Sentencia Social 2501/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7224/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articulan recursos por las representaciones de MC MUTUAL Y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretenden la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, por EULEN se alega infracción del artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, modificado por la disposición final primera Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril; de la Disposición Adicional Cuarta Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, y el 9.3 del Real Decreto Ley 3/2021 de 3 de febrero en relación con los Arts. 115.3, 116 y 157 de la LGSS (sic); por MC MUTUAL se alega infracción del artículo 157 LGSS, del Real Decreto 1299/2006 y del RD 28/2020, de 22 de septiembre, así como del RD 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedad profesionales.

Pretenden la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

Los recursos han sido impugnados por la representación de Luisa al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso las HERMANAS HOSPITALARIAS SAGRADO CORAZON DE JESUS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIŽA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. También ha sido parte FREMAP, MUTUA PATRONAL D ŽACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS NUŽM. 61.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la determinación de la contingencia causante de la incapacidad temporal iniciado el 1 de abril de 2020 con revocación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y declarando que dicho proceso deriva de enfermedad profesional o accidente de trabajo.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados hechos que dan sustento a la pretensión de la demanda, y declara que la incapacidad temporal en discusión deriva de enfermedad profesional.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso de MC MUTUAL propone que se modifique el HDP 3º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

"3.- En fecha de 1 de abril de 2020 hasta el 12 de agosto de 2020 tuvo un proceso de IT por contingencias comunes (asimilado al accidente de trabajo) siendo el diagnóstico infección debida a coronavirus, no especificada.

El 8 de septiembre de 2020 la Sra. Luisa presentoŽ una solicitud de determinación de contingencia, que tiene valor de reclamación previa."

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente en el folio 18 (Resolución administrativa) y la justifica en que "... debe quedar constancia de la fecha de presentación de la solicitud de determinación de contingencia para poder aplicar la retroacción de 3 meses de los efectos económicos del cambio de contingencia".

El escrito de impugnación de la demandante no impugna este motivo. La impugnación de las HERMANAS HOSPITALARIAS SAGRADO CORAZON DE JESUS es en realidad un escrito de apoyo a las tesis del recurso.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso pues la información que permite introducir es irrelevante en tanto que los efectos económicos de ninguna manera pueden ser de tres meses antes de la declaración.

Ambos recursos proponen que del HDP 5º desaparezca la referencia a "... funciones auxiliares a los usuarios (ancianos)". Sustentar la propuesta en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, ITSS) y la justifican en que "... la trabajadora no ostentaba contacto directo con los usuarios de la residencia, por lo tanto su situación de ningún modo puede equipararse a las situaciones referidas por el juez a [de] instancia en las que personas que supuestamente fueron infectadas en el centro prestaban servicios como auxiliares de geriatría, manteniendo un contacto directo con los usuarios de la residencia" y en que no consta acreditado que tuviera contacto directo con los enfermos.

La impugnación de la demandante se opone en base a su intrascendencia pues es obvio que la trabajadora estaba en contacto directo o indirecto con los ancianos como reconoció la misma empresa ante la ITSS. La impugnación empresarial propone la estimación de la propuesta.

En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta por cuanto resulta intrascendente si el contacto con los ancianos se produjo de forma directa o indirecta, pues es evidente que se trata de una residencia en la que la COVID-19 estuvo presente afectando a numerosas personas y desgraciadamente carecían -como en muchos otros lugares- de los medios (EPI's) de protección adecuada. A lo que debemos añadir que el Informe de ITSS recoge literalmente lo que señala la sentencia.

Proponen también que sean eliminados los HDP 6º y 7º por cuanto hacen referencia a otra persona que nada tiene que ver con este procedimiento, además de que la sentencia la que hace referencia no era firme en el momento de redactar el recurso; añaden también que las funciones propias de la hora demandante son distintas de la persona afectada por la sentencia referida.

La impugnación de la demandante se opone en base a que considera relevante que otras personas del mismo centro de trabajo hayan visto reconocido el carácter de enfermedad profesional de su incapacidad temporal. La impugnación empresarial propone la estimación de la propuesta.

