Sentencia Social 6179/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2974/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 12 de Barcelona, se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 888/2020) a instancia de D. Eutimio contra la mercantil Pepito Torné, S.A.U., y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, el actor impugna el despido disciplinario comunicado por la empresa demandada en fecha 8-10-2020 con efectos de la misma fecha, en el que se le imputa conducta desleal y abuso de confianza en relación con la revelación y uso de datos reservados de la empresa, abuso de confianza y mala fe en el desarrollo de sus funciones, y deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por la empresa. El actor alega que en fecha 12-3-2002 había contraído matrimonio con Dª Debora, nieta del fundador de la empresa, y que ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada desde el 2-6-2003, con la categoría profesional de Vendedor, manteniendo desde dicha fecha una relación laboral común, realizando funciones de gestión de ventas, pasando posteriormente a coordinar un equipo de vendedores, y no de carácter especial de alta dirección, como indica la empresa en la carta de despido. Solicita que se declare la improcedencia del despido, al no ser ciertas las conductas que le imputan.

SEGUNDO.- En fecha 30-7-2021 el Juzgado de lo Social Nº 12 de Barcelona, ha dictado sentencia en dicho procedimiento, en la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, declara improcedente el despido realizado con efectos de 8- 10-2020, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que, de común acuerdo con el demandante, readmita al mismo en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o den por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 26.621,38 euros; en el caso de desacuerdo se entenderá que procede la extinción con el abono de la indemnización, y en el caso de que acuerden la readmisión deberá abonarse los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 179,37 euros por días. Todo ello, sin perjuicio de la reanudación de la relación laboral ordinaria conforme al artículo 9.3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto.

En dicha sentencia se determina que la relación existente entre el actor y la empresa demandada, desde el 2-6-2003 es una relación laboral ordinaria; y que la misma quedó en suspenso a partir de abril de 2013, momento en que el actor pasó a realizar funciones propias de personal de alta dirección, hasta el 8-10-2020, fecha en que fue despedido, calificando la relación existente desde el 1 de abril de 2013 hasta el 8-10-2020, como una relación laboral especial de personal alta dirección, regulada en el RD 1382/1985, de 1 de agosto. Y declara la improcedencia del despido disciplinario al no haberse acreditado por la empresa demandada las conductas que imputa al trabajador, con las consecuencias establecidas en el artículo 11 del citado RD 1382/1985; señalando la posibilidad establecida en el artículo 9.3 del mismo, de que el trabajador se reintegre al empleo anterior en la empresa; es decir, la relación laboral ordinaria que se ha mantenido en suspenso.

Frente a dicha sentencia, formula la parte demandada, el presente recurso suplicación, en el que alega un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídico-sustantiva, solicitando, con carácter principal, que se revoque la sentencia de instancia, y se desestime la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado por la empresa, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados, y con carácter subsidiario, que se establezca como importe de la indemnización derivada del despido improcedente la cantidad de 5.982,33 euros.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte recurrente solicita la adición de un nuevo Hecho Probado 10 Bis.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado 10bis, con la siguiente redacción: " Obra en autos la documentación que acredita la reducción del volumen de negocio de la empresa PEPITO TORNER, S.L.U., de manera específica en relación con clientes de la empresa, como consecuencia de la actividad desarrollada por el actor con un proveedor de la referida empresa, como se deja constancia en el Hecho Probado 10º de esta sentencia."

Como fundamento de dicha adición se cita el documento nº 62 del ramo de prueba de la parte demandada, al que refiere tratarse de documentación contable.

La parte actora en su escrito de impugnación, se opone alegando, que pretende la parte recurrente establecer una causa-efecto en relación a un supuesto descenso de ventas con la constitución de una sociedad por el actor, pero que ello no resulta acreditado, y que, además, el documento citado por la recurrente no se haya bien identificado.

