Sentencia Social 1445/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4157/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Calixto, dirigida contra CONTRACTES I SERVEIS A LA CONSTRUCCIÓ BARRABÉS S.L., y condena a dicha empresa a abonar al demandante la cantidad de 1.038,85 euros, más intereses moratorios, en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, desestimando las restantes peticiones de la demanda.

En la indicada demanda, el señor Calixto, que estuvo prestando servicios para la empresa demandada desde el 11.6.2019 hasta el 6.3.2020 con la categoría profesional de peón especialista, solicitaba que la empresa demandada fuera condenada a abonarle un total de 15.677,82 euros, más intereses moratorios, por diferencias derivadas de los conceptos de salario base, plus convenio, plus transporte, pagas extraordinarias, vacaciones devengadas y no disfrutadas y horas extraordinarias. Sin embargo, la sentencia de instancia considera que el demandante solo tiene derecho a cobrar 1.038,85 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas. En este sentido, por lo que hace a los conceptos de salario base, plus convenio, plus transporte y pagas extraordinarias, declara que las cantidades abonadas por la empresa son incluso superiores a las que corresponden en virtud de lo previsto en el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona. Por lo que hace a las horas extraordinarias, considera no probada su realización.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que, a tenor del "suplico" del escrito, únicamente solicita su estimación. Sin embargo, a tenor de los diversos motivos en que articula el recurso, el demandante solicita, como petición principal, que se declare la nulidad de la indicada sentencia con retroacción de los autos al momento en que se ha producido la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha causado indefensión. Subsidiariamente, solicita la revocación parcial de la sentencia a fin de que se aumente la cantidad objeto de condena. Articula la petición de nulidad con arreglo a un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) LPL, cita que debemos entender referida al artículo 193.a) LRJS, que es el texto vigente, y la petición subsidiaria, al amparo de un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de dicho cuerpo legal, y un motivo de censura jurídico-sustantiva, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del indicado precepto.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, el recurrente denuncia que dicha sentencia infringe, por inaplicación, el artículo 97.2 LRJS, dado que, según dice, la redacción del hecho probado cuarto es predeterminante del fallo de la misma al declarar: "Se adeudan por la empresa al trabajador las vacaciones devengadas el año 2019, por 204 días de trabajo, lo que supone 1.038,85 euros."

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la redacción del hecho probado cuarto no es predeterminante del fallo, no genera indefensión y es fruto de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas.

TERCERO.- A la vista de las alegaciones con las que el recurrente sustenta el presente motivo del recurso, debemos empezar su examen recordando que los motivos de nulidad deben fundamentarse en la "infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión" [ artículo 193.a) LRJS] y que la declaración de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional, por lo que únicamente debe ser acordada cuando la infracción procesal cometida ha causado efectiva indefensión al recurrente, tal como ha venido declarando esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 9.7.2020 (recurso 888/2020), 17.7.2020 (recurso 1549/2020) y 9.10.2020 (recurso 1145/2020), con base en doctrina jurisprudencial pacífica.

Lo expuesto impide el acogimiento del motivo, pues si bien es cierto que la redacción del hecho probado cuarto es predeterminante del fallo de la sentencia, el magistrado, en el fundamento jurídico segundo de la misma, expone las razones por las que considera que el demandante, hoy recurrente, tiene derecho a 1.038,85 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas, que es la cantidad solicitada en la demanda. En este sentido, el magistrado, tras indicar que las nóminas aportadas no contienen ninguna referencia a las vacaciones y que la demandada no ha acreditado su pago, señala que el importe anual de las mismas ascendería a 1.833,26 euros anuales, por lo que la parte proporcional que corresponde al demandante es de 1.038,85 euros, equivalente a 17 días devengados. Por tanto, no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente, que puede conocer las razones que fundamentan el pronunciamiento judicial, lo que implica que los defectos que el recurrente denuncia en el hecho probado cuarto son irrelevantes, aparte de que no acaba de resultar comprensible que el recurrente combata un hecho probado que le favorece, pues de él deriva la estimación de la petición formulada en la demanda respecto de las vacaciones.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que el recurrente solicita, por este orden, la modificación de los hechos probados cuarto y tercero de la misma.

Cada una de dichas peticiones debe ser examinada de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a ambas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO.- Modificación del hecho probado cuarto.

Frente a la redacción actual de este hecho probado, ya reseñada al examinar el motivo anterior, el recurrente propone la siguiente:

"El trabajador devengó las vacaciones del año 2019, por 204 días de trabajo, que serían 1.038,85 euros."

