremo de sus llamados "honorarios", sino que se adhiere al determinado por la empresa (hecho probado 6º);

e) El trabajo del perito es coordinado por un jefe de inspección de la compañía, que supervisa y controla su actuación técnica, con tal fin el servicio técnico de la recurrente visita dos o tres veces al año los talleres concertados para comprobar la calidad del servicio, las posibles quejas de los clientes y la actuación del perito (hecho probado 16º) y la recurrente controla informáticamente el resultado de las peritaciones realizadas en conjunto por cada perito, comprobando posibles desviaciones y asignando mayor número de talleres y peritaciones a los que realizan el trabajo a su mayor satisfacción (hecho probado 20º).

f) El actor realizaba personalmente las peritaciones sin ayuda de tercero, sin contar con una organización empresarial propia y sin que conste que aportase más medio que su trabajo o que tuviera la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, siendo muy escaso su margen de decisión sobre el concreto modo de ejecución de su actividad.

g) Por último, como observa también el Ministerio Fiscal, la constitución de una sociedad mercantil por el perito tasador no supuso incidencia alguna en su relación jurídica con la entidad aseguradora que continuó en los mismos términos expuestos sin modificación alguna de la actividad pericial desarrollada.

3.- Por lo expuesto, la relación de servicios que unía a las partes debe configurarse como laboral ( art. 1 ET ), en términos análogos a lo que se efectuó, entre otras, en la STS/Social 6-VI-1983, pues:

a) Concurren las esenciales notas de "ajenidad " y "dependencia", entendida en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, y al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 2-IV- 1996 (recurso 2613/1995 ), en la que se afirma que "es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo" o en la STS/IV 31-III-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que "no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos".

En el caso que se enjuicia y atendiendo al relato de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, a los cuales debe agregarse el H.P. 16º propuesto por la recurrente, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial reproducida, la Sala debe concluir en el mismo sentido que la sentencia de instancia, es decir, en declarar la existencia de relación laboral entre el perito tasador demandante y la compañía de seguros demandada, y ello en base a las específicas circunstancias que han quedado acreditadas y que ponen en evidencia una prestación de servicios de carácter personal, dependiente y subordinada, por cuenta ajena y retribuida salarialmente.

1)Prestación de servicios personal.

Los trabajos de peritación se producían de forma personalísima, sin que cupiera posibilidad de libre sustitución del perito tasador por un tercero no vinculado profesionalmente a la compañía aseguradora, tal como se evidencia en la realización de las vacaciones, período en el que obligatoriamente debía designarse un sustituto, siempre entre los peritos tasadores de Zurich. Es decir, como cualquier trabajador asalariado, el sustituto debía ser otra persona profesionalmente vinculada a la empresa, no quedando al arbitrio del demandante -a diferencia de cualquier autónomo- designar un sustituto que haga posible la continuidad de la prestación del servicio y de la consiguiente facturación, pues en el período de vacaciones el demandante dejaba de emitir peritaciones y, por ello, no percibía retribución alguna.

2) Dependencia y subordinación.

En cuanto a la dependencia y subordinación, así como la integración del demandante dentro del ámbito rector de la organización empresarial, son múltiples los hechos que acreditan tal circunstancia. En primer lugar, el perito prestaba sus servicios para la demandada por medio de la plataforma digital SOLERA, que la demandada Zurich ponía a disposición de sus empleados. Mediante esta plataforma se organizaba el trabajo de los peritos tasadores, repartiendo los encargos entre los diferentes profesionales en función de las diferentes áreas y territorios que tenían asignados. El empleo de la plataforma SOLERA facilitaba la tramitación del expediente de tasación, proporcionando los diferentes datos, los modelos de informe, los baremos establecidos e, incluso, calculando la misma plataforma la retribución que debía percibir el perito tasador por el informe finalmente confeccionado. Y aunque la plataforma SOLERA no era propiedad de Zurich ni tampoco era de su uso exclusivo, pues era también empleada por otras empresas del sector, ha quedado acreditado que la demandada -no los peritos tasadores- tenía contratada dicha plataforma y abonaba un precio por su uso, poniéndose así esta herramienta de gestión de siniestros al servicio de los empleados de Zurich, los cuales debían utilizarla para la tasación de los diferentes siniestros que les asignaba la compañía aseguradora.