En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta por cuanto a pesar de ser intrascendente el reconocimiento de que la incapacidad temporal de otra persona deriva de enfermedad profesional, sí es relevante el hecho de que otras personas que prestaban servicios en el mismo centro de trabajo contrajeran la enfermedad.

Se desestiman los motivos de recurso sobre HDP.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que nos hallamos ante una enfermedad profesional en virtud de lo previsto en el artículo 157 LGSS y el anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, entendiendo que se trataría de la enfermedad profesional prevista en el 3A0104, relativo a las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección del personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos tanto en ambulatorio como instituciones cerradas o a domicilio; hace también referencia al Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Valorando el caso concreto concluye que:

"... como se puede comprobar en el informe de ITSS elaborado para el presente proceso ... se recogen los siguientes hechos constatados que se consideran de interés:

- La trabajadora realizaba funciones de limpieza, plancha y limpieza de ropa y funciones auxiliares a los usuarios (ancianos) de la residencia en la que prestaba servicios.

- ... Entre 27 de marzo y el 1 de abril de 2020, se calcula que nueve trabajadores de la misma residencia causaron baja para infectarse también. El caso que nos ocupa se refiere a la misma empresa (Eulen Servicios Sociosanitarios), mismo centro de mayores (residencia BertraŽn i Oriola), mismo periodo y misma categoría profesional.

- La empresa no puede asegurar que no hubiera contacto directo por parte de la trabajadora con los cinco trabajadores que accedían a lugares con contagiados, en espacios comunes de la residencia (vestuarios, comedor, baños). En esos momentos iniciales del estado de alarma derivado de la pandemia y debido al caos que manifiestan que había en el centro de trabajo, tanto la parte social como la parte empresarial, refieren que "todos hacían de todo" (referido a las distintas funciones a desempeñar en el centro) para intentar dar servicio a los usuarios dadas las circunstancias.

- El centro residencia BertraŽn i Oriola tuvo que ser intervenido por la Generalitat y esta abrió un expediente sancionador en el momento en que estaba siendo gestionada por Eulen Servicios Sociosanitarios.

A ello cabe añadir que existen otras dos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 9 y nº 10 de Barcelona (en fechas de 20 de enero de 2022 y de 17 de enero de 2022 ) de dos trabajadoras de la misma residencia, en las que se estima que la incapacidad temporal iniciada en fechas similares que la hoy demandante, deriva de enfermedad profesional.

Por ello, a la vista de lo expuesto (nueve trabajadoras afectadas, difuminación de las tareas de las empleadas de la residencia, intervención del centro por la Generalitat, etc.), se considera que siŽ que concurre ese principio de prueba exigido para entender que la enfermedad se contrajo con ocasión del trabajo de la actora, por lo que debe estimarse la demanda y declararse que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 1 de abril de 2020 hasta el 12 de agosto de 2020, deriva de enfermedad profesional".

2.- Ambos recursos ponen en cuestión que nos encontremos ante una enfermedad profesional y el recurso de MC MUTUAL señala también que por mor del art. 53.1 LGSS caso de desestimarse su pretensión principal, debería darse una retroactividad de tres meses a las consecuencias económicas de la declaración.

Las impugnaciones que realiza la representación de las HERMANAS HOSPITALARIAS SAGRADO CORAZON DE JESUS no es propiamente una impugnación, pues se limita decir que los recursos deben ser estimados.

Las impugnaciones que realiza la representación de Luisa se opone y señala que debe mantenerse la declaración recurrida.

CUARTO.- La posición de la Sala.

Sobre esta cuestión, la planteada por ambos recursos, la Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en nuestra sentencia 4071/2022, de 8 de julio de 2022, recurso 856/2022, que razona en términos que reproducimos literalmente.

