Sentencia Social 6157/202...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Social 6157/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1924/2022 de 18 de noviembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 18 de Noviembre de 2022

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: ADOLFO MATIAS COLINO REY

Nº de sentencia: 6157/2022

Núm. Cendoj: 08019340012022106433

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2022:11139

Núm. Roj: STSJ CAT 11139:2022


Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2018 - 8023976

CR

Recurso de Suplicación: 1924/2022

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 18 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6157/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ PALAU DE LA MÚSICA CATALANA y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 27 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 505/2018 y siendo recurrido/a Tania y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 e junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando sustancialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Tania frente al Instituto Nacional, la Tesorería General de la Seguridad Social y FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, declaro el derecho de la actora a percibir la prestación contributiva de jubilación, con arreglo a una base reguladora de 1.545,82 euros, porcentaje del 74,15%, siendo responsabilidad del INSS el 30,26% y el restante 43,89% a cargo de la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, y fecha de efectos desde el 4 de marzo de 2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.º Doña Tania con fecha de nacimiento NUM000/1952 solicitó del INSS el reconocimiento del derecho a la prestación por jubilación. El INSS por resolución de 5 de abril de 2018 denegó la prestación de jubilación por no acreditar la parte proporcional del periodo mínimo de cotización de quince años exigidos para poder causar derecho a la pensión de jubilación, teniendo por acreditado 2.554 días cotizados, precisando 3.943 días. Formulada por la actora reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 01/06/2018. En dicha resolución se expone que la empresa ASSOCIACIÓ COR DE CAMBRA DEL PALAU DE LA MUSICA CATALANA , para la que realizaba trabajos por cuenta ajena cursó el alta en fecha 14/01/2009 hasta la baja en 18/01/2012. Mediante requerimiento de la Inspección de Trabajo se ingresaron cuotas por el periodo 01/03/2008 a 13/01/2009. El periodo de

1/09/1990 a 28/02/2008 no puede ser tenido en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, puesto que no ha quedado acreditado que la empresa haya ingresado las cuotas correspondientes a dicho periodo (expediente administrativo).

2.º En fecha 12 de noviembre de 2012 la actora y Associació Cor de Cambra del palau de la Música, Consorci del Palau de la Música Catalana, Associació Cultural Orfe Català y Fundació Privada Orfeó Català-Palau de la Música Catalana llegaron al siguiente acuerdo en sede de procedimiento de reconocimiento de derecho sustanciado ante el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona: "La parte demandada reconoce, de forma conjunta y solidaria, que la prestación laboral existente entre la trabajadora y las empresas demandadas, desde el 1-9-1990 hasta el 18-1-2012 ha sido una relación laboral por cuenta ajena, de carácter común y a jornada completa, lo que reconocen a todos los efectos siendo responsables de dicho reconocimiento y de sus consecuencias". Dicho acuerdo fue aporbado por Decreto de 12 de noviembre de 2012 (Acta de conciliación de 12 de noviembre de 2012 Juzgado Social nº 14 de Barcelona, procedimiento 207/2012 y Decreto de la misma fecha).

3.º La Sra. Torné ha venido prestando servicios para la empresa ASSOCIACIÓ COR DE CAMBRA DEL PALAU DE LA MÚSICA, CONSORCI DEL PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA que han sido integradas por la demandadada FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA desde el 1-9-90 al 18-1-12, en que fue baja por despido objetivo, si bien no fue dada de alta ni se cotizó a la Seguridad Social por la misma por parte de las empleadoras hasta el 14-1-09. La empresa demandada ha cotizado en 5/12 por la actora, un total de 1.419 días, por el periodo de 1-3-08 hasta 13-1-09, en virtud de requerimiento efectuado al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en 30-4-12, por reproducido su contenido, siendo que la carencia necesaria para la actora es de 5.475 días para la jubilación, y de 2.160 días para el desempleo (hecho probado cuarto y quinto de la Sentencia de 5 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 27 de Barcelona)

4.º La actora ha acreditado 10.014 días de cotización computables

(documental).

