Sentencia Social 6536/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1515/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentenciaestimatoria de la demanda en su día interpuesta por Dña. Irene frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en los términos que establece en el fallo de la misma que hemos trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, se recurre en suplicación por quien fue parte demandada el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) pretendiendo la revocación de la sentencia y confirmación de las resoluciones dictadas por el mismo en todos sus términos. Se indica como motivo del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS)en su apartadob) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y en su apartadoc) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sidoimpugnado el recurso por la representación letrada de Dña. Irene que en los términos que constan en su escrito de impugnación se opone a todos los motivos de recurso, interesando sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo.

La sentencia recurrida estimatoria de la demanda se basa en la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27/04/2022 Recurso 141/2019, que trascribe en gran parte, para concluir que no puede declararse indebida la percepción de la cantidad de 9.748,07 euros correspondiente al periodo 01/02/2019 a 30/03/2021 por los ingresos que obtuvo su pareja de hecho en marzo de 2019, y declara el derecho de la demandante a percibir el subsidio por desempleo y a ser reintegrada en el importe de 9.748,05 euros.

Motivos del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Se identifica como primer motivo del recurso la que se articula como solicitud de revisión de los hechos probados adecuadamente por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS . Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración los requisitos que es necesario que concurran simultáneamente y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Los Hechos Probados sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse en aquellos casos en los que la parte recurrente acredita la existencia de error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez "a quo", error que debe derivarse directamente de los elementos probatorios invocados por el recurrente, que deben acreditar por sí mismos, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el Juez " a quo", ylos resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la parte recurrente interesa la modificación fáctica específicamente referida al hecho probado tercero, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, al que nos remitimos, para añadir al mismo, la final lo siguiente que destacamos en letra cursiva: "(...) circunstancia no comunicada al SEPE, en el momento en que la actora solicita la segunda prórroga".

Identifica el folio 23 de autos como fundamento y base de la adición que pretende.

A ese folio de autos lo que consta es la solicitud de prórroga de la demandante de agosto de 2019 que contiene su declaración de que no ha existido variación de sus rentas ni de los demás miembros de la Unidad familiar y que si ello se produjera más adelante lo comunicaría.

No ha de prosperar tal modificación, ya que no se desprende de forma directa y clara de tal documento esa afirmación. Lo que pretende introducir la recurrente es una conclusión que extrae de su propia valoración de las circunstancias del caso y esa afirmación sí consta en la resolución del SPEE por la que se extingue el subsidio y que declarando indebida percepción del mismo por importe de 9.748,07 euros dispone que debe reintegrarse, pero no en el documento al folio 23 de autos que simplemente es la solicitud de segunda prórroga del subsidio en un modelo estándar que contiene la declaración de no haber variado las rentas que realiza la solicitante en los términos que antes referíamos.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la entidad recurrente formula su motivo de censura jurídica, respecto del que denuncia

4.1La infracción de los previsto en el artículo 275 de la Ley general de Seguridad Social en relación con los artículos 110, 142 y 154 del Código Civil.

Argumenta el SPEE que la actora, solicitante de la prórroga del subsidio por desempleo por cargas familiares por agotamiento de la prestación contributiva tiene cuatro hijos comunes con su pareja de hecho y que su pareja de hecho y progenitor obtuvo ingresos en concepto de dividendos por importe de 27.964,74 euros en marzo de 2019. Y a partir de esos datos sostiene y argumenta su censura a la resolución recurrida manteniendo que:

1.- NO ha tenido en consideración los ingresos de la pareja de hecho de la solicitante a la hora de computar los ingresos de la unidad familiar ya que su figura no es equiparable a la del cónyuge a estos efectos.

2.- La Unidad familiar está compuesta por 5 personas: la solicitante y sus cuatro hijos.

3.- Que en relación a los 4 hijos en común de la solicitante y su pareja ha de considerarse, a los efectos de su consideración o no como cargas alegadas, sus ingresos y considera que "...los ingresos del padre han de alcanzar a los hijos en común alegados como carga por el otro progenitor solicitante de las prestaciones...(y que)... el padre de los hijos en común tiene ingresos de los cuales se benefician dichos hijos por la aplicación de los artículos numerados infringidos del Código Civil...(y)... entiende que han de tenerse en cuenta los ingresos de los hijos en común a través de los ingresos de sus padres, aunque no estén unidos por el vínculo del matrimonio...". Y desde tal premisa realiza la siguiente operación: dividir los ingresos de marzo de 2019 de 27.694,74euros entre 5 (padre y 4 hijos) siendo el resultado de 5.538,94euros.