Ha de desestimarse la adición interesada. Ya que, examinadas las actuaciones, en el ramo de prueba de la parte demandada no se haya documento alguno numerado con el ordinal 62, tampoco se correspondería con el Folio 62 de las actuaciones, ya que se trata de un acuse de recibo de la notificación de una Diligencia de Ordenación. Debe señalarse, además, que los términos que pretende introducir la recurrente no son un hecho objetivo, sino una conclusión o valoración, que no puede formar parte del relato fáctico.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, se encauza a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículo 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección en relación con el artículo 54.2,d) del Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia.

Este motivo se dirige a combatir el pronunciamiento contenido en la sentencia relativo a la declaración de procedencia del despido disciplinario, con fundamento en la falta de prueba de las conductas imputadas. Argumenta, en síntesis, la parte recurrente, y con fundamento en la adición fáctica solicitada, que, si bien es cierto que una parte de los hechos o conductas que se exponen en la carta de despido no han sido probados, sin embargo, sí ha quedado probada la conducta que evidencia la transgresión de la buena fe contractual, que se ha materializado a través de la constitución por el actor de una sociedad con el mismo objeto social y actividad que la empresa Pepito Torner, S.L.U., con un proveedor de la citada empresa, y con una clara incidencia negativa en el volumen de negocio de la empleadora; y, señala, ello se refleja en el Hecho Probado 10º y en la adición fáctica solicitada en el primer motivo del recurso. Y que a todo ello, para valorar la conducta desleal del actor, ha de tenerse en cuenta la relación familiar con la socia única y administradora única de la sociedad, Dª Debora, con la que contrajo matrimonio el 12-10-2002, relación que se extendió hasta el divorcio el 14-2-2019, como se refleja en el Hecho Probado 3º, lo que significa que la confianza depositada en el actor por la administradora era absoluta, y que dicha confianza se ha vulnerado a través de la planificada y desleal puesta marcha por el actor de una empresa en abierta y frontal competencia con la empresa Pepito Torner, S.L.U.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en resumen, que, tal y como ha entendido la sentencia de instancia, no se han probado ninguno de los motivos aducidos en la carta de despido, y que el actor en ningún caso incurrió en deslealtad ni transgredió la buena fe; sin que el hecho de que, después de ser despedido, el actor haya iniciado una actividad empresarial que no supone competencia directa de la empresa demandada, pueda implican ningún tipo de transgresión de la buena fe ni abuso de confianza, máxime cuando no había ningún pacto de prohibición de concurrencia, tras la extinción del contrato de trabajo.

SEXTO.- Para resolver la cuestión planteada en este segundo motivo del recurso de suplicación, referida a la calificación del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada, ha de tenerse en cuenta la normativa que se señala como infringida.

El artículo 11 del Real Decreto 1282/1985 , que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, regula la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario, y dispone:

" Uno. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

Tres. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3 de este Real Decreto ."

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , regula el despido disciplinario, y establece:

" 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

En este caso, y teniendo en cuenta los términos en que se ha planteado este motivo, debe desestimarse el mismo. Pues la parte recurrente, fundamenta la calificación del despido disciplinario como procedente, en el hecho de que la constitución por parte del actor de una sociedad mercantil en competencia directa con la demandada, con una clara incidencia en el volumen de ventas de la misma, y que ello constituye una evidencia de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, teniendo en cuenta la relación familiar que le unía con la socia y administradora única de la empresa. Sin embargo, este argumento decae, a la vista del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendía, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido.

Del citado relato fáctico, y en lo que aquí interesa, resulta que la empresa hizo entrega al actor de la carta de despido disciplinario el 8-10-2020, con efectos de la misma fecha, por una conducta de deslealtad y de abuso de confianza en el ejercicio de sus funciones y por la revelación de datos reservados de la empresa, y que el 6-11-2020 fue cuando se constituyó la mercantil BCN Cuatro de Pesca, S.L., dedicada al comercio al por mayor de pescados, mariscos y otros productos alimenticios, de la que figuran como administradores el actor y el Sr. Secundino, quien a su vez es accionista y administrador de CASERPEIX, S.L., mercantil proveedora de la empresa demandada Pepito Torné, SAU; la empresa Pepito Torné SAU, tiene como objeto principal el comercio al por mayor de pescado (Fundamento de Derecho Segundo, con valor de hecho probado).

