Sentencia Social 3213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7179/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que es desestimatoria de la demanda en su día interpuesta por D. Ricardo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, se recurre en suplicación por la representación letrada del Sr. Ricardo pretendiendo la estimación del recurso y por ello la revocación de la sentencia recurrida, para que se estime la demanda planteada. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS) en su apartado c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la Abogada del estado sustituta en nombre y representación legal del Servicio Público de Empleo estatal que se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida con el argumento de que la misma es ajustada a derecho.

En la sentencia recurrida, desestimatoria de la demanda, argumenta el Juzgador que ninguna de las pruebas que se han practicado entiende que permitan desvirtuar los hechos descritos en el acta de infracción levantada por la ITSS que se recogen en el ordinal sexto del relato de hechos probados. Expresa el Juzgador en cuanto a la formación de su convicción que valorando en su conjunto la documental aportada y la declaración del testigo Sr. Juan Ignacio, en relación al que expresa en valoración ponderada de su declaración las siguientes circunstancias en el mismo "....vínculo de parentesco que tiene con el demandante, sino especialmente al hecho de que el propio testigo fue sancionado por los mismos hechos, teniendo pendiente juicio sobre impugnación de la sanción impuesta que debía celebrarse el día 31 de mayo de 2022, por lo que el interés que tiene en el resultado del pleito es más que evidente...." (del F.D. cuarto) y la contradicción entre sus declaraciones y las declaraciones recogidas por la Inspectora actuante del Sr. Ricardo durante el curso de la actuación de la ITSS en especial cuando "...aseveró a la Inspectora actuante que la actividad tenía un volumen elevado de trabajo que la empresa de su hermano no podía atender, razón por la cual decidieron que él se estableciese como empresario persona física para seguir ayudándole en la actividad facturando a su propio nombre, de modo que, en la actualidad, sigue prestando servicios mayoritariamente para empresas que antes ya eran clientes de su hermano..." ( del F.D. 4 también), que entiende en el momento de comunicarse el despido, la situación de la empresa de Juan Ignacio no se correspondía con la de una empresa que tuviese pérdidas por las cuales se sustentara la causa económica de un despido objetivo como se le comunicó al Sr. Ricardo. Que en aquel momento eran exclusivamente el propio empresario Sr. Juan Ignacio y el trabajador Sr. Ricardo, su hermano, los que atendía el negocio, y que "... tras el despido, el Sr. Ricardo no inició realmente una nueva actividad, sino que continuó con la mitad o una parte importante de la actividad que ya venía desarrollando la empresa Juan Ignacio..." (del F.D. 4 de la sentencia). En tales circunstancias y expresando el magistrado que conforme a lo que resulta acreditado: el Sr. Juan Ignacio le pasó la mitad de la cartera de clientes a su hermano, compartían clientes, clientes a los que les facturaban por los mismos trabajos presupuestados y realizados en los mismos periodos, realizando de facto los dos hermanos fue una facturación conjunta por muchos trabajos que antes sólo facturaba la empresa JORGE ROMERA GUTIÉRREZ, repartiendo así los beneficios de la misma actividad empresarial que no desarrollaba el demandante en un centro de trabajo o despacho propios a los utilizados por su hermano en su domicilio fiscal donde ambos utilizan incluso un mismo ordenador común. Y considerando que el fin y causa de todo ello fue "... la necesidad de buscar una solución al problema de la elevada deuda y los embargos que el Sr. Juan Ignacio Mantenía con la Agencia Tributaria, tal como reconoció el Sr. Ricardo ante la Inspectora actuante y queda recogido igualmente en el acta de infracción..." (del F.D. 4 de la sentencia recurrida). Todo ello lleva al magistrado a quo, tras concluir que no se han acreditado en el presente proceso los parámetros económicos con disminución de ingresos y perdidas en que se basaba el despido objetivo por causa económica y que no le fue abonada en su integridad la indemnización que en dicha misiva se reconoció, que el despido del trabajador carecía de justificación objetiva, y que de los hechos constatados "...en el supuesto de autos existen indicios suficientemente claros como para poder inferir por deducción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que existió efectivamente una connivencia o acuerdo de voluntades entre el empresario Don Juan Ignacio y el trabajador Don Ricardo para realizar el despido objetivo comunicado en fecha 5 de octubre de 2015 y que el trabajador pudiera obtener, con aparente licitud, la prestación por desempleo, cual era, en definitiva, su verdadera intención, creando artificiosamente las condiciones legales necesarias para ello, sin que concurriera una real situación de desempleo del trabajador, encubriendo, además, la finalidad última de esta maquinación o artificio, que no sería otra que la de lograr desdoblar la facturación de los ingresos que generaba la actividad para poder eludir los embargos que pudieran trabarse como consecuencia de la elevada deuda que la empresa JORGE ROMERA GUTIÉRREZ mantenía con la Agencia Tributaria...." (del F.D. 5 de la sentencia), lo que le lleva a la desestimación de la demandan interpuesta apreciando la existencia del fraude o actuación fraudulenta revelador de connivencia de trabajador y empleador y que todas las actuaciones tenían una finalidad distinta de la aparentemente pretendida por la que el despido del Sr. Ricardo -demandante- tuvo por objeto que pudiera acreditar una situación legal de desempleo y obtener indebidamente la prestación por desempleo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- El motivo de la censura jurídica, está correctamente introducido por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso, se cita específicamente como normas infringidas el art. 262, 266.c), 267.2.1 268 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia de desarrollo.