También se acredita que la prestación de servicios era dependiente e integrada dentro del ámbito de organización y dirección de Zurich la existencia en el presente supuesto de la figura de un coordinador de pericial de auto -H.P. 4º-, habiéndose acreditado que un empleado de Zurich -D. Abelardo-, que ocupaba la posición de Jefe desde el punto de vista del demandante -F.J. segundo-, comunicaba con el actor y otros peritos mediante correo electrónico y de forma personal, dando instrucciones sobre gestión de siniestros, formación, protocolos de valoración de los siniestros, coberturas de ciertos clientes, funcionamiento de plataformas de gestión de siniestros y fraudes, etc.

Otra expresión de la efectiva integración del trabajador en el ámbito organizativo de la empresa demandada es en la realización de las vacaciones. Aunque en la fijación del concreto período de vacaciones el demandante podía escoger libremente las fechas de descanso, la empresa imponía como condición ineludible la designación de un compañero perito tasador que efectuara su suplencia -H.P. 7º- en las fechas elegidas, con lo cual subrepticiamente la empresa se garantizaba la confección de un auténtico calendario de vacaciones que le asegurara la no interrupción del servicio de peritaciones. De ello debe inferirse que la supuesta libertad de disfrute de vacaciones era más teórica que real, pues las vacaciones no podían disfrutarse si no existía un compañero dispuesto a asumir la sustitución en las fechas previamente elegidas. Por tanto, también en la elección de las vacaciones, el perito debía someterse a la organización del trabajo establecido por la empresa.

3) Ajenidad en la prestación de servicios.

En el supuesto específico que se enjuicia, la ajenidad aparece en sus diferentes manifestaciones. En efecto, existe ajenidad en cuanto al mercado, pues los servicios del demandante -tasaciones y, ocasionalmente, asistencias a juicio- desde 2007 siempre se prestaron para Zurich, siendo el trabajo de peritación del actor para otras empresas totalmente marginal. También se acredita la ajenidad respecto al mercado por cuanto que la empresa determinaba los informes que debía ejecutar el demandante, fijaba los precios y seleccionaba los clientes -los asegurados- que debía atender tras el siniestro que cubría.

Igualmente se verifica la ajenidad respecto a los frutos, ya que los beneficios de los informes elaborados por el demandante vertían sobre la compañía aseguradora que, a partir de los mismos, fijaba eventualmente las indemnizaciones en los siniestros. Las potenciales ganancias derivadas de las peritaciones vertían en la compañía aseguradora, pues la peritación de daños en siniestros constituye un elemento más del engranaje en el negocio de la actividad aseguradora.

También se producía la ajenidad en cuanto a los riesgos, ya que el perito tasador percibía su retribución en función de cada informe elaborado, sin asumir ningún tipo de riesgo en el negocio asegurador y, por tanto, con independencia del final que pudiera producirse en cada siniestro.

Finalmente, también se evidenciaba la ajenidad de los medios, ajenidad que no era absoluta pues el perito tasador debía poner parte de las herramientas empleadas para la confección del informe: ordenador y móvil básicamente. No obstante, el instrumento productivo fundamental y de mayor valor pecuniario -la plataforma digital- iba a cargo de la empleadora, la cual asumía su coste mediante el pago del precio establecido para su uso. Si se tiene en cuenta la importancia de dicha plataforma para la tramitación, organización y ejecución de peritaciones en los siniestros, también habrá que concluir en la concurrencia del requisito de ajenidad en los medios. Sobre esta cuestión, la STS, 4ª, de 25-09-20, rec. 4746/2019, recuerda que: Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entra la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta, Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse de alta restaurantes consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. [...].

4) La retribución salarial.

En cuanto a la retribución de la prestación de servicios, esta se producía no por unidad de tiempo sino por unidad de obra, fórmula de retribución salarial perfectamente ajustada al art. 26.1 y 3 ET. Y aunque el importe de la retribución venía establecido por tarifa fijada por el empresario -por informe emitido o por asistencia a juicio-, lo cierto es que se abonaban mensualmente y en unas cuantías regulares propias del salario. Esta regularidad en la retribución -regularidad que se acredita con las retribuciones anuales- constituye un elemento indiciario más a favor de la laboralidad de la prestación de servicios, tal y como destaca la STS, 4ª, de 10 de julio de 2000, pues acredita que la prestación de servicios del demandante no se efectuaba de manera esporádica ni por actos o peritaciones singulares, sino que se realizaba con permanencia, habitualidad y práctica exclusividad, lo que permitió durante años al trabajador percibir una retribución anual regular, como demuestran las retribuciones de los últimos años, recogidas en el H.P. 3º, siendo en 2018 de 26.862,97 euros y en el año 2019 de 27.294,50 euros, resultando decrecientes a partir de 2020 por razones desconocidas, pasando a ser este año de 15.848,33 euros y durante el primer cuatrimestre de 2021 de 1.300,96 euros.