4.- Que el 75% del SMI en 2019 ascendía a 675 euros por lo que se comprueba que en 2019 los hijos de la solicitante tienen unos ingresos superiores al 75% del SMI y por aplicación del artículo 275 de la LGSS no pueden considerarse cargas para la persona solicitante del subsidio.

A continuación, cita el SPEE que esta interpretación que expone y argumenta ha sido acogida favorablemente por la STSJ de Catalunya número 2381/2021 y trascribe de la misma el fundamento de derecho sexto a los que se remite.

4.2.La infracción de los previsto en el artículo 274.1 y 274.2 de la Ley general de Seguridad Social RDL 8/2015 de 30 de octubre en relación con los artículos 279.3 de la misma Ley y 7 del RD 625/1985 y 299 h) del RDL 8/2015 en relación con los artículos 25.3 y 47.1 del RDL 5/2000, de 4 de agosto.

En este caso argumenta el organismo recurrente que conforme consta en el hecho probado tercero la pareja de hecho de la actora y padre de los 4 hijos en común percibió en marzo de 2019 27.694,74euros, y que la actora perceptora del subsidio en ese momento, no comunico al SPEE esta circunstancia ni en la fecha en que se recibió esa cantidad ni en la solicitud de prórroga del subsidio por lo que solo posteriormente pudo comprobar el organismo la circunstancia y por ello la sanción ante tal hecho seria la extinción del subsidio. Y cita varias sentencias de la sala Cuarta a las que nos remitimos sobre la aplicación de la sanción de extinción en los términos del artículo 25.3 y 47.1 b) de la LISOS.

En cuanto a este motivo de recurso no puede abordarse de forma independiente o desvinculada del primer motivo antes citado y ello porque únicamente partiendo de la base de que esa cantidad o parte de ella debía ser considerada a los efectos de computar las rentas de la unidad familiar como ingresos de los hijos comunes tendría algún sentido el planteamiento que se realiza acerca de la obligación de comunicar un incremento de rentas, cuando es el propio organismo recurrente quien afirma con rotundidad que no ha tenido en consideración los ingresos de la pareja de hecho de la solicitante a la hora de computar los ingresos de la unidad familiar ya que su figura no es equiparable a la del cónyuge a estos efectos.

Ante la cuestión sometida a la consideración de la Sala conviene referirse a las normas aplicables que, a la vez, se señalan infringidas. El artículo 274 de la LGSS identifica a los beneficiarios del subsidio por desempleo que en sus apartados 1 y 4 citados por el organismo recurrente identifica: "1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez."

(.../...)

"4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario."

Y el artículo 275 de la misma LGSS, texto conforme al RDL 8/2015, de 30 de octubre, se establece en cuanto a la inscripción, carencia de rentas y responsabilidades familiares:

"(.../...)2. Se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas exigido en el artículo anterior cuando el solicitante o beneficiario carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

3. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

No se considerará a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

4. A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica.

Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. El rendimiento que procede de las actividades empresariales, profesionales, agrícolas, ganaderas o artísticas, se computará por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios para su obtención.

Para acreditar las rentas la entidad gestora podrá exigir al trabajador una declaración de las mismas y, en su caso, la aportación de copia de las declaraciones tributarias presentadas.

5. Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares deberán concurrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y durante la percepción de todas las modalidades del subsidio establecidas en el artículo anterior.

Si no se reúnen los requisitos, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando se encuentre de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo anterior y reúna los requisitos exigidos, salvo en el caso de que dentro del plazo de un año desde la fecha del hecho causante se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, en que el trabajador podrá obtener el subsidio que corresponda a partir del día siguiente al de su solicitud sin reducción de su duración.

A estos efectos se considerará como fecha del hecho causante aquella en que se cumpla el plazo de espera de un mes, o se produzca la situación legal de desempleo; o la de agotamiento del derecho semestral; o la de finalización de la causa de suspensión."

QUINTO.- En relación a la cuestión de si los ingresos de la pareja de hecho de la persona beneficiaria del subsidio por desempleo, cuando existe hijos en común, han de tomarse en consideración para acreditar la existencia de responsabilidades familiares en cuanto a la imputación a esos hijos comunes de parte de esos ingresos de su progenitor, ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse. No solo en la resolución que cita el organismo recurrente, sino en otras y en un sentido distinto.