Argumenta, en resumen, el recurrente que existen actos concluyentes e inequívocos que revelan que el despido realizado por la empresa se produjo por causas económicas, cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 52.c) del ETT en relación con el artículo 51 .1 del ETT conforme a la documental que se aportaba reveladora de la situación económica de la empresa que venía registrando pérdidas, además de acumular deudas por parte del empresario y que se procedió se procedió al pago efectivo de la indemnización. Negando la existencia de un supuesto fraude de ley porque el despido no fue ficticio y sin causa, sino por causas económicas y no promovido en connivencia por la empresa y el trabajador por lo que no podía alegarse simulación de un despido existiendo los elementos básicos que lo fundamentan ni puede alegarse simulación cuando existe el pago efectivo de la indemnización por despido. Del mismo modo expresa que el trabajador demandante siguiera trabajando en el mismo sector que la empresa una vez dado de alta en el RETA entraba dentro de lo normal pues en tal sector tenía la experiencia y que ese hecho no puede provocar que deba perder su derecho a percibir la prestación de desempleo por la cual ha cotizado durante el tiempo necesario, insistiendo en que cada hermano facturaba independientemente como trabajador autónomo a sus clientes aun cuando en ocasiones eran clientes compartidos y que algunos clientes preferían los servicios del demandante y no del empresario, Sr. Juan Ignacio, y que el mismo, como autónomo ejerciendo su actividad de forma independiente tiene su propia facturación, con sus gastos y sus beneficios. No siendo relevante que D. Ricardo y D. Juan Ignacio utilicen el mismo local, pues ello no implica que sean una única empresa a empresa. Añadía así mismo que, no obstante, y para el caso en que se entienda que existe algún tipo de infracción, entiende esta parte que no es adecuada la graduación de la sanción, por cuanto todas las pruebas indican que no ha existido ninguna simulación del despido, por lo que en todo caso y de forma subsidiaria se estaría ante una infracción de carácter leve en su grado mínimo.

TERCERO.- La sentencia recurrida parte de los hechos incontrovertidos contenidos en el acta de Inspección de Trabajo, centrando la controversia en la existencia (o no) de acuerdo entre el trabajador y el empresario para que lo despidiera, permitiéndole la obtención de la prestación de desempleo, acuerdo de voluntades que el Juzgador "a quo" deduce de los hechos constatados por Inspección de Trabajo, haciendo suya la conclusión de Inspección de Trabajo, sobre la existencia de fraude.

La cuestión que entendemos debemos pasar a dilucidar si de dichos hechos probados se desprende la existencia de "fraude", ya que la falta que se imputa al trabajador y por la que se le sanciona con la pérdida de la prestación de desempleo es la prevista en el art. 26.3 LISOS consistente en la " La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social".

Por lo que respecta a la presunción de veracidad de las actas de la Inspección, a las que el Juzgador también se refiere en los términos que realiza su valoración de la prueba ,el Tribunal Supremo viene atribuyéndoles, por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante ( SS. 24 de enero , 28 de marzo , 6 de abril , y 4 de mayo de 1989 , 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ). Pero dicha presunción sólo es predicable respecto de los hechos constatados que se formalicen en acta de infracción y liquidación, o en los informes, y que sólo va referida a hechos comprobados en el mismo acto de la visita, susceptibles de apreciación directa, o bien que resulten acreditados "in situ", pero sin que dicha fuerza probatoria se extienda a las deducciones, valoraciones o calificaciones que lleve a cabo la Inspección, distinguiéndose de las conclusiones probatorias que el inspector actuante concluya a partir de aquellos. En el presente caso ya decíamos que en su valoración y para alcanzar sus conclusiones el juzgador parte precisamente de tales hechos, que le conducen finalmente también a inferir por deducción, por la aplicación del mecanismo de las presunciones previsto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que existió efectivamente una connivencia o acuerdo.