Se evidencia de los citados hechos que la sociedad en la que figura como Administrador el actor se constituyó con posterioridad a su despido; en consecuencia, no puede vincularse el supuesto incumplimiento por parte del trabajador, como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la que la empresa pretende justificar el despido disciplinario, a un hecho o conducta ocurrido con posterioridad a dicho despido.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse este motivo de censura jurídica del recurso al no constatarse la infracción de los preceptos denunciada.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo del recurso, también amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 1.3, e), y 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 11.2 del RD 1382/1985, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1 de la Ley del Estatuto del Trabajadores Autónomo, y de la jurisprudencia.

Este motivo se plantea, con carácter subsidiario, para el supuesto de entender que el despido es improcedente, y se dirige discutir la antigüedad reconocida al actor en la sentencia de instancia, y que ha servido de base para el cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente (1-4-2013). En síntesis, argumenta la parte recurrente que el actor, cuando se incorporó a la empresa, mantenía ya una relación familiar con la socia única administrador única de la empresa Pepito Torner, S.L.U., y que dicha relación familiar tiene incidencia directa en la condición de trabajador autónomo del actor, y pese a que se le mantuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 28-2-2014, fecha en que se le cursó el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, hasta el 12-3-2019, fecha en que se le volvió a cursar el alta en el Régimen General. Y considera la parte recurrente, que a efectos de antigüedad no puede ser tenido en cuenta el periodo en que el actor prestó servicios como trabajador autónomo, mientras el despido se produjo cuando el trabajador prestaba servicios como trabajador por cuenta ajena, al haberse producido el cese de la relación familiar, como consecuencia del divorcio producido el 14-2-2019. Y, por ello, alega que la relación laboral especial de alta dirección que vinculó al actor con la empresa únicamente puede venir referida al periodo a partir del cual se extinguió la relación familiar, es decir, el 14-2-2019, fecha ésta que debe computarse como antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, es decir, el periodo 14-2-2019 hasta el 8-10-2020, y aplicando el módulo previsto en el artículo 11.2 del RD 1382/1985, de 20 días de salario por año trabajado, con el límite de 12 mensualidades, corresponde el importe de 5.982,33 euros.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a ese motivo. Alega que si bien cuando se reincorporó el actor a la empresa demandada ya había contraído matrimonio con Dª Debora, en ese momento la citada no ostentaba la condición de socia única ni de administradora única de la empresa, habiendo suscrito el actor un contrato de trabajo, y cursada su alta en el régimen general de la Seguridad Social. Y que a partir del 27-5-2013 Dª Debora adquiere la totlidad de las participaciones sociales de la empresa y se convierte en socia única y administradora única, a partir del 11-6-2013; es ésta la razón por la que el 28-2014 se tramita la baja del actor en el régimen general y el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, al hallarse casado con la única socia y administradora de la empresa, siendo ello una exigencia legal, y que, tras producirse el divorcio el 19-3-2019, se volvió a cursar la baja en el régimen especial de trabajadores autónomos, y el alta en el régimen especial. No obstante, los distintos encuadramientos, el actor no vio alterada la naturaleza del contrato de trabajo, manteniéndose una relación laboral, sea ordinaria o de alta dirección, al concurrir las notas de laboralidad; y que, el artículo 1.3 letra e) del Estatuto de los Trabajadores establece una presunción de no laboralidad, en el trabajo desempeñado por los familiares convivientes con el empresario, esta presunción puede desvirtuarse, acreditando la existencia de las notas de laboralidad. Siendo que el actor desde que firmó el contrato de trabajo ordinario, todo el tiempo ha prestado servicios, en las mismas circunstancias, bajo la organización y dirección de la empresa.

