Sentencia Social 3891/202...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 3891/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 720/2023 de 16 de junio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 16 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 3891/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023104259

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:7343

Núm. Roj: STSJ CAT 7343:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2021 - 8034512

mmm

Recurso de Suplicación: 720/2023

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. JAVIER NÚÑEZ VARGAS

En Barcelona a 16 de junio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3891/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 27/4/2022 dictada en el procedimiento nº 674/2021 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27/4/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO la demanda promovida por Dª Guadalupe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 14 de abril y 24 de agosto de 2021, absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones dirigidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Guadalupe, nacida el día NUM000 de 1966, con DNI nº NUM001, inició proceso de incapacidad temporal el 11 de febrero de 2019 y agotó el subsidio el 8 de agosto de 2020 por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien se prorrogó hasta la fecha de la resolución de la incapacidad permanente (folio 44).

SEGUNDO.- En fecha 14 de abril de 2021 el INSS dictó resolución enegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por la parte actora, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En fecha 27 de enero de 2021 la SGAM definió el siguiente cuadro residual: "Fibromialgia. Trastorno adaptativo. Actualmente sin limitación funcional. IQ STC" (folios 29 a 39).

TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 14 de abril de 2021, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 18 de mayo de 2021, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 24 de agosto de 2021 (folios 40 a 45)

CUARTO.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 311,52 euros (hecho conforme, folio 37, vuelto).

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de dependienta de panadería (hecho conforme, folio 44).

SEXTO.- La actora está afecta al siguiente cuadro residual:

1.- Fibromialgia, con 18 puntos, sin limitación en el balance articular o defuerza de las diferentes articulaciones (dictamen del ICAM y pericial del INSS)

2.- Síndrome del túnel carpiano bilateral de grado avanzado en muñeca derecha y grado moderado en izquierda. Intervención quirúrgica en lado derecho en fecha 4 de octubre de 2019. Actualmente, movilidad bilateral conservada. Oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas (folios 55 a 57, dictamen del ICAM y pericial del INSS)

3.- Omalgia izquierda, secundaria a tendinitis del supraespinoso.

Movilidad levemente limitada en sus últimos grados. Anteversión, abducción y retroversión suficientes (folio 58, dictamen del ICAM y pericial del INSS)

4.- Lumbalgia por cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio lumbar bajo derecho. Discopatías L3-L4 y L4-L5, con pérdida de altura, de la señal y abombamientos discales difusos, sin claro compromiso mieloradicular. Movilidad levemente limitada a la flexoextensión.

Lassègue y Bragard negativos (folio 59, dictamen del ICAM y pericial del INSS)

5.- Trastorno adaptativo, con ingesta medicamentosa en fecha 5 de enero de 2021 y atención en urgencias. Sin alteraciones cognitivas ni del curso del pensamiento. Sin signos de ansiedad o de fobias. Afectación anímica, con hipotimia, alteración global del sueño y tendencia rumiativa, con sentimientos de incapacidad. Tratamiento con "Fluoxetina" y actualmente con "Duloxetina", complementado con "Lorazepam" (folios 51, 53 y dictamen del ICAM)

SÉPTIMO.- Como consecuencia de la clínica descrita en el hecho anterior, la actora no puede realizar actividades que exijan elevados esfuerzos físicos, especialmente con la columna lumbar y con el hombro derecho. Tampoco puede realizar actividades expuestas a una muy elevada carga mental (fundamento jurídico primero)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 8 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 27-4-2022, en Autos 674/2021, seguidos a instancia de Dª Guadalupe, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, y, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que, tras exponer sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revocación de la sentencia recurrida, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual, con sus consecuencias legales inherentes.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es del siguiente tenor: " La actora está afecta del siguiente cuadro residual:

1.-Fibromialgia, con 18 puntos, sin limitación en el balance articular o de fuerza de las diferentes articulaciones (dictamen del ICAM y pericial del INSS).