Así en la sentencia de esta Sala del TSJ de Catalunya número 113/2023, de 9 de enero (rec.2538/2022 ) expresamos, tras citar el contenido del vigente artículo 275.3 de la LGSS, que:

"...En interpretación de dicho precepto y de su antecedente normativo ( artículo 215.2 de la Ley General de la Seguridad Social ; texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que la expresión "cónyuge", utilizada por la norma, excluye a las personas que no hayan contraído matrimonio con el solicitante, con independencia de que ambos convivan como pareja de hecho, de manera que los ingresos que obtenga la pareja de hecho del solicitante no se computa a efectos del requisito de responsabilidades familiares. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 27.4.2022 (RCUD 141/2019 ),.../... [sigue trascripción de parte del fundamento jurídico cuarto de la misma y la referencia a la reiteración del criterio en STS IV de 15.10.2019, rcud 1145/2017, STS 25-06-2020, rcud. 1450/18, y 7 de abril de 2021, rcud. 4884/18, si bien respecto de la denominada Renta Activa de Inserción y SSTS 17-10-2018, rcud. 3600/2016 y 19-05-2020, rcud. 3683, referida, en este caso, al subsidio de desempleo por razones familiares, al igual que en STS 26-06-2020, rcud. 281/18].../... por otra parte, que, en aplicación de dicha doctrina, nuestra Sala, de forma reiterada, ha resuelto no tener en cuenta los ingresos de la pareja de hecho del solicitante a la hora de establecer el cumplimiento del requisito de responsabilidades familiares. Son ejemplo de ello, las sentencias de 23.1.2017 (recurso 6745/2016 ) y 28.5.2019 (recurso 1608/2019 ), esta última, dictada en un supuesto de renta activa de inserción.

CUARTO.- La aplicación de dicha doctrina unificada al presente caso impide acoger la tesis del recurrente, consistente, como hemos visto, en imputar al hijo menor de edad la mitad de los ingresos del progenitor no solicitante, pues ni la Ley ni la indicada doctrina ofrecen cobijo alguno a dicha tesis. Es cierto, desde luego, que la misma parece acogerse por la sentencia de esta Sala de 30.4.2021 (recurso 476/2021 ), dictada en un caso similar al que nos ocupa, tesis que la sentencia basa en un "obiter dicta" contenido en la STS -Sala 4ª- 15.10.2019 (RCUD 1145/2017 ), que es una de las citadas por la STS 27.4.2022 y en la que, tras reiterar la doctrina contraria a que los ingresos de la pareja dehecho puedan computarse a efectos del requisito de responsabilidades familiares,.../... Sin embargo, entendemos que dicho "obiter dicta", reproducido en sentencias posteriores, pero no en la de 27.4.2022 , no permite, en el concreto caso que nos ocupa, acoger la tesis de la entidad gestora, dada la propia naturaleza del mismo.Además, hay que tener en cuenta que si bien no es discutible la obligación de alimentos de la progenitora para con su hijo menor de edad, obligación que deriva de los artículos 154.III.1º del Código Civil y 236.17.1 del Código Civil de Cataluña , carece de amparo legal la ficción que efectúa el recurrente, consistente en equiparar el deber de alimentos con la titularidad, por parte del hijo, del 50% de los ingresos de su progenitora, aparte de que supone crear, por vía interpretativa, una suerte de unidad familiar paralela a la del solicitante y su hijo. No olvidemos, al respecto, que, en el caso que nos ocupa, los dos progenitores conviven con el hijo común, por lo que la obligación de alimentos de la madre para con su hijo no se traduce, como es lógico, en ninguna cantidad concreta que aquella le abone a este, a diferencia de lo que, hipotéticamente, podría ocurrir en caso de no convivencia. En este sentido, es ilustrativa la sentencia de nuestra Sala de 23.7.2021 (recurso 607/2021 ), dictada en un caso en el que no se acredita convivencia y que incide en la necesidad de que conste probado el abono efectivo de rentas en concepto de alimentos por parte del progenitor no conviviente para que dichas rentas puedan ser computadas a efectos del requisito de responsabilidades familiares, estableciendo que la entidad gestora es la parte gravada con la carga de la prueba de dichos abonos../..."