Finalmente, también procede examinar determinados aspectos invocados por la empresa recurrente que podrían desdibujar la relación laboral. Así, tal como se declara probado en el nuevo H.P. 16º, el actor no asistía al centro de trabajo en las instalaciones de Zurich, pues ni tan solo tenía en la sede de la empresa un puesto de trabajo físico. Tampoco tenía el demandante asignados ni jornada ni horario de trabajo. Pues bien, al respecto debe recordarse que el art. 13 ET ha regulado históricamente el contrato de trabajo a domicilio, posteriormente denominado trabajo a distancia, en el cual la prestación de servicios se produce desde el domicilio del trabajador o desde el lugar que este elija, sin que constituya requisito esencial para caracterizar la relación laboral que el lugar de trabajo se ubique físicamente en los locales de la empresa. Esta fórmula de prestación de servicios laborales adquirió gran relevancia tras la pandemia de Covid-19, generalizándose el trabajo a distancia debido a la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. El crecimiento exponencial del teletrabajo los últimos años exigió una intervención del legislador que culminó con la promulgación de la vigente Ley 10/2021, de 9 de julio. En fin, todo ello ha evidenciado cómo en determinadas actividades profesionales la presencialidad del trabajador en la empresa es total o parcialmente prescindible, sin que la misma constituya requisito constitutivo del vínculo laboral. En el supuesto de los peritos tasadores, no debe obviarse que una parte importante de su jornada debe desarrollarse en talleres mecánicos y otros emplazamientos donde se hallan estacionados los vehículos siniestrados, lo cual exige desplazamientos a las diferentes ubicaciones. Por tanto, para confeccionar las peritaciones los trabajadores deben desplazarse a múltiples emplazamientos, lo cual ocupa una parte importante de su jornada. Y para la redacción de los diferentes informes y su entrega a Zurich, necesariamente habrán de acceder a la plataforma digital SOLERA, resultando absolutamente irrelevante la ubicación física del perito tasador, constituyendo esta actividad típica del teletrabajo. En definitiva, es bastante obvio que la deslocalización física del trabajador para la ejecución de sus tareas laborales no tiene ningún tipo de relevancia jurídica a los efectos de desvirtuar lo más mínimo el contrato laboral.

Y en cuanto a la inexistencia de jornada y horario, esta es una afirmación que debe ser matizada, pues la realidad es sensiblemente distinta. En efecto, no debe perderse de vista que resulta totalmente indispensable para la realización de tasaciones desplazarse a talleres y empresas donde los vehículos se hallan pendientes de la valoración de daños para poder iniciar su reparación, y es un hecho notorio que las empresas y talleres de reparación de vehículos a motor se hallan abiertas al público durante un horario comercial que es común y generalizado, que es de mañanas y tardes de lunes a viernes, horario durante el cual el perito deberá realizar las visitas necesarias para ejecutar correctamente su trabajo, y ello sin perjuicio de que el resto del encargo -la redacción del informe- pueda hacerse desde su domicilio entrando en la plataforma digital. Por tanto, una parte importante de la jornada laboral -la de visitas a talleres- está fijada por las horas de apertura al público de los establecimientos de reparación donde se ubican los vehículos a peritar. Igual sucede con las asistencias a los juicios. En cuanto al resto de la jornada, destinada a la confección de los informes, el trabajador prestará servicios a distancia con horarios bastante más flexibles, sin perjuicio del control empresarial mediante la supervisión de los plazos de entrega y de la calidad de los peritajes emitidos. En definitiva, el trabajo del perito se controla desde la plataforma y a partir de las directrices -suministradas con sumo detalle- que comunique el coordinador de peritos tasadores por conductos habitualmente digitales, es decir, sin necesidad alguna de reuniones presenciales ni de horarios específicos de trabajo.

En cuanto a la supuesta inexistencia de exclusividad que postula la empresa, debe recordarse que esta no constituye requisito para la subsistencia del vínculo jurídico laboral, pues ni el pluriempleo ni la pluriactividad están proscritos por la ley y, además, la actividad profesional del demandante respecto de otras empresas que se ha acreditado en autos es totalmente insignificante y para nada desdibuja el vínculo laboral. Y si en los últimos tiempos se vio incrementada, es evidente que fue provocada por la empresa al reducir drásticamente la asignación de tasaciones al demandante hasta la más pura asfixia económica.