Decíamos que el jugador en su sentencia establece el fundamento de sus conclusiones en que de los hechos constatados existen indicios suficientemente claros como para poder inferir por deducción que existió efectiva connivencia o acuerdo de voluntades entre el empresario Don Juan Ignacio y el trabajador Don Ricardo para realizar el despido objetivo comunicado en fecha 5 de octubre de 2015 y que el trabajador pudiera obtener, con aparente licitud, la prestación por desempleo, que era en definitiva su intención en aras a conseguir también todo lo que tras ello acaeció. Y cuando se refiere a hechos constatados se refiere el Juzgador a los constatados por la Inspectora actuante hechos que en este caso están recogidos en el relato fáctico y que ni siquiera se ha combatido.

CUARTO.- Con relación al "fraude de ley", es doctrina jurisprudencial pacífica que el mismo no se presume. En dicho sentido, concluye la STS Sala Social de fecha 4-2-1999 (Rcud 896/98 ) "... cierto es que el fraude no se presume, en principio, y que para su apreciación ha de ser probado por quien lo alegue, pero su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el artículo 1253 del Código Civil las presunciones, siempre que exista un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano, así es que también para apreciar las consecuencias de las presunciones ha de mediar prueba que acredite el hecho básico".

Y más recientemente la STS también de la sala Cuarta de fecha 12/05/2009 (Rcud 2497/2008 ) que haciendo referencia a sentencias anteriores en cuanto a la doctrina jurisprudencial, que define constante, en cuanto a la afirmación de que el fraude de ley no se presume sino que ha de probarse por quien lo invoca, citando otras sentencias de la Sala ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo- 2005 -recurso 6/2004 ), expresa:

"...su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que "la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la "praesumptio hominis" del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) ".

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de " animus fraudandi " como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura " como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989) ".

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

TERCERO.- 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

2.- Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 ).

CUARTO.- 1.- Pues bien son tales disposiciones en materia probatoria lo que en el caso sometido a debate nos lleva a entender que se ha producido la infracción esencialmente denunciada ( párrafo segundo de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª LGSS, en redacción dada por art. 4 Ley 35/2002 de 12 -julio). Recordemos, además, que dispone el art. 386.1 LEC , relativo a las presunciones judiciales, que " A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano " y que " La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción ".".

QUINTO.- En el presente caso, decíamos, conforme se desprende del pacífico relato fáctico constan acreditados los hechos que se han trascrito en los antecedentes de la presente y a los que nos remitimos y que en resumen revelan la constancia de que el demandante Sr. Ricardo, prestó sus servicios laborales por cuenta de la empresa JORGE ROMERA GUTIÉRREZ, siendo ambos hermanos y no existe convivencia entre ellos, dedicada a la actividad económica de servicios de instalaciones eléctricas hasta que el 19 de octubre de 2015 en que su relación laboral se extinguió por causa de despido objetivo; tras ello el demandante D. Ricardo solicitó prestación contributiva por desempleo y después solicitud de pago único de la prestación contributiva por desempleo con el propósito de iniciar la actividad económica, que se le reconoció e invirtió la capitalización en la adquisición de elementos de transporte y maquinaria (vehículo, plataforma y elevadora) para el desarrollo de la actividad en la que se había dado de alta en el RETA con efectos de fecha 1 de noviembre de 2015 en el CNAE 4321, correspondiente a instalaciones eléctricas. Tras el alta pasa a desarrollar su actividad y entre 1 de noviembre de 2015 y el 30 de abril de 2016, el demandante Sr. Ricardo y Juan Ignacio facturan por trabajos realizados a los mismos clientes, 16 clientes distintos de los que 11 ya eran clientes de la empresa JORGE ROMERA GUTIÉRREZ cuando el Sr. Ricardo prestaba servicios como trabajador por cuenta ajena para la misma En esa facturación puede reconocerse que de 44 facturas un total de 24 fueron emitidas por la empresa JORGE ROMERA GUTIÉRREZ y el Sr. Ricardo por trabajos realizados a los mismos clientes y, además, en el mismo periodo y un total de 8 facturas se emitieron también por los mismos por trabajos en periodos coincidentes realizados a los mismos clientes. A todo ello consta, y así se recoge en el relato factico, que Ricardo en su entrevista con la Inspectora actuante manifestó que su hermano mantenía una deuda elevada con la Agencia Tributaria y que la actividad tenía un volumen elevado de trabajo que la empresa de su hermano no podía atender y decidieron que él se estableciese como empresario persona física para seguir ayudándole en la actividad facturando a su propio nombre, y que en la actualidad sigue prestando servicios mayoritariamente para empresas que antes ya eran clientes de su hermano, guardando la maquinaria adquirida un local que tiene su padre y que utilizan ambos hermanos y que no cuenta con centro de trabajo, despacho o almacén propio y utiliza el de su hermano de AVENIDA000, número NUM003, de la localidad de Lliçà DŽAmunt, donde ambos utilizan un mismo ordenador común.

