Sentencia Social 4738/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 809/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 35 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-11-2022, en Autos 770/2021, en la que estima la demanda interpuesta por Dª Adriana, y declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con efectos de 27-1-2022, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración ya abonar a la actora un pensión igual al 100% de la base reguladora mensual por importe de 889,18 euros, sobrel cual deberá aplicarse el 90,44% del coeficiente global de parcialidad, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

Frente a dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en la demanda.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de suplicación, se solicita la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-202, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Solicita la recurrente la modificación del Hecho Probado Cuarto descriptivo de las patologías que presenta la actora, para que se suprima el calificativo de grave referido al trastorno depresivo recurrente.

Cita como fundamento de dicha modificación el documento obrante al Folio 32 de las actuaciones, consistente en el dictamen de la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques.

En este caso no puede prosperar la modificación pretendida; por cuanto pretende la parte recurrente suprimir el calificativo de grave respeto a la patología psiquiátrica, con fundamento en el dictamen del ICAM, cuando dicho documento ya sido valorado por el Magistrado de instancia, junto al resto de la prueba practicada. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado la Magistrada de instancia en este caso, exponiéndose en el Fundamento de Derecho Quinto, las razones por las que otorga un mayor valor probatorios a unos informes sobre otros; sin que en dicha valoración se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda considerarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la citada Ley, en relación con el artículo 193 del mismo texto legal.

La parte recurrente alega que, no siendo las secuelas establecidas ni definitivas, requiere continuar con asistencia sanitaria, y ello evidencia la correcta valoración de la Sudirecció General d'Avaluacions Mèdiques.

QUINTO.- Para la resolución del recurso en los términos planteados, cabe recordar que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Dicha regulación se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: "Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio."

........

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta "no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos", lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea "un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador", que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

SEXTO.- Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, ha de examinarse el supuesto enjuiciado.

Para ello, ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de esa resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la actora presenta las siguientes patologías:

"- Trastorno depresivo recurrente crónico grave. Trastorno caracterial Cluster B y C. Trastorno de ansiedad generalizada. Actualmente en tratamiento con rivotril 2 mg 1.1.1, gabapentina 600 mg 1-0-1, quetiapina 100 mg 1-1-1-2, lexatin 3 mg 0-0- 0-1, elontril 150 mg 2-0-0-0-0, zarelis retard 150 mg 1-1-0, crisomet 100 mg 1-0-0-1.

-Fibromialgia."

Con fundamento en el cuadro patológico descrito, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta que presenta un trastorno depresivo recurrente crónico, calificado como grave.

Debe reseñarse, en cuanto a la patología psíquica, que cumple en este caso con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para considerarla como determinante de la situación de incapacidad permanente absoluta; y en este sentido ha de recordarse, respecto a las dolencias de tipo psíquico-psiquiátrico, que la jurisprudencia viene exigiendo para calificarlas como constitutivas de incapacidad permanente absoluta, que el cuadro sea grave, persistente y progresivo ( STS de 29-01- 1987, 16- 02-1987, 14-07-1987, 17-02-1988, 23-02-1988, 30-01-1989, 22-1-1990, entre otras), cronificado y refractario a cualquier tratamiento, como también viene siendo declarado por esta Sala (entre otras, sentencia de 28-7-2010). Sobre la depresión mayor crónica, esta Sala ha precisado, en sentencias de 22-5-2.006 y más recientes de 28-2-2020, de 4-3-2020 (Recurso 4828/2019), o de 5-3-2020 (Recurso 89/2020): "1) que la depresión es una enfermedad que en sí misma tiene repercusión sobre la actividad laboral de quien la padece; 2) que, considerando que el sistema de incapacidades vigente, conformado por los artículos 136 y 137 (hoy 193 y 194) de la Ley General de la Seguridad Social que valora como incapacitantes aquellas lesiones o patologías que inciden de forma determinante en la capacidad laboral, entendiéndose ser incapacitante sólo aquellas que revisten una gravedad tal que, puestas en relación con el profesiograma laboral de quien la sufre, es decir, con el conjunto de tareas propias de su profesión habitual, o, en abstracto, en relación con la posibilidad de ejercer trabajos con profesionalidad, eficacia y rendimiento, debe concluirse que no basta con la existencia de una evidente incidencia sobre la aptitud para el trabajo, sino la imposibilidad para desarrollar con normalidad las tareas principales correspondientes a la profesión habitual o cualesquiera propias de profesiones distintas, a la vista de la nula o escasa capacidad para trabajar; 3) que, con independencia de la incidencia de la depresión sobre el ámbito personal o familiar, debe valorarse estrictamente su repercusión sobre el ámbito estrictamente laboral; 4) que la enfermedad puede mantenerse asintomática, experimentando brotes temporales de agudización de la misma que provoquen la incapacidad para el trabajo de forma temporal; 5) que dicha enfermedad provoca una diferente incidencia laboral en atención a las propias características y circunstancias del individuo que la sufre; 6) que la depresión mayor se caracteriza por su prolongada duración en el tiempo, elemento que permite constatar su carácter irreversible o crónico. Ahora bien, dicho carácter no determina en sí mismo una mayor gravedad de la enfermedad, que depende del grado en el que se manifieste, lo cual obliga a realizar un análisis específico de cada supuesto concreto."

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- En virtud de lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,