En lo que se refiere a la supuesta libertad del perito tasador en la emisión de sus informes, debe señalarse que los peritajes se regían a partir de los baremos suministrados por las instrucciones del coordinador y/o por los facilitados en la plataforma digital, de manera que la libertad profesional del perito tasador se hallaba bastante mediatizada por las pautas y baremos impuestos por la empresa. Y en cuanto a la libertad del demandante de aceptar los encargos que la empresa iba realizando, en este procedimiento no se ha acreditado el rechazo de ningún encargo por parte del demandante, por lo que, de haberse producido a lo largo de los años de prestación de servicios, está claro que tales rechazos eran casos aislados, exactamente igual que pueda suceder en el marco de una relación laboral común por parte de un empleado asalariado.

Finalmente, en cuanto a las previsiones del Convenio colectivo de Zurich de excluir de su ámbito las relaciones de prestación de servicios civiles o mercantiles, es evidente que se trata de una cláusula convencional redundante, sin que pueda tener mayor alcance jurídico, pues una prestación de servicios jurídico laboral, aun en el caso de producirse bajo la figura del falso autónomo, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede quedar excluida del Convenio colectivo, y ello por la simple aplicación del principio de jerarquía normativa - art. 9.1 CE en relación al art. 3.1 ET- y por el principio de indisponibilidad de las normas legales imperativas de carácter absoluto, normas excluidas del ámbito dispositivo de la autonomía colectiva así como de la individual.

Por todo lo precedente, y dado que la prestación de servicios del demandante para la demandada Zurich debe calificarse como relación jurídico laboral, pues se está ante una prestación de servicios de carácter personal, voluntaria, dependiente, por cuenta ajena y retribuida mediante salario, no puede acogerse favorablemente este motivo de recurso al no infringirse los artículos 1.1, 1.3, g) y 8.1 ET ni la jurisprudencia relativa a la calificación jurídica del vínculo que unía a las partes.

UNDÉCIMO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción por parte de la sentencia de instancia del art. 50.1 ET y de la jurisprudencia que se indica. La recurrente alega que la empresa no ha incurrido en ninguno de los incumplimientos patronales señalados por la sentencia de instancia y que hacen referencia a la falta de alta del demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la falta de ocupación efectiva y a los impagos totales o parciales de salario que han sido reclamados.

Por el contrario, la representación letrada del trabajador demandante considera que la sentencia de instancia no ha infringido el art. 50.1 ET, y ello por considerar que la empresa incumplió de forma manifiesta su obligación de cursar el alta del demandante y de cotizar a la Seguridad Social, de la misma forma que procedió a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante en claro menoscabo de sus derechos económicos y profesionales. También incumplió obligaciones patronales básicas al incurrir en la falta de ocupación efectiva, acreditada mediante la decreciente facturación del demandante el último año y medio, lo que condujo a la compañía demandada a reducir el abono de los salarios que de ordinario devengaba el demandante y, por ello, quedar a deber retribuciones salariales.

A propósito de la concurrencia de causa lícita de extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancia del trabajador, debe recordarse que dispone el art. 50.1 ET que:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En el caso que se examina, es evidente que la empresa ha incurrido en un incumplimiento muy grave de sus obligaciones en materia de Seguridad Social. Al respecto, debe recordarse que el art. 139.1 LGSS dispone que: Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen general. Por otra parte, en cuanto a la obligación de cotizar, taxativamente dispone el art. 142.1 LGSS que: El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Finalmente, ha de recordarse que tales obligaciones son de carácter imperativo absoluto, escapando de la disponibilidad de las partes tanto en la negociación colectiva como en el ámbito de la autonomía individual, consagrándose en el art. 3 LGSS el principio de irrenunciabilidad de los derechos de Seguridad Social, disponiéndose de forma explícita que: Será nulo todo pacto individual o colectivo por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confieren la presente ley. En consecuencia, es muy evidente que el empleador incurrió en un grave incumplimiento patronal de obligaciones de Seguridad Social, y ello en claro benefició propio -importante ahorro en cotizaciones en el RGSS durante más de 15 años- y en claro perjuicio del trabajador, que sufrió un perjuicio no menos grave por el encuadramiento fraudulento en el RETA, en claro perjuicio de sus derechos prestacionales. Por tanto, únicamente con este grave incumplimiento patronal se justifica la extinción indemnizada del contrato laboral a instancia del trabajador ex art. 50.1 ET, pudiéndose obviar el resto de causas.