En justificación de dicha petición, el recurrente se limita a alegar que la misma deriva del motivo de nulidad de la sentencia y que el único fin de la misma es suprimir la expresión "se adeudan", que es predeterminante del fallo.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la solicitud alegando que no se discute el devengo de las vacaciones, por lo que la nueva redacción no tiene razón de ser.

A la vista de las alegaciones de las partes, la presente solicitud no puede ser acogida porque la nueva redacción que propone el recurrente es valorativa. Además, no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia, dado que es irrelevante en relación con el sentido del fallo de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta lo que expone la misma en su fundamento jurídico segundo, en los términos ya vistos al examinar el motivo anterior.

SEXTO.- Modificación del hecho probado tercero.

Como hemos expuesto en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, el hecho probado tercero contiene un cuadro en el que, por cada uno de los conceptos reclamados, a excepción de las horas extraordinarias, se establecen las cifras correspondientes a "retribución bruta", "anticipos", "retribución neta" y "pagado".

Respecto de dicho cuadro, la petición revisora del recurrente se concreta en las pagas extraordinarias de junio y diciembre de 2019.

Las cifras que señala la sentencia respecto de dichas pagas extraordinarias son las siguientes:

Paga extraordinaria de junio 2019 (20 días):

Retribución bruta: 186,8 euros

Anticipos: 0

Retribución neta: 186,8 euros

Pagado: 1.204,19 euros (incluye mensualidad de junio)

Paga extraordinaria de diciembre 2019:

Retribución bruta: 1.338,26 euros

Anticipos: 0

Retribución neta: 1.686,6 euros

Pagado: 1.686,6 euros

Frente a dichas cifras, el recurrente solicita que la "retribución bruta" correspondiente a la paga de junio se establezca en 190,61 euros y las de "retribución bruta" y "retribución neta" correspondientes a la paga de diciembre se establezcan en 1.833,26 y 1.796,60 euros respectivamente, lo que, a su vez, comporta que el total por "retribución bruta" pase a ser de 19.932 euros frente a los 19.433,27 euros señalados en la sentencia y la "retribución neta" pase a ser de 12.634,27 euros frente a los 12.524,27 euros de la sentencia.

El recurrente fundamenta las cifras que alega en el folio 71 de los autos (nómina de la paga extraordinaria de junio), las cuantías que fija la propia sentencia en relación con las que figuran en el convenio colectivo y el dato de que, a tenor de las nóminas, el descuento por IRPF es del 2%.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que la misma no se ajusta a los requisitos que deben observarse en los motivos de revisión fáctica y que los posibles errores de transcripción son intrascendentes si no afectan al fallo de la sentencia.

A la vista de las alegaciones de las partes, el examen de la presente solicitud obliga a distinguir entre la paga extraordinaria de junio y la de diciembre.

Respecto de la paga extraordinaria de junio, es cierto que, a tenor de la nómina correspondiente (folio 71), la cantidad bruta es de 190,61 euros frente a los 186,8 euros indicados por la sentencia. Sin embargo, dicha diferencia, atribuíble, con seguridad, a un mero error de redacción (obsérvese que la indicada por la sentencia es igual a la cifra neta), carece de trascendencia alguna respecto del fallo de la sentencia, precisamente porque no afecta a las cifras de "retribución neta" y "pagado", que son aquellas de las que el magistrado extrae la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagarse. Por tanto, la solicitud de modificación debe ser desestimada.

Respecto de la paga extraordinaria de diciembre, ocurre lo mismo que en la de junio en lo que concierne a la "retribución bruta", pues la sentencia indica 1.338,26 euros mientras que la nómina indica la de 1.833,26 euros (folio 85). Es cierto, desde luego, que, por lo que hace a dicha paga extraordinaria, la petición referida a la "retribución neta" sí afectaría a la cantidad total. En este sentido, la sentencia, como hemos indicado, establece que la "retribución neta" por todos los conceptos asciende a 12.524,27 euros, cifra que, al ser inferior a la abonada (12.620,63 euros), da lugar a la desestimación de las peticiones del demandante. Frente a ello, si sustituímos la cifra de 1.686,60 euros, referida a la "retribución neta" de la paga de diciembre, por la que propone el recurrente (1.796,60 euros), la "retribución neta" total ascendería a 12.634,27 euros, lo que daría lugar a una diferencia a favor del recurrente de 13,64 euros. Sin embargo, dicha petición no puede ser acogida porque el neto señalado en la nómina del folio 85 es de 1.686,60 euros, coincidente con la cifra que figura en la sentencia, frente a lo cual, no podemos tener en cuenta las alegaciones del recurrente sobre el porcentaje de retención por IRPF que debe ser aplicado en función de las restantes nóminas, pues se trata de una cuestión valorativa y no fáctica.