OCTAVO.- Para resolver este motivo hemos de recordar la normativa aplicable.

El artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , dispone que " Se excluyen del ámbito regulado por esta ley

(...)

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

(...)

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción."

El artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores , enumera las relaciones laborales de carácter especial, y dispone en su número 1: "Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)."

El artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, regula su ámbito de aplicación, en los siguientes términos:

" Uno. El presente Real Decreto, de acuerdo con el artículo 2.1.a) de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores , y al amparo de la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de agosto , regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Dos. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Tres. Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c), del Estatuto de los Trabajadores .

Cuatro. El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral."

El artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , establece:

" 1. La presente ley se aplicará a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:

a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.

b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.

c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley.

e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.

3. Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas.

4. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."

El artículo 12.1 de la Ley General de la Seguridad Social , dispone:

" A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo."

El artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social establece:

"1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

c) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias a los que se refiere el artículo 1.2.a) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo .

d) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio .

e) Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio.

g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en el apartado 1, que requiera la incorporación a un colegio profesional, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.

h) Los miembros del Cuerpo Único de Notarios.

i) Los miembros del Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como los del Cuerpo de Aspirantes.

j) Las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por las actividades complementarias privadas que realicen y que determinen su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.

k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

l) Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores.

m) Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de inclusión mediante norma reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.b)."

Por otra parte, hemos de tener en cuenta también la jurisprudencia relativa a los denominados "trabajos familiares" a que se refiere el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, así tal y como señala la sentencia de esta Sala de 8-6-2022 (Rec. 6512/2021):

« Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia laboral y por la misma doctrina de esta Sala en el sentido que resume perfectamente nuestra sentencia de 30 de enero de 2017, rec. 6588/2016 : "A la vista de lo expuesto, nos hallamos ante la causa de exclusión de la laboralidad prevista en el art.1.3 ET que excluye los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo, como así ha afirmado las SSTS 12 abril de 1983 , 22 marzo 1985 , 14 marzo 1986 , 22 abril 1986 , 22 octubre 1990 y 13 de marzo de 2001 . STS de 30 abril 2001 , R J 2001614; STSJ Cataluña de 6 de septiembre de 1996 , AS 1996, 3646 y STSJ de Madrid 28 de enero de 1997 , AS 1997, 141; STSJ País Vasco de 6 junio 2006 , AS 200777.

En este sentido, el TS, entre otras, en STS de 13 marzo 2001 , RJ 2001838 ha tenido ocasión de decir: 'El art. 1.3.e) ET excluye en principio de la legislación laboral a los "trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo". El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) ET no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La destrucción de la presunción iuris tantum de no laboralidad del trabajo entre familiares que conviven, se rompe con la prueba del salario ( STS de 5 de noviembre de 2008 , Jur 2009/129). Se destruye la presunción cuando existe prestación de servicios y a cambio se percibe una retribución que excede de lo que comúnmente se conoce como "dinero de bolsillo" o "paga semanal", nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos fuera de casa ( STS tres de noviembre 2008 Jur 2009/2798)."

En el caso que nos ocupa, partiendo de los hechos que se han acreditado, la Sala debe concluir en el mismo sentido que la juzgadora de instancia, pues la relación de prestación de servicios entre la demandante y quien ostenta la condición de titular del negocio desde junio de 2016 -su cónyuge - es de carácter familiar, sin perjuicio de la crisis matrimonial que posteriormente ha afectado a la pareja y que ha producido como efecto que desde primeros de setiembre de 2020 la demandante no haya vuelto al bar, según se declara en el hecho probado 8º.