Sin perjuicio de lo anterior, también es muy clara la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de la que la empresa ni preavisó ni ofreció justificación ninguna, en claro menoscabo de los derechos económicos, profesionales y, por ende, de la dignidad del trabajador, que pasó de ingresar en 2019 un salario anual de 27.294,50 euros a percibir en el año 2020 una retribución de 15.848,33 euros y el primer cuatrimestre de 2021 a percibir la suma total de 1.300 euros. Tal modificación de las condiciones retributivas, que se desarrollaron en paralelo a la falta de ocupación efectiva, lograron la finalidad perseguida: asfixiar económicamente al trabajador hasta el punto de forzar la reclamación judicial para la extinción del vínculo profesional que le unía a la empresa. Por tanto, la Sala también ha de convenir con el juzgador a quo que tal modificación de las condiciones de trabajo, producidas sin ningún tipo de justificación por la empresa, también constituirían causa justa de extinción del vínculo laboral ex art. 50 ET.

En definitiva, son varias las causas que concurren en esta litis que, por sí solas, justifican la extinción indemnizada del contrato laboral a instancia del trabajador, razón por la cual debe desestimarse este concreto motivo de recurso al no verificarse la infracción invocada del art. 50.1 ET.

DUODÉCIMO.- En el último motivo de recurso, desplegado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 22, 26.1 y 29.3 ET. Para argumentar las denuncias jurídicas que se contienen en este motivo de recurso, la recurrente alega hechos que no han sido incorporados al relato de hechos probados, postulándose una antigüedad que no es tampoco la que se ha declarado acreditada en el F.J. cuarto de la sentencia recurrida, afirmándose que la retribución establecida en sentencia ...es a nuestro entender no solo incorrecta, sino que ni siquiera se puede llegar a explicar su determinación y cuantía ya que no se recoge en ningún documento... En ningún caso, de la visualización de esos números podemos mostrar conformidad con la retribución establecida por el Juzgador... A pesar de que el motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, el recurrente intenta sustentar su denuncia jurídica en base a unos hechos que no han sido integrados en el relato fáctico, confundiendo de esta forma el recurso de suplicación con un recurso de apelación, en el que el tribunal ad quem procede a valorar nuevamente la totalidad de la prueba practicada en la instancia. La parte recurrente no puede olvidar que en la jurisdicción social -a diferencia de la civil- rige el principio de instancia única, lo que significa que los recursos devolutivos, como el de suplicación o los de casación, son recursos extraordinarios, a diferencia de la apelación civil, por lo que el órgano jurisdiccional ad quem no puede enjuiciar globalmente de nuevo la prueba practicada en la instancia, teniendo limitado su conocimiento a los motivos de recurso tasados legalmente y a los concretos aspectos que puedan suscitar la parte recurrente o la impugnante recurrida. Y en el caso que nos ocupa, la parte recurrente enfoca sus alegaciones como si se tratara de un recurso de apelación, pues para sostener sus alegaciones jurídicas parte de hechos que no están integrados en el relato fáctico. Por ejemplo, la recurrente basa la mayoría de sus argumentos jurídicos partiendo de unas cuantías de las retribuciones percibidas por el demandante que no son las declaradas como probadas en el H.P. 3º de la sentencia, punto fáctico que permanece sin alteración al no haber prosperado la revisión fáctica solicitada, pretendiendo la parte recurrente en un motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del art. 193 que prospere una censura jurídica sobre la base de unos hechos -los ingresos obtenidos en el año 2020 y 2021- que no son los declarados probados sino los postulados de forma tan voluntarista como inadecuada en este motivo de recurso. En definitiva, se pretende cuestionar la legalidad del cálculo de la indemnización reconocida por extinción de contrato y de las diferencias salariales declaradas en el fallo cuestionando los salarios percibidos por el demandante y que se declaran probados en el ordinal fáctico 3º de la sentencia, y ello sin haber logrado la modificación del relato fáctico original.

Es obvio que esta denuncia jurídica debe decaer indefectiblemente, pues la cuantificación de la indemnización y de las diferencias salariales debe hacerse necesariamente a partir de los salarios que se consideran probados en la sentencia recurrida. Pues bien, frente a estas pretensiones de la recurrente que violentan los principios que rigen el recurso extraordinario de suplicación, la jurisprudencia laboral ha declarado explícitamente que no es posible sustentar un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la censura jurídica partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12 de mayo de 2017, rec. 210/2015; 23 de noviembre de 2016, rec. 94/2016 y 16 de diciembre de 2016, rec. 65/2016). En consecuencia, debe ser rechazado de plano este último motivo de recurso, puesto que, sin haberse modificado el H.P. 3º de la sentencia, decae directamente la denuncia de una eventual vulneración de los preceptos estatutarios invocados.

En consecuencia, con la desestimación del último de los motivos de recurso, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la parte dispositiva de la sentencia de instancia que estimó la demanda, declaró la subsistencia de la relación laboral entre las partes y efectuó los pronunciamientos de condena que constan.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.