2.-Síndrome del túnel carpiano bilateral en grado avanzado en muñeca derecha y grado moderado en izquierda. Intervención quirúrgica en el lado derecho en fecha 4 de octubre de 2019. Actualmente, movilidad bilateral conservada. Oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas (folios 55 a 57, dictamen del ICAM y pericial del INSS).

3.-Omalgia izquierda, secundaria a tendinitis del supraespinoso. Movilidad levemente limitada en sus últimos grados. Anteversión, abducción y retroversión suficientes (folio 58, dictamen y pericial del INSS).

4.-Lumbalgia por cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio lumbar bajo derecho. Discopatías L3-L4 y L4-L5 con pérdida de altura, de la señal y abombamientos discales difusos, sin claro compromiso mieloradicular. Movilidad levemente limitada a la flexoextensión. Lassègue y Bragard negativos (folio 59, dictamen del ICAM y pericial del INSS).

5.-Trastorno adaptativo, con ingesta medicamentosa en fecha 5 de enero de 2021 y atención en urgencias. Sin alteraciones cognitivas ni del curso del pensamiento. Sin signos de ansiedad o de fobias. Afectación anímica, con hipotimia, alteración global del sueño y tendencia rumiativa, con sentimientos de incapacidad. Tratamiento con "Fluoxetina" y actualmente con "Duloxetina", complementado con "Lorazepam" (folios 51, 53 y dictamen del ICAM)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora padece:

1.-Fibromialgia severa, con 18/18 puntos, con limitación funcional para actividades básicas de la vida cotidiana.

2.-Síndrome del túnel carpiano bilateral de grado avanzado en muñeca derecha y grado moderado en izquierda. Intervención quirúrgica en lado derecho en fecha 4 de octubre de 2019.

3.-Omalgia izquierda, secundaria a tendinitis del supraespinoso. Movilidad levemente limitada en sus últimos grados. Anteversión, abducción y retroversión suficientes (folio 58, dictamen del ICAM y pericial del INSS).

4.-Lumbalgia por cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio lumbar bajo derecho. Discopatías L3-L4 y L4-L5, con pérdida de altura, de la señal y abombamientos discales difusos, sin claro compromiso mieloradicular. Movilidad levemente limitada a la flexoextensión. Lassègue y Bragard negativos (folio 59 del ICAM y pericial del INSS).

5.-Trastorno adaptativo, asociado a trastorno depresivo mayor, con ingesta de medicamentos en fecha 5 de enero de 2021 y atención en urgencias; presentando limitaciones en su rendimiento físico y cognitivo."

Ha de desestimarse la modificación solicitada. Pues la recurrente cita como, fundamento de la misma, toda su prueba documental, pretendiendo una nueva valoración de la misma; correspondiendo dicha valoración al Juzgador de instancia, como así se ha efectuado este caso, constando en los Fundamentos de Derecho Primero, la exposición de dicha valoración, de forma muy detallada y pormenorizada; en la misma no se evidencia error palmario, ni que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se dirige a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 193, 194c, y 195 de la Ley General de la Seguridad Social, y, subsidiariamente, 194b, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta.

En síntesis, la parte recurrente argumenta que las lesiones que afectan a la actora le producen una limitación para acometer con la profesionalidad debida y continuidad necesaria cualquier tipo de actividad, y, en cualquier caso, su profesión de dependienta de panadería, en la, alega, que está presente una importante sobrecarga articular, así como la interrelación con otras personas.

QUINTO.- El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de analizarse el presente supuesto.

Para ello ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de Dependiente de panadería, presenta las patologías siguientes:

"1.-Fibromialgia, con 18 puntos, sin limitación en el balance articular o de fuerza de las diferentes articulaciones.

2.-Síndrome del túnel carpiano bilateral en grado avanzado en muñeca derecha y grado moderado en izquierda. Intervención quirúrgica en el lado derecho en fecha 4 de octubre de 2019. Actualmente, movilidad bilateral conservada. Oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas.