Y últimamente en la sentencia también de la Sala dictada en Recurso de Suplicación 3238/2023, en la que hacemos referencia a la cuestión y a la sentencia identificada anteriormente, tras referirse a la STS 912/2018, de 17 de octubre (rec. 3600/2016) en relación a si han de tenerse en cuenta los ingresos obtenidos por la pareja de hecho para acreditar la concurrencia de responsabilidades familiares que lo descarta, pasábamos a analizar la cuestión que se planteaba a la Sala no ya de la consideración de los ingresos, como tales, de la pareja de hecho de la solicitante, sino de la imputación que por el SPEE se realiza, a los efectos del cálculo de rentas de la Unidad familiar, de parte de aquellos ingresos obtenidos por la pareja de hecho del solicitante del subsidio a los hijos comunes, como progenitor de aquellos, y decíamos:

"...Ante la contundencia de los términos en que se ha expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala IV, no han sido pocos los litigios en los que se ha constatado que el SEPE ha reaccionado imputando al hijo común del solicitante del subsidio por desempleo la mitad del total de los ingresos percibidos por la pareja de hecho de aquel, y progenitor de dicho hijo, argumentando que, si bien los ingresos de la pareja de hecho no han de tomarse en consideración directamente, han de tener una repercusión en la unidad familiar a los efectos de acreditar las cargas y responsabilidades exigidas por el legislador.

Inicialmente, la STSJ Cataluña 2381/2021, de 30 de abril (rec.476/2021 ), acogió la tesis de la entidad gestora, razonando que "esta solución está más en consonancia con la finalidad y esencia de este tipo de subsidios o prestaciones asistenciales, en las que es requisito, para su reconocimiento, la existencia de responsabilidades o cargas familiares, por lo que, entendemos, se desvirtuaría dicha finalidad, al no computar la parte de los ingresos del progenitor de los que se beneficia el hijo que se está invocando como carga familiar por el solicitante; debiendo tenerse en cuenta que, en caso de que la pareja de hecho no conviviera con la solicitante y el hijo en común, sí se computaría, como renta del citado hijo, la pensión de alimentos que éste recibiera de su progenitor. Por otra parte, ha de señalarse que lo contrario podría conducir, en situaciones de convivencia de padres con hijos sin vínculo matrimonial, a que se atribuyera la carga que constituye el hijo común, de forma artificiosa, al progenitor sin rentas con la finalidad de acceder a prestaciones que, en caso de estar casados, no se generarían; lo que supondría que el hijo matrimonial, protegido por la legislación de seguridad social de forma indirecta como carga de sus progenitores, fuese de peor condición que el hijo no matrimonial".

Esta opción interpretativa ha sido seguida por la posterior STSJ Cataluña 1846/2023, de 17 de marzo (rec.4868/2022 ). La exégesis apuntada se apoya en el pasaje de la STS 710/2019, de 15 de octubre (rec.1145/2017 ), que, como obiter dicta, indica lo siguiente: "El concepto a cargo, al que se refiere la sentencia de contraste para justificar la entrada como miembro de la unidad familiar a la pareja del solicitante, no unida por vínculo matrimonial, no permite entender que dicha pareja tenga esa condición por mucho que se encuentre vinculada a otro miembro de la misma, al ser su progenitor y estar obligado a prestarle alimentos ( art. 110 CC ), ya que esta obligación, y a otros efectos que aquí no interesan por no haberse planteado, tendría su repercusión en la cuantificación de las rentas de que dispone la unidad constituida por el solicitante y su hijo, computando como ingresos no solo los que el obtenga sino los que deba aportar el otro progenitor para el sustento del hijo que integra aquella unidad, si fuese el caso. En definitiva y en lo que ahora interesa, no procede incluir a este progenitor como miembro a efectos del cómputo de rentas como si de un cónyuge se tratase ya que ello solo es posible si ostenta esta condición, en la que existe la obligación de socorrerse mutuamente y compartir las responsabilidades domésticas y de alimentos ( art. 68 y 143 del CC )".