Justo es decir que la determinación de la contingencia por procesos infecciosos por COVID ha tenido una prolija y conflictiva regulación legal a lo largo de la pandemia. Así, inicialmente el RDL 6/2020 contendía la afirmación de que las incapacidades temporales que se derivaran serían consideradas "con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo". A pesar de que en una primera lectura el texto podía parecer contradictoria, la voluntad del legislador era clara: la asimilación "a accidente de trabajo" se refería exclusivamente al periodo de carencia (del art. 172 LGSS), a la fecha de nacimiento del derecho al cobro de la prestación del arte. 173 LGSS, al porcentaje aplicable ( art. 2 Decreto 3158/1966), a la base reguladora ( art. 13 RD 1646/1972) y a la inexistente imputación a la empresa del pago del cuarto al decimosexto día de la baja (arte. 173.1 LGSS). Y esto, aunque no existiera ningún nexo con el trabajo. En consecuencia, la contingencia era la enfermedad común (como se señaló en el Criterio 3/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones), aunque las reglas de aplicación eran las del accidente de trabajo (es especial, por lo que hace a la carencia).

Posteriormente el RDL 13/2020 incluyó en la redacción inicial lo siguiente coletilla: " salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído como causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". No obstante, era evidente que acreditar el nexo causal con la actividad laboral -a efectos de que la contingencia sea un accidente de trabajo- parecía ser de compleja acreditación, incluso en supuestos en que el origen en el trabajo derive de una conclusión lógica (por ejemplo: persona que ha tenido un estrecho contacto con un infectado en la empresa).

Probablemente es por eso, posteriormente el RDL 19/2020 vino a singularizar en su artículo 9 las situaciones de quienes prestaran servicios en centros sanitarios o sociosanitarios " inscritos en los registros correspondientes", si por ejercicio de su profesión resultan contagiados. Esta redacción comportaba de entrada una forzosa reflexión sobre el ámbito subjetivo de aplicación. Hay que reseñar en primer lugar que la norma extendía su campo de vigencia al " personal", sin más: por lo tanto, no se trataba únicamente de personas que estuvieran en contacto directo con infectados (enfermería, medicina, cuidadores y cuidadoras, etc.), sino que se extiende a todos los colectivos integrados en el sector (limpieza, administración, mantenimiento, etc.). Aunque se requiriese la exposición al riesgo parecía evidente que este condicionante era también predicable de estos otros colectivos por mera proximidad. Por otro lado, el ámbito objetivo se circunscribió en " centros sanitarios o sociosanitarios, inscritos en los registros correspondientes". Por lo tanto, el precepto resulta de aplicación tanto en hospitales ambulatorios o instalaciones sanitarias, como las residencias geriátricas, de personas dependientes o con discapacidad, curas paliativas, etc. y en todo caso con independencia de su naturaleza pública o privada. Sin embargo, se precisa que estos centros estén registrados, lo cual parece referirse al Registro General de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios (REGCESS), en relación con la Ley 16/2003, el RD 1277/2003 y la Orden SCO/3866/2007, de 18 de diciembre, así como a las concretas previsiones ad hoc de las diferentes comunidades autónomas.

En todo caso, es evidente que nos encontrábamos ante una presunción legal que no tenía que ser acreditada, puesto que, aunque la norma limitaba sus efectos a la enfermedad contraída en el " ejercicio de su profesión", esto se vinculaba con el hecho de " haber sido expuesto a este riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios". Por lo tanto, esta presunción legal se aplicaba a todo el personal que prestara servicios en estos sectores y que hubieran contraído COVID-19, aunque, tal vez en determinados casos -como ocurre con las personas que realizaban funciones administrativas, de limpieza, etc.- sí que podrá resultar exigible una prueba.

Aun así, el posterior RDL 3/2021 vino a hacer mención a la contingencia postulada en su artículo sexto, si bien con una redacción ciertamente equivoca, dado que en él se indicaba que " el personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Cómo se puede comprobar -si se comparan ambos textos- se trata de una regulación casi bien idéntica a la contemplada en el RDL 19/2020, si bien aquí la mención legal era a las enfermedades profesionales y no a los accidentes de trabajo.

Nos encontramos, como antes apuntábamos, ante continuos cambios normativos que no han tenido un contenido bastante claro, lo que probablemente se explica si se tiene presente el carácter extraordinario y urgente de la legislación derivada de la pandemia.