SEXTO.- Retomando de la anterior doctrina jurisprudencial la configuración o el concepto de fraude que se define se relaciona el mismo con la constatación de un "elemento subjetivo o de intención" y " es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento", que se cree una apariencia de realidad " con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían", o como resume la doctrina jurisprudencial citada ".... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma...".

La cuestión actual en el presente procedimiento, eso es, en cuanto a la previsión del artículo 26.3 de la LISOS, de las infracciones graves "3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.", es que la prestación obtenida por el demandante es una prestación por desempleo contributivo. El demandante solicita la misma, que le fue reconocida, tras el despido que con efectos de 19/10/2015 (vid H.P. 1 de la sentencia recurrida). Si la prestación obtenida es la de desempleo, la connivencia con el empresario que se sanciona es el haberse colocado en situación que le permita el acceso a la prestación por desempleo, en palabras de la doctrina jurisprudencial citada, " con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían". Ello coloca pues el punto de visión en el momento y las circunstancias que permiten el acceso a esa prestación.

Eso es, en cuanto a la previsión del artículo 26.3 de la LISOS, de las infracciones graves "3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.".

En cuanto a los artículos del TRLGSS de 1994 vigente al momento de la comunicación de despido:

Artículo 203.1 Objeto de la protección. " 1. El presente Título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 208 de la presente Ley."

Artículo 207.c) . Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones. Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deberán reunir los requisitos siguientes:.../...c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través del compromiso de actividad"

Artículo 208.2.1 Situación legal de desempleo.../... 2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: 1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo." y

Atendidas las circunstancias fácticas señaladas -con remisión completa a los hechos probados de la sentencia recurrida- y atendida la consideración del fraude en esa conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, ciertamente esta intención debe ser objeto de la correspondiente prueba, para llegar a la convicción de su existencia, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, y como también hemos referido puede acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose, entre estas últimas, las presunciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 386.1 del Código Civil . En el presente caso esa valoración es la que efectúa el Juzgador de instancia considerando acreditado el fraude que implica la real connivencia de trabajador y empleador para que el primero se sitúe en una aparece situación legal de desempleo legitima a fin de poder lucrar de la prestación de desempleo apreciando del fraude de ley valorando la conducta de las partes tras establecer los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción. Afirma la sentencia de instancia la existencia de la conducta fraudulenta que deduce de los datos que declara probados, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que acreditan la existencia de indicios suficientes para afirmar que la extinción del contrato de trabajo fue preordenada para acceder a la prestación por desempleo en connivencia con el empleador y en ese acuerdo de voluntades con una finalidad distinta de la aparentemente pretendida por la que el despido del demandante tuvo por objeto que pudiera acreditar una situación legal de desempleo y obtener indebidamente la prestación por desempleo. Y la Sala de suplicación no llega a una conclusión distinta cuando por la vía revisoría ni siquiera la recurrente ha cuestionado si existe o no el dato, los hechos en cuestión, admitidos y declarados probados a partir de los cuales se "... presumir(a) la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". La recurrente se limita a disentir y criticar el razonamiento de inferencia realizado por el Juzgador para ofrecer el suyo propio como alternativa al del Juzgador. Y ello nos lleva apreciando también la existencia del elemento fraudulento en la actitud de la recurrente evidenciado en la connivencia con el empresario en el despido y por ello, y más importante y relevante para el acceso a la prestación, en el pase a la situación legal de desempleo que de ello se derivó, lo que nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto pues consideramos que con la decisión tomada el Juzgador no ha infringido los preceptos legales que por el recurrente se señalan. Sin costas

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.