Sin embargo, la interpretación desarrollada hasta este punto no ha sido mantenida en todos los pronunciamientos de esta Sala de lo Social. En este sentido, la STSJ Cataluña 113/2023, de 9 de enero (rec.2538/2022 ) niega la tesis sostenida por el SEPE, y entiende que el obiter dicta de la STS 710/2019 no permite, en el caso por ella resuelto, tener en cuenta los ingresos de la pareja de hecho para imputárselos en el 50% al hijo común de la solicitante del subsidio. Dicha sentencia indica que "si bien no es discutible la obligación de alimentos de la progenitora para con su hijo menor de edad, obligación que deriva de los artículos 154.III.1º del Código Civil y 236.17.1 del Código Civil de Cataluña , carece de amparo legal la ficción que efectúa el recurrente, consistente en equiparar el deber de alimentos con la titularidad, por parte del hijo, del 50% de los ingresos de su progenitora, aparte de que supone crear, por vía interpretativa, una suerte de unidad familiar paralela a la del solicitante y su hijo".

En este último sentido puede citarse, además, la STSJ Cataluña 4033/2021, de 23 de julio (rec.607/2021 ), que rechaza la argumentación de la entidad gestora del subsidio por desempleo añadiendo que aquella no ha acreditado que el menor perciba efectivamente ningún ingreso a cargo de su progenitor, pareja de hecho del solicitante de dicho subsidio, sino que imputa al hijo común en cuestión la mitad de los ingresos referidos como mera suposición..."

SEXTO.- En el presente caso la solución no será otra. Es cierto que no se trata aquí de la imputación ficticia de ingresos de la pareja de hecho de la solicitante al hijo común, en este caso 4 hijos en común, de algún porcentaje de tales ingresos en concepto de alimentos. Desde luego ello no consta acreditado, pero siguiendo el mismo argumento, lo que hace el organismo recurrente es, en este caso, imputar en proporción, y sin haber constatado realmente que estos ingresos han sido percibidos por dichos menores, el monto de un ingreso puntual del progenitor en marzo de 2019 de la cantidad de 27.694,74 euros, que percibió en concepto dividiendo, dividiéndolo entre 5 (padre y 4 hijos) siendo el resultado de 5.538,94 euros para cada uno de ellos. De este modo concluye el organismo recurrente que por aplicación del artículo 275 de la LGSS no pueden considerarse los hijos menores cargas para la persona solicitante del subsidio puesto que superan con sus ingresos (los que le imputa a cada hijo el SPEE como resultado de esa operación aritmética) el 75% del SMI en 2019 que no se discute por ninguna parte ascendía a 675 euros.

Nos es la cuestión el monto de los ingresos que se dividen entre el padre y los hijos comunes, ni su cualidad o condición puntual o no. En este caso, como en los anteriores identificados en las citadas sentencias de la Sala, el mecanismo que utiliza el organismo recurrente para considerar que los hijos tienen ingresos superiores a ese 75% del SMI es el mismo: una imputación ficticia de los ingresos de la pareja de hecho de la solicitante a los hijos en común que en este caso, es cierto, refiere a esa cantidad percibida en marzo de 2019. Ante ello la respuesta, por las mismas razones expresadas, ha de ser desestimando del recurso del SPEE confirmando la sentencia recurrida, cuando, como en la última de las sentencias citadas dictada por la sala en recurso de suplicación 3238/2023, (aunque en aquel caso, a diferencia de este, fue el órgano judicial quien sostenía la adecuación de esa imputación ficticia realizada por el SPEE, y lo hacía en su sentencia, que la sala revoca), decíamos: "...Ciertamente, no es aventurado presumir que, en los casos en que exista una convivencia probada entre ambos progenitores, el hijo común se beneficie para su sostenimiento de las rentas obtenidas por sus progenitores. Sin embargo, entiende esta Sala que la redacción de la disposición legal ( art.275.3 LGSS ) no autoriza al órgano judicial a aplicar dicha presunción sin fundamento legal, máxime cuando se hace en perjuicio del beneficiario del subsidio. La presunción en la que se basa la imputación de rentas al hijo común habría de gozar de base legal suficiente que se introdujera por una futura reforma legislativa, ya que su apreciación por vía interpretativa supone un exceso en las facultades jurisdiccionales que el art.117.3 de la CE atribuye en exclusividad a los jueces y Tribunales. En consecuencia, procede la estimación del recurso de suplicación, resolviendo el debate de la instancia con desestimación íntegra de la demanda formulada por el SEPE."

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición a la recurrente que tiene "...la gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social..." en los términos reconocidos en la STS de fecha 9-2-09 recurso 1681/2008 ECLI:ES:TS:2009:643 con la consecuencia de considerarle Entidad Gestora de la Seguridad Social con beneficio de justicia gratuita y la correlativa exención del pago de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.