5.º La actora ha prestado sus servicios como cantante del Cor de Cambra con un salario de 2.021 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con contrato laboral ordinario indefinido a tiempo completo, desde el 14 de enero de 2009, si bien, previamente la trabajadora ha prestado servicios como Cantante del Cor mediante la suscripción de becas desde el día 1 de septiembre de 1990, siendo en realidad la mencionada relación entre las partes de naturaleza laboral ordinaria desde aquella fecha, 1 de septiembre de 1990 (Acuerdo de fecha 13 de febrero de 2012).

6.º Por resolución de fecha 8 de mayo de 2012 la Dirección Provincial de la TGSS acordó tramitar de oficia ALTA y BAJA de Tania en la empresa ASSOC.COR DE CAMBRA DEL PALAU DE LA MUSICA en el periodo 1/01/1990 a 13/01/2009 y efectos del alta desde 3/05/2012

(documental).

7.º La base reguladora correspondiente al INSSS asciende a 779,75 euros, porcentaje de la pensión responsabilidad del INSS del 30,26%. En caso de aceptar la base de cotización propuesta por la empresa (importe percibido en concepto de becas desde 1/09/1990 hasta 13/01/2009 y remuneración percibida entre enero de 2009 y enero de 2012), la base reguladora es de 798,39 euros, porcentaje del 74,15% y en caso de aceptar la base de cotización propuesta por la actora (2.000 euros menos el % de actualización promedio de los Convenio genera según datos oficiales de Ministerio de Trabajo), la base reguladora es de 1.545,82 euros, porcentaje del 74,15%, siendo responsabilidad del INSS el 30,26% y el restante 43,89% a cargo de la empresa. La fecha de efectos, es de 4/03/2018. Se da por reproducida la documental aportada por las partes en respuesta a la diligencia final acordada

(documental)

8.º Las bases de cotización de la actora correspondientes al periodo trabajado en el Palau de la Música son las que figuran en los folios 269 a 294 que se dan por reproducidos (documental empresa demandada) "

TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2021, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se complementa el fallo de la sentencia el cual pasa a tener la siguiente redacción: Que estimando sustancialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Tania frente al Instituto Nacional, la Tesorería General de la Seguridad Social y FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, declaro el derecho de la actora a percibir la prestación contributiva de jubilación, con arreglo a una base reguladora de 1.545,82 euros, porcentaje del 74,15%, siendo responsabilidad del INSS el 30,26% y el restante 43,89% a cargo de la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, sin perjuicio del deber de anticipo de la prestación por parte del INSS y de la TGSS y fecha de efectos desde el 4 de marzo de 2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Contra este auto no cabe recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el artículo 214.4 de la LEC."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandadas Fundació Orfeó Català Palau de la Música Catalana e INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, en la que se solicitaba se declarara su derecho a percibir pensión de jubilación, con arreglo a la base reguladora, porcentaje, efectos y distribución de responsabilidad en el pago de la prestación, se interponen los presentes recursos de suplicación.

La demandante presentó demanda mediante la que solicitaba se le reconociera su derecho a percibir pensión de jubilación, porcentaje del 81,29 % de la base de cotización (reguladora) de 1.679,06 euros, y que se declarara la responsabilidad de un 51,70 % de la codemandada, Fundació Orfeo Català - Palau de la Música Catalana, como consecuencia de la falta de alta y cotización, y el restante 29,59% a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La demandante impugnaba la resolución administrativa que denegó la petición de que le fuera reconocido su derecho a percibir la pensión de jubilación por no acreditar el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la misma.