En resumen: los posibles errores de redacción referidos a la "retribución bruta" de las pagas de junio y diciembre carecen de relevancia respecto del fallo de la sentencia porque la misma se basa en las diferencias entre la "retribución neta" y el "pagado". Y la solicitud referida a la "retribución neta" de la paga de diciembre no puede ser acogida.

Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud y, por ende, del motivo de revisión fáctica en su totalidad.

SÉPTIMO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia, empezando por el primero de los dos submotivos en que se divide y en el que el recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 16 (salario base), 19 (plus convenio), 23 (plus transporte), 17 (pagas extraordinarias) y 46 (vacaciones) del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona, en relación con el artículo 217 LEC.

En el desarrollo del motivo, el recurrente empieza afirmando que, aun partiendo de las cifras que la sentencia señala en el hecho probado tercero con base en las nóminas aportadas, "se evidencian diferencias salariales en base a la prueba practicada y en aplicación a lo dispuesto por el Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona, según se detalla a continuación". A renglón seguido, se refiere a: 1) "Nóminas", alegando que, a tenor del hecho probado tercero de la sentencia, el total devengado asciende a 17.908,21 euros; 2) "Pagas Extraordinarias", donde alega una diferencia a su favor de 2.023,87 euros, que, sumada a la que entiende derivada de las nóminas, da un total de 7.311,37 euros; 3) "Vacaciones", donde alega a su favor una diferencia de 1.038,85 euros.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se refiere conjuntamente a los dos submotivos solicitando su desestimación con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- El examen del presente submotivo del recurso debe hacerse partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica. Y ello conduce a su desestimación, tanto en relación con los apartados referidos a las nóminas y pagas extraordinarias como el referido a las vacaciones.

Respecto de los apartados referidos a nóminas y pagas extraordinarias, el estudio de los cálculos que expone el recurrente revela que este extrae la diferencia de 7.311,37 euros de restar a la cifra de "retribución bruta" resultante de la estimación del motivo de revisión fáctica (19.932 euros), la cantidad abonada (12.620,63 euros; concepto "pagado" del hecho probado tercero), proceder manifiestamente erróneo, no solo porque parte de la estimación del motivo de revisión fáctica sino, sobre todo, porque olvida la cifra de "retribución neta", que se corresponde con lo que la sentencia considera que el recurrente tiene derecho a percibir en neto y que, como hemos visto anteriormente, da lugar, incluso, a una diferencia en favor de la empresa (12.620,63 euros frente a 12.524,27 euros; esto es, 96,36 euros). Es decir, el recurrente efectúa la resta con base en conceptos heterogéneos, como son el bruto y el neto.

Respecto de las vacaciones, hemos dicho ya reiteradamente que la sentencia estima la petición del demandante, hoy recurrente, por lo que su mención en el presente submotivo carece de sentido.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente submotivo.

NOVENO.- En el segundo submotivo, referido a las horas extraordinarias, el recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 24, 38 y 43 del convenio colectivo ya mencionado, en relación con el artículo 35.9 ET y 217 LEC.

Para centrar adecuadamente las alegaciones con las que el recurrente sustenta el presente submotivo del recurso, es necesario tener en cuenta que, en la demanda, dicha parte, en síntesis, alega que, desde el inicio de la relación laboral (11.6.2019) hasta el 29.2.2020, estuvo realizando diariamente una jornada de nueve horas de lunes a viernes más cinco horas el sábado, a pesar de que su jornada ordinaria era de lunes a viernes. Por ello, considera haber realizado un total de 1.711 horas, lo que, teniendo en cuenta la jornada anual prevista en el convenio colectivo, supone, según dice, la realización de 456 horas extraordinarias y un importe de 7.419,12 euros.