Aunque la demandante ha acreditado su vinculación al negocio familiar desde que contrajo matrimonio en 1998 con D. Amadeo, lo cierto es que esta prestación de servicios fue de carácter familiar, revertiendo los beneficios del trabajo en pro de la familia que integraban ambos cónyuges, no constando que la demandante nunca percibiera una retribución salarial, lo que resulta lógico teniendo en cuenta que no concurría en esta prestación de servicios el requisito de la ajenidad, constituyendo realmente una actividad económica por cuenta propia, pues el provecho del negocio revertía en el bienestar familiar. En consecuencia, no concurriendo en el presente supuesto ninguna circunstancia que conduzca a excepcionar la regla general de extra-laboralidad de la prestación de servicios de carácter familiar, es evidente que la resolución recurrida no ha infringido el art. 1.3, e) ET y, en consecuencia, debe desatenderse este tercer motivo de suplicación y, por ello mismo, debe desestimarse íntegramente el recurso y confirmar la sentencia de instancia.»

También en sentencia de esta Sala de 28-5-2021 (Rec. 1132/2021), referido a un supuesto de una trabajadora cuyo marido posee el 50% de participaciones y ostenta el cargo de Administrador solidario, señala:

" En el caso sometido a la consideración de la Sala se ha constatado que el esposo de la actora es titular del 50% de las participaciones de la mercantil recurrente a través de otra sociedad, habiendo venido ostentando en aquella la condición de administrador solidario, no constando que, en cuanto esposos, hayan mantenido una convivencia separada, por lo que entendemos inexistente la relación laboral al no concurrir la nota de ajenidad en los servicios que la actora pueda haber prestado para dicha mercantil, toda vez que el producto de su trabajo en todo caso ha redundado en su propio beneficio, a través del vínculo matrimonial mantenido con el titular, por mitad, de las participaciones de la sociedad limitada. A mayor abundamiento, el precepto legal transcrito, dispone que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero, administrador o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, entendiéndose en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social, presumiéndose dicho control cuando la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado, como acontece en el caso que se examina, que ha motivado que la demandante haya permanecido en el RETA desde el 1-12-1998. Y ello pese a ser de suyo separable lo atinente a la Seguridad Social de lo concerniente al contrato de trabajo, por cuanto esa prolongada permanencia en el RETA es indicio de inexistencia de relación laboral, indicio que unido a que el cónyuge de la actora es titular del 50% de las participaciones de la empresa para la que presta servicios, conduce a que entendamos también inexistente la relación laboral, sin que estimemos decisivo para afirmar su existencia que la actora recibiera salarios instrumentados en nóminas o que figurara en los cuadrantes laborales, circunstancias que no pueden alterar el carácter familiar de los servicios, careciendo la relación habida de las notas de dependencia y ajenidad, propias del contrato de trabajo.

El art. 305.2 LGSS no parte de cuál sea la naturaleza del vínculo jurídico que une a quien presta sus servicios con la sociedad sino, únicamente, de si la persona concreta ostenta o no el control efectivo, directo o indirecto de aquella, y es claro que la existencia o no de tal control no viene determinada ni por el tipo de actividades desempeñadas, ni por el régimen de encuadramiento ni por el hecho de percibir mensualmente cantidades fijas, reflejadas documentalmente, antes bien, la Ley presume la existencia del control, cuando el trabajador, su cónyuge o los familiares que con ella conviven ostentan la titularidad de al menos el 50% de las participaciones o acciones de la sociedad, y es claro que la única forma de desvirtuar la presunción es acreditar que tal control efectivo no existe, lo que puede tener lugar mediante la aportación de pruebas acreditativas de su absoluta falta de intervención en la administración y gestión de la sociedad y de que ésta es llevada a cabo por terceras personas que asumen las tareas propias del titular con libertad de criterio y sin hallarse condicionadas por el parecer del afectado por la presunción. Tal prueba no se ha aportado en este caso, en el que la prestación de servicios lo era para una sociedad de la que su esposo, con quien convive, era socio titular del 50