Los recursos de suplicación se interponen por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Fundació Orfeó Català Palau de la Música Catalana; en el primer caso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 205.1.b) y 247 de la Ley General de la Seguridad Social. En el segundo caso, el recurso se formula con amparo procesal en los apartados a), b), y c) de la LRJS, instando: la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; la revisión de los hechos probados quinto y séptimo; y la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Ha de analizarse, primeramente, el recurso formulado por la codemandada Fundació Orfeó Català-Palau de la Música Catalana, en cuyo primer motivo y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, solicita la reposición de los autos al momento en el que se encontraban en al momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión. Alega que la resolución recurrida adolece de incongruencia extra petitum, pues según su criterio el defecto de incongruencia omisiva continúa persistiendo en la sentencia recurrida. Indica, en síntesis, que la demandante no cuestionó en su demanda que la cotización del período objeto de Inspección fue incorrecta y tampoco cuestiona que el período de descubierto deba cotizarse en virtud del importe de las citadas becas (criterio determinado por la Inspección de Trabajo). De hecho, de la lectura de la demanda no se desprende una base mayor basada en esta circunstancia y, por tanto, no fue objeto del proceso. En tal sentido, entiende que pueden concurrir una incongruencia por exceso en la sentencia, pues debería haberse analizado, con carácter previo, el motivo por el cual se concluye que el reconocimiento de la relación laboral supone afirmar que la base de cotización equivale al salario percibido tras dicho reconocimiento, cuando es evidente que la base de cotización se debe calcular a razón de lo percibido cada año. Para la parte recurrente existe un desajuste entre el objeto del litigio y la respuesta ofrecida en la sentencia a través del relato fáctico y de su fundamentación jurídica. Cita los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS, y, tras remitirse a las sentencias que cita en la argumentación del motivo, concluye que existe un verdadero desajuste externo entre la fundamentación jurídica de la sentencia en relación al objeto litigioso, tal y como había sido configurado por las partes. En concreto, para la parte recurrente, la sentencia se extralimita al fijar la base reguladora sin ampararse en justificación o petición alguna. La parte actora no aportó un resumen de las bases que debía integrar el período de descubierto, sino que simplemente se limitó a establecer un importe de la base reguladora sin detallar cómo llegaba a la misma. En dicho contexto, sin haberse producido ningún debate en el acto de juicio, para la recurrente, se produce una extensión no fundamentada del salario percibido tras el reconocimiento de la relación laboral con efecto retroactivo al período de descubierto. Curiosamente, indica, no cuestiona el período cotizado a través de la actuación inspectora, y se da por buena en la sentencia los importes de las becas como base reguladora en el período cotizado.

Como ya se resolvió en estas actuaciones, al declarar la nulidad de la primera sentencia dictada por el Juzgado de instancia, en la que también se planteó por la parte ahora recurrente la existencia de dicho defecto en aquella resolución, lo que se plantea no es, en sentido estricto, un defecto de incongruencia extra petita, por haberse reconocido una base reguladora superior a la solicitada, pues la base reguladora de la pensión se solicitó en un importe y la sentencia lo fija en un importe inferior. Con independencia de que, en tal caso, sería suficiente con adecuar el fallo a lo solicitado, sin necesidad de adoptar la medida excepcional de declarar la nulidad de actuaciones, en la demanda la parte demandante solicitaba que la base reguladora de la prestación debía ser de 1.679,06 euros, el porcentaje de pensión del 81,29%, de los cuales el 51,7% sería responsabilidad de la recurrente y el restante 29,59% a cargo del INSS. La sentencia de instancia fija la base reguladora en un importe inferior, 1.545,82 €, porcentaje del 74,15%, siendo responsabilidad del INSS del 30,26% y de la ahora recurrente en el 43,89%, por lo que no concurriría el exceso que se denuncia.

Tampoco puede apreciarse que la sentencia ahora recurrida se haya extralimitado en relación a lo que la parte recurrente considera como una extensión no fundamentada del salario percibido, pues, por un lado, en la demanda ya se indica, hechos tercero, cuarto y quinto, los motivos por los que considera que tiene derecho a la prestación, la existencia de una situación de responsabilidad en orden a las prestaciones y el alcance que este efecto tiene en cada uno de los sujetos obligados. Y se indica que, en relación con la base de cotización es preciso señalar que durante los períodos de falta de alta y cotización se ha tomado como referencia el salario en virtud del cual se debería haber cotizado en función de la jornada laboral realizada, lo que supone, como se afirma en la resolución de instancia, la disconformidad de la parte demandante a integrar el período no cotizado con lo percibido durante aquellos años en concepto de becas concedidas. Por otro lado, en el fundamento de derecho tercero, la resolución recurrida argumenta cuál debe ser la base reguladora de la prestación, existiendo una exposición razonada de los motivos por los cuales se llega a la determinación de dicha base reguladora.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados quinto y séptimo y la adición de un nuevo hecho.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: " 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

3.1.- En primer lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo un texto alternativo en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicione, a continuación del texto referido a que la trabajadora ha prestado servicios como Cantante del Cor mediante la suscripción de becas, lo siguiente: "cuyos importes vienen fijados en el régimen interno y se detallan en el documento 3 del ramo de prueba documental aportado de la parte demandada". Se remite al documento nº 1 de su ramo de prueba, pero se trata de una adición que es innecesaria. En la argumentación del motivo, la parte recurrente, además de referirse a dicho documento y al nº 3, indica que dicho texto resultaría de la documentación aportada en el trámite de diligencias finales; en el hecho probado séptimo de la sentencia se indica textualmente que "se da por reproducida la documental aportada por las partes en respuesta a la diligencia final acordada" y, en el ordinal octavo, ya se indica que "las bases de cotización de la actora correspondientes al período trabajado en el Palau de la Música son las que figuran en los folios 269 a 294, que se dan por reproducidas". Por otro lado, el texto de la sentencia de instancia ya se remite a dichas becas, no siendo objeto de discusión que durante el período que se indica la demandante percibió los importes fijados en el citado documento referido a la suscripción de las becas.

3.2.- En segundo lugar, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo probado, bajo el ordinal séptimo, a intercalar a continuación del sexto. Se propone que se haga constar lo siguiente: "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a la Empresa el ingreso de cuotas correspondientes en función de lo establecido en el régimen de becas y según importes de las mismas para cada año. Por lo tanto, la cotización del período 1 de septiembre de 1990 a 13 de enero de 2009 fue determinada a razón de una base reguladora, que asciende a la cantidad de ... en función de las becas de todo el período. No obstante, la Empresa únicamente pudo cotizar el período no sujeto a prescripción de 1 de marzo de 2008 a 13 de enero de 2009 en aplicación de las normas de prescripción. La actora no presentó alegaciones ni si opuso a tales importes". Aunque en el texto propuesto no figura la cuantía de la base reguladora, en la argumentación del motivo indica que debe ser de 798,39 euros. Se remite al documento nº 3 de su ramo de prueba, boletines de cotización conforme la Empresa cumplió con el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo. Pero el motivo del recurso no puede ser estimado. No se cuestiona que la Inspección requirió a la empresa el ingreso de cuotas correspondientes ni tampoco que las mismas se calcularon en función del importe anual, y los restantes extremos son valorativos. El apartado segundo ya viene establecido en el hecho séptimo de la sentencia de instancia, en el que se establece el importe de la base reguladora atendiendo a los diferentes supuestos, teniendo en cuenta las posiciones de las partes. Y el apartado tercero pretende reflejar una consecuencia de la actividad inspectora, en cuanto a la retroacción del período de liquidación, que tampoco se cuestiona.

3.3.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado séptimo, para que se haga constar que "la base reguladora es de 798,39 euros, porcentaje del 74,15%, correspondiendo a la empresa el 43,89% por el período de descubierto de 01/09/1990 a 28/02/2008 y al INSS el 30,26% por el periodo restante". Se basa esta revisión en el documento nº 1, así como en el 3, al haberse tenido en cuenta los importes de las becas durante el período que se indica. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, pues lo que se cuestiona en las presentes actuaciones es el importe de la base reguladora de la prestación y en el texto de la sentencia de instancia ya se reflejan los diferentes importes en función de las diversas posiciones de las partes en cuanto a su determinación, por lo que la fijación de dicha base reguladora es una cuestión jurídica, en la que deben valorarse determinadas circunstancias.

CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula un único motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 205.1.b) y 247 de la Ley General de la Seguridad Social, para concluir que no cabría el reconocimiento de la pensión de jubilación al no alcanzar la demandante el período mínimo de cotización exigido. Considera que para el cálculo de la pensión no puede tenerse en cuenta el período desde el 1/9/1990 hasta el 28/2/2008, ya que, con independencia de la responsabilidad que pueda alcanzar a la empresa, no se ha efectuado el ingreso de las cuotas de seguridad social correspondientes. Lo que debe analizarse es si la beca percibida por la parte actora a lo largo de dicho período puede ser tenida en cuenta en la base de cotización de la pensión de jubilación, sosteniendo que dicha beca es un concepto extrasalarial.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues la situación de la que debe partirse es la derivada del acto de conciliación celebrado entre la empleadora y la trabajadora el 12 de noviembre de 2012 en virtud del cual se reconoció que la prestación laboral existente entre la trabajadora y las empresas demandadas desde el 1 de septiembre de 10990 hasta el 18 de enero de 2012 ha sido una relación laboral por cuenta ajena, de carácter común y a jornada completa, lo que reconocen a todos los efectos siendo responsables de dicho reconocimiento y de sus consecuencias. Por ello, con independencia de la cuestión referida a la responsabilidad prestacional, se está ante una relación de carácter laboral, que tendría como consecuencia la situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. No se trata, por tanto, de una situación en la que la suscripción de las becas hubiera podido justificar, por tratarse de una ayuda económica de formación, la no inclusión en el Sistema de Seguridad Social, sino que, de forma expresa, su empleadora ya aceptó que las labores encomendadas a la demandante no eran las propias de esa prestación de servicios en formación, sino que las mismas integraban los cometidos de una relación laboral ordinaria. En tal situación, no pueden ser aceptadas las alegaciones de la parte recurrente para denegar la prestación, cuando en dicho período existió la obligación de cotizar por parte de la empleadora de la demandante al calificarse el vínculo jurídico existente como una relación laboral ordinaria, sin que la posible prescripción de la obligación de cotizar correspondiente a dicho período incida en la responsabilidad sobre las prestaciones y sin perjuicio de la incidencia que ello pueda tener en relación a la responsabilidad en el pago de las prestaciones.

QUINTO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la empleadora y dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 7, 1281 y 1286 del Código Civil, 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que se expone en el cuerpo de este motivo, en relación a la cosa juzgada. Indica la parte recurrente que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona, autos 759/2014, determinó que el criterio de la Inspección respecto a la base de cotización era correcto y aceptado, si bien a efectos del subsidio de desempleo para mayores de 55 años. Indica que, si bien las sentencias son distintas, debe hacerse una lectura extensiva del efecto positivo de la cosa juzgada que alcanza a los pleitos en materia de seguridad social y, en tal sentido, se aceptó el criterio de la Inspección a los efectos del subsidio de desempleo, por lo que debe aceptarse el mismo criterio a efectos de la prestación de jubilación. Tras referirse a la STSJ de Castilla-La Mancha de 12 de noviembre de 2015, nº 1231/2015, que transcribe indica que el pronunciamiento expreso en la indicada sentencia sobre lo cotizado por la empresa produce el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento sobre la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación, ya que dicho elemento contenido en el hecho quinto de la sentencia actúa como elemento condicionante o prejudicial.

Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado. El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la cosa juzgada positiva dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La jurisprudencia ha venido declarando que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Ahora bien, la apreciación de la cosa juzgado debe apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues es desde la paridad entre los dos litigios, interpretada, si es posible, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, desde la que debe apreciar la conexión entre uno y otro.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 reconoció el derecho de la demandante a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, condenando a la ahora recurrente como responsable directa del pago de la prestación en el porcentaje del 54,64% del abono del subsidio. En dicho procedimiento se impugnaba la resolución del SPEE que denegó a la demandante el subsidio por desempleo, tras haber agotado la prestación contributiva por desempleo que le fue reconocida en el período 21-1-12 a 20-1-14, porque no acreditaba el período de carencia genérica para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. No se discutió en dicho procedimiento ni la base reguladora, que sería la correspondiente al 80% del IPREM, ni tampoco la determinación de la responsabilidad prestacional por diferencias en la base reguladora, sino que dicha determinación se fijó en función de los períodos cotizados y de los necesarios para el reconocimiento de la prestación. No existe ninguna referencia, ni fue motivo del anterior procedimiento, lo que la parte recurrente denomina como criterio de la Inspección respecto a la base de cotización.

SEXTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 147, 167 y 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que cita. Lo que cuestiona la parte recurrente es que la decisión del órgano de instancia al apreciar una base de cotización distinta a lo realmente percibido por la trabajadora durante el período de descubierto (que es el criterio aceptado como ajustado a derecho por la Inspección de Trabajo) contraviene lo dispuesto en el artículo 147 que se denuncia como infringido, en el que se establece que la base de cotización se compone de la remuneración total. Indica que si la empresa hubiese podido cotizar durante dicho período lo hubiese hecho en función del Acta de la Inspección, a razón de los importes de las becas. Indica que la trabajadora no recibió una cuantía inferior a la que legalmente le correspondería percibir, lo que no ha sido objeto de la litis. Por ello, la empresa debió cotizar por lo realmente percibido por la trabajadora y, por ello, la base reguladora que debe reconocerse es la de 798,39 euros, con el porcentaje del 74,15%, correspondiendo a la empresa el 43,89% por el período de descubierto de 01/09/1990 a 28/2/2008 y al INSS el 30,26% por el período restante.

La sentencia de instancia ha fijado el porcentaje de la pensión, en función del período cotizado, en el 74,15% y ha establecido el porcentaje de la pensión de cada uno de los sujetos responsables, en relación al período cotizado y los períodos de descubierto, atribuyendo a la empresa el porcentaje del 43,89% y al INSS del 30,26%. Estos extremos, con independencia del recurso del INSS ya resuelto sobre la falta de carencia para el reconocimiento de la prestación, no se cuestionan ya en vía de recurso, sino que la discusión se concreta en relación a la cuantía de la base reguladora.

En relación a dicha cuestión, en el hecho probado séptimo de la resolución recurrida, se fijan los importes de la base reguladora, diferenciando, por un lado, entre el cálculo de la base reguladora computando las bases de cotización correspondientes al salario de la trabajadora en función de su categoría profesional, y, por otro lado, teniendo en cuenta el importe de lo percibido en concepto de becas entre el 1/09/1990 y 13/01/2009. No se cuestiona en vía de recurso que los importes que, en cada caso, figuran en la sentencia de instancia no sean los adecuados, sino que la cuestión que se plantea es meramente jurídica, para determinar si debe aplicarse uno u otro criterio. El que sigue la sentencia de instancia es que el cálculo de la base reguladora debe efectuarse computando los salarios correspondientes a la categoría profesional de la demandante, es decir, teniendo en cuenta lo que debió cotizar la empresa y no lo que resultaría de las cotizaciones efectivamente ingresadas por la empresa, o por los importes que, a su criterio, debió ingresar teniendo en cuenta lo percibido en concepto de becas. Este criterio de la sentencia de instancia debe ser aceptado, pues la base reguladora debe calcularse en función del salario que le hubiese correspondido percibir a la demandante durante dicho período y no el que le fue abonado, pues si la propia empleadora reconoció que la relación que vinculaba a las partes era una relación laboral ordinaria, no puede considerarse correcta que, durante el período cuestionado, se dé por correcto un salario que no obedecía a la realidad, como la propia recurrente reconoció en su día. Debe indicarse que la base reguladora se determina en función de las bases de cotización de la interesada durante el período de computo, que no se cuestiona, y la misma está constituida por la remuneración total a la que tenga derecho a percibir la trabajadora, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena ( art. 147 de la LGSS) (art. 109, texto 1994).

Es cierto que, durante el período 1/03/2008 a 13/01/2009 la empresa cotizó en función de unas bases de cotización correspondientes a las cantidades percibidas en concepto de "becas", pues, a partir de esa fecha, suscribió un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría de cantante, hasta su despido el 18/01/2012. En base a este criterio, lo que la parte recurrente considera es que, en el período anterior, también deben computarse como importe de las bases de cotización la cantidad equivalente a lo percibido en concepto de "becas", a lo que también debe darse una respuesta negativa, pues la base de cotización está constituida por la remuneración a la que tenga derecho, sin que el incumplimiento empresarial pueda perjudicar el derecho de la trabajadora a recibir la prestación económica en la cuantía que legalmente le corresponde.

SEPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos y confirmar la resolución recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignación constituidos por la empresa para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2021, dictada en los autos nº 505/2018, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, así como la consignación efectuada, a los que se dará el destino legal, y condenando a la empresa recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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