Dicha petición es desestimada por la sentencia de instancia en virtud de las razones que expone en el fundamento jurídico segundo:

"En cuanto a horas extras, procede rechazar la petición. Si se comparan las peticiones efectuadas en tal sentido, y los registros horarios firmados por el trabajador (folios 19-27), no se habrían dado jornadas de 9 horas diarias ni trabajo en sábados, ni constarían trabajados la totalidad de los días que son reclamados en la demanda. Por tanto, partiendo del extremo de que dichos registros horarios manuscritos no han sido impugnados en lo tocante a su autenticidad, se debe descartar la reclamación formulada por este motivo."

Frente a ello, el recurrente, en el desarrollo del presente submotivo, empieza alegando que la sentencia de instancia infringe los indicados preceptos "al considerar que no se han realizado horas extraordinarias, cuando de forma evidente e innegable, de la propia documental aportada de adverso, y obrante en las actuaciones se desprende la efectiva realización de un exceso de jornada realizado por el trabajador". A continuación, tras señalar que la realización de horas extraordinarias debe efectuarse en cómputo anual y citar ampliamente la STS -Sala 4ª- 19.11.2002 (RCUD 58/2002), alega que los días efectivos de trabajo que, según las nóminas, se desprenden de los conceptos de plus convenio y plus transporte contradicen los registros horarios aportados por la empresa, lo que evidencia su manipulación y conduce a la afirmación de la existencia de horas extraordinarias, tanto en virtud del principio "pro operario" como por el hecho de que la demandada obligaba a los trabajadores a suscribir documentos que plasmaban jornadas inferiores a las reales a fin de evitar reclamaciones. También alega que, en cualquier caso, los días efectivos de trabajo quedan acreditados por las nóminas, como se ha expuesto, y que ello explica el dato, reconocido por la sentencia de instancia, de que las retribuciones abonadas fueran superiores a las previstas en el convenio colectivo. Después de ello, efectúa una serie de cálculos con base en los días que considera de trabajo efectivo a partir de las nóminas, lo que le lleva a concluir afirmando que hizo un total de 1.720 horas, equivalente a 465 horas extraordinarias, por lo que considera tener derecho a percibir 7.565,55 euros, dado que ninguna de dichas horas fue compensada por descansos y la jornada real efectuada fue, en cómputo anual, superior a la prevista en el convenio colectivo. Finalmente, cita, en apoyo de esta última tesis, la sentencia de esta Sala de 29.5.2001 (recurso 539/2001).

DÉCIMO.- Al igual que hemos indicado al tratar el anterior submotivo, el examen del presente debe hacerse partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, siendo de destacar en este punto que, aparte de la desestimación del motivo de revisión fáctica respecto de las materias que hemos visto, el recurrente no ha formulado ningún motivo de tal clase en relación con las horas extraordinarias. Y ello conduce a la desestimación del presente submotivo porque la sentencia no declara probado que el recurrente realizase la jornada de nueve horas diarias que alega en la demanda ni que trabajase los sábados, conclusiones que expone en el fundamento jurídico segundo tras examinar las pruebas y dar valor probatorio a los registros de jornada confeccionados de forma manuscrita por el demandante, hoy recurrente (documentos 19 a 27 de la demandada, folios 98 a 106 de los autos). Frente a ello, las alegaciones del recurrente sobre la supuesta manipulación de dichos documentos y falta de valor de los mismos, no pueden ser tenidas en cuenta en este submotivo de censura jurídica, dada la naturaleza probatoria de las mismas. Y en cuanto a las nóminas, si bien es cierto que el magistrado de instancia afirma que los días de trabajo que reflejan las mismas son superiores a los que se desprenden de los documentos de registro horario, ello no le ha llevado a declarar probada la jornada que alega el recurrente, por lo que las alegaciones que este formula ahora en relación con las nóminas son también de naturaleza probatoria.

Lo expuesto, por otra parte, impide aplicar al presente caso la doctrina jurisprudencial y de esta Sala alegada por el recurrente.

Finalmente, en cuanto al principio "in dubio pro operario", hay que recordar que la jurisprudencia ha venido estableciendo de forma reiterada y ya desde antiguo que dicho principio no es de aplicación para fijar los hechos probados. Así se pronuncian, entre otras, las SSTS 30.1.1990, 14.3.1990, 18.7.1990 y 12.2.1991 (no disponemos del número de recurso), en doctrina aplicada por nuestra Sala en numerosas sentencias, entre las que cabe citar las de 9.4.2015 (recurso 627/2015), 21.11.2017 (recurso 5707/2017) y 4.12.2017 (recurso 6204/2017).

En definitiva, la sentencia de instancia no ha cometido las infracciones legales que le imputa el recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

UNDÉCIMO.- No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,