3.-Omalgia izquierda, secundaria a tendinitis del supraespinoso. Movilidad levemente limitada en sus últimos grados. Anteversión, abducción y retroversión suficientes.

4.-Lumbalgia por cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio lumbar bajo derecho. Discopatías L3-L4 y L4-L5 con pérdida de altura, de la señal y abombamientos discales difusos, sin claro compromiso mieloradicular. Movilidad levemente limitada a la flexoextensión. Lassègue y Bragard negativos.

5.-Trastorno adaptativo, con ingesta medicamentosa en fecha 5 de enero de 2021 y atención en urgencias. Sin alteraciones cognitivas ni del curso del pensamiento. Sin signos de ansiedad o de fobias. Afectación anímica, con hipotimia, alteración global del sueño y tendencia rumiativa, con sentimientos de incapacidad. Tratamiento con "Fluoxetina" y actualmente con "Duloxetina", complementado con "Lorazepam".

También se declara probado que " Como consecuencia de la clínica descrita en el hecho anterior, no puede realizar actividades que exijan elevados esfuerzos físicos, especialmente, con la columna lumbar y con el hombro derecho. Tampoco puede realizar actividades expuestas a una muy elevada carga mental."

En la situación patológica descrita, tal como ha concluido el Magistrado de instancia, no se objetiva una afectación funcional física ni psíquica de entidad tal, que implique una anulación de la capacidad de trabajo de la actora y que la haga tributaria de la incapacidad permanente absoluta, ni tampoco que la inhabilite para el desempeño de su actividad profesional habitual.

Respecto a las patologías osteo-articulares que afectan a las muñecas, al hombro izquierdo, y a la columna lumbar, no se objetiva déficits de movilidad relevantes.

Respecto a la fibromialgia no se especifica su intensidad o gravedad, ni se describe sintomatología incapacitante. Debe señalarse, en esta patología, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas sentencias, señalando que las mismas puede dar lugar a una incapacidad permanente absoluta o total, en función de que produzcan imposibilidad para realizar las tareas más livianas, o impliquen la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y, finalmente, inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de un actividad laboral normalizada [ Sentencias de esta Sala de 20-12-2022 ( Rec. 3199/2022) de 14-12-2022 ( Rec. 6651/2022), entre otras]. Se aprecia la incapacidad permanente absoluta, cuando existe una notoria gravedad [ STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 (JUR 20054637), de 3 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010; del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 1352/2008] o también cuando concurre con otras enfermedades significativas [ STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 200641267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009); 21 de Julio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008]. Se aprecia la incapacidad permanente total para profesiones de esfuerzo físico, cuando se haya calificada como moderada ( SS. de 19-11-2010, 29-11-2010, 13-12-2010, 30-9-2011, 20-3-2012, 26-3-2012 y 28-3-2012). Ninguna de estas circunstancias concurre en este caso.

En cuanto a la patología psíquico-psiquiátrica, ha de señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo para calificarlas como constitutivas de incapacidad permanente absoluta, que el cuadro sea grave, persistente y progresivo ( STS de 29-01- 1987, 16- 02-1987, 14-07-1987, 17-02-1988, 23-02-1988, 30-01-1989, 22-1-1990, entre otras), cronificado y refractario a cualquier tratamiento, como también viene siendo declarado por esta Sala (entre otras, sentencia de 28-7-2010), y en el mismo sentido sentencias de esta Sala 22-5-2006 y más recientes de 28-2-2020, de 4-3-2020 (Recurso 4828/2019), o de 5-3-2020 (Recurso 89/2020). En este caso, se trata de un trastorno adaptativo, sin alteraciones cognitivas, ni del curso del pensamiento, sin signos de ansiedad o de fobias; por lo que no es tributario de incapacidad permanente absoluta, y tampoco se deriva una limitación psico-funcional que pudiera interferir en el desempeño de su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe, frente a la sentencia de fecha 27-4-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los Autos 674/2021, confirmando la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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