Ahora bien, pese a esta confusa evolución conviene no olvidar que a pesar de ser cierto que el RD 1299/2006 no contiene una referencia exprés a la COVID-19 -como no podía ser de otra forma por obvios motivos temporales- sí que lo hace a agentes biológicos dentro del grupo 3, agente A y subagente 01, esencialmente en profesiones sanitarias, actividades asistenciales, centros penitenciarios y personal de orden público, haciendo en concreta mención a las "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las cuales se ha probado un riesgo de infección". Justo es decir que, no obstante, el citado reglamento excluye los agentes incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, por lo tanto, aquellos que resulten de difícil transmisión entre humanos. Y en este punto procede indicar que, después de la Directiva (UE) 2020/739, que se cita en la sentencia, la Orden TIESO/1180/2020 ha incluido la SARS-Cov-2 dentro del grupo 3; por lo tanto, el mencionado coronavirus está incluido, por omisión, dentro de las patologías incluidas en el listado de enfermedades profesionales.

Y llegados a este punto procede recordar que en sus orígenes los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales compartían marco común regulador en relación con el tipo conocido como " enfermedades en el trabajo". No obstante, la evolución del sistema de previsión social primero y de la Seguridad Social, después, puso en evidencia que existían una serie de patologías comunes en diferentes actividades. De aquí que las enfermedades profesionales se singularizaran. De esta forma la enfermedad en el trabajo -integrada dentro del actual arte. 156 LGSS- y la profesional -art. 157- son concordantes, pero con una importante diferencia: mientras que en el caso del AT se tiene que probar que la causa de la incapacidad recae en el trabajo, en el supuesto de las EP esto es irrelevante, dado que si la enfermedad y la actividad ejercida están expresamente reguladas en el reglamento de aplicación (actualmente, el RD 1299/2006) la causa profesional opera como presunción "iuris et de iure" (y no, "iuris tantum"). Sirva como ejemplo de dicha conclusión la afirmación contenida a la STS 18.05.2015, rcud. 1643/2014, "La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006), ya tuvo ocasión de destacar, cono cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rcud. 460/1991); 28 de enero de 1992 (rcud. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rcud. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (rcud 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rcud 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rcud. 462/1991); 25 de noviembre de 1992 (rcud. 2669/1991), que "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respeto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris te de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006". En esta materia rige, por lo tanto, un principio de automaticidad absoluta, en forma tal que si la patología está tipificada en el reglamento en relación con las actividades listadas en la misma norma no procede entrar en ninguna valoración respete si pueden existir otras causas o la concurrencia otras patologías, siendo del todo irrelevante también el nivel de exposición.

Pues bien, como hemos visto la COVID está integrada dentro del reglamento de enfermedades profesionales y en el Código 3A0104 se hace mención a los trabajadores de centros asistenciales o de cuidado de enfermedades, tanto en centros ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. En consecuencia, dado que la actora prestaba servicios en residencia de ancianos está claro que la coincidencia entre la enfermedad y la actividad determina que nos encontramos ante una enfermedad profesional, al cumplirse los requisitos caracterizadores de la dicha contingencia, y esto con total independencia de si el centro donde prestaba servicios estaba o no registrado.

Argumentos que, reiterados en nuestras sentencias 932/2023, de 10/02/2023, Recurso 6104/2022, y 545/2023, de 31/01/2023, Recurso 4817/2022, nos obligan a desestimar ambos recursos.

Por lo que se refiere al argumento del recurso de MC MUTUAL en el sentido de que los efectos deben de ser de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de determinación de contingencia, el mismo debe ser desestimado en tanto que, una vez dicha determinación se ha producido, los efectos deben ser desde el inicio de la situación de incapacidad.

QUINTO.- Imposición de costas.

La desestimación de los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de Luisa, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros para cada una de las recurrentes; no se establece igual imposición respecto a la letrada de las HERMANAS HOSPITALARIAS SAGRADO CORAZON DE JESUS, en tanto que no ha sido una real impugnación. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.