Sentencia Social 3893/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 401/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 14 de Barcelona, ha dictado sentencia de fecha 1-9-2021 en los Autos 609/2020, en la que se estima la demanda, sobre declaración de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, derivada de enfermedad común, interpuesta por Dª Hortensia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Frente a dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación, en el que, tras exponer sendos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, donde se opone a los motivos aducidos en el mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, se encauza a través del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se dirige a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos hemos de examinar la revisión fáctica pretendida.

Solicita la parte recurrente la supresión del Hecho Probado 5º, cuya redacción es la siguiente: " Las dolencias reconocidas en la resolución recurrida, junto con los antecedentes de la demandante, le ocasionan dependencia para los actos de la vida diaria."

Alega la recurrente que dicho Hecho contiene una valoración propia de la Fundamentación jurídica, y no puede formar parte del contenido del relato fáctico.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a la supresión alegando, en sustancia, que no cumple los requisitos jurisprudenciales exigidos para la revisión fáctica.

Se accede a la supresión del Hecho Probado 5º, pues el mismo contiene una valoración jurídica predeterminante del Fallo, que no puede formar parte del relato fáctico de la sentencia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se dirige a la censura jurídica, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 194.6 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según la disposición transitoria vigésimo sexta del citado texto.

La parte recurrente alega, que la actora no cumple los criterios para ser tributaria de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez; argumentando, en síntesis, que la parte actora padece una paraplejia secundaria al Mal de Pott, desde los diez años; se trata de una patología previa a su vida laboral, que no es objeto del presente procedimiento al no haber experimentado empeoramiento. Siendo la dolencia a nivel de la muñeca derecha la que ha dado lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de teleoperadora, por las limitaciones para la manipulación y digitalización bimanual que le provoca, pero la misma no imposibilitan a la actora para las actividades de la vida diaria, no siendo suficiente con precisar ayuda para algunas actividades, alegando, también, que el hecho de que la actora se mantenga en un grado de dependencia que tiene reconocido desde el año 2010 por la paraplejia, pone de manifiesto que la dolencia de la muñeca derecha no una implicado un modificación de dicha dependencia.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la parte recurrente ignora que ha valorarse el conjunto de lesiones que fectan a la demandante, y que, en este caso, a las lesiones que sufría la misma, se han sumado ahora las lesiones de su extremidad superior derecha, quedando limitada, con una dependencia severa y necesidad de ayuda de tercer persona para los actos vitales de la vida cotidiana, remitiéndose al contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Para la resolución del recurso en los términos planteados, cabe recordar que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo; indicándose que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

....

d) Gran invalidez.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: "Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

........

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Y en relación a dicha normativa, por lo que se refiere a la incapacidad permanente en grado de gran invalidez, una reiterada doctrina jurisprudencial, ( SSTS 1 y 27 de abril, 9 de mayo, ll de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 1.985 y 15 de febrero, 19 de marzo y 15 de diciembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987, 12 de julio de 1.988 y 30 de enero de 1.989 entre otras), ha declarado que ha de entenderse acto esencial para la vida, aquél que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente, o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana. Admitiéndose también por la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de diciembre de 1.986, 1 de octubre de 1.987, 18 y 23 de marzo de 1.988 y 30 de enero y 12 de julio de 1.989), que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa y que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno sólo de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, sin que sea exigible que ésta sea continuada, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal, sin que sea preciso que se desarrolle de forma permanente o continuada ( sentencias de 29-3-1980 [RJ 1980, 1570 ], 17-6-1986 [ RJ 1986, 3670], 23- 3-1988 [RJ 1988, 2367] ,12-7-1988 [RJ 1988, 5810]), entre otras). Como explica el propio Tribunal Supremo, es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez (Sentencia de 19-1-1984 [RJ 1984, 70]).

En sentencia del Tribunal Supremo de 16-3-2023 (Rcud. 3980/2019), se recuerda la doctrina sobre la gran invalidez: << El concepto de GI y, en concreto, el acto esencial para la vida, se ha venido definiendo por esta sala, como indican recientes sentencias que toman la doctrina tradicional "como aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y, estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada"

"Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida " y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante.">>

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Debe partirse del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, con la supresión del hecho probado 5º estimada en el motivo de revisión fáctica; el mismo consta reproducido en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Del mismo, y en concreto del Hecho Probado 4º, resulta que la actora presenta " Síndrome del túnel carpiano moderado intervenido el 12-06-19, con cicatriz queloidea y pérdida de fuerza de pinza de primer dedo. Epicondilitis izquierda con funcionalismo de la extremidad conservado."

También ha de tener en cuenta las aseveraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero con valor de hecho probado, donde se señala: "... sus antecedentes por enfermedad de Pott que le causó paraplejia desde los 10 años, con secuela de vejiga neurógena con necesidad de sonda y coliscectomía..." Y añade: " Según informes del Instituto Gutman, obrantes a los folios 68, 69, 74 y 75 la pérdida de funcionalidad de la mano derecha le ocasiona limitación para la AVD básicas y transferencias".

Con fundamento en dicho cuadro patológico, la Magistrada de instancia ha concluido que la actora es tributaria de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez, al considerar acreditada la situación de dependencia severa, precisando la ayuda de tercera persona para los actos vitales de la vida cotidiana.

Esta Sala comparte la conclusión de la Magistrada de instancia. Debe tenerse en cuenta que, tal y como establece el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en su párrafo segundo, la existencia de una dolencia anterior a la vida laboral, no impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, si se acredita una agravación posterior al inicio de la vida laboral, y dicha agravación no solo se produce cuando se da en la dolencia preexistente, sino también cuando aparecen nuevas patologías, que producen una disminución o anulación de la capacidad laboral del interesado; pues para determinar los distintos grados de incapacidad permanente, ha de estarse al estado de salud en su integridad. En este caso, se constata que la actora padece una paraplejia, como consecuencia de la enfermedad de Pott, desde su infancia, y se ha constatado la aparición de una patología a nivel de la muñeca derecha, (siendo la misma diestra), el síndrome el túnel carpiano, que tras haber sido intervenido quirúrgicamente en junio de 2019, ha quedado como secuela una pérdida de fuerza de pinza de primer dedo, lo que le dificulta la manipulación con dicha mano, y ello ha implicado una disminución en la funcionalidad autónoma de la actora, hallándose, ahora, imposibilitada de realizar, por sí misma, el sondaje y las transferencias, precisando ayuda de una tercera persona.

Razones que llevan a declarar que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción de normas denunciada, debiéndose desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la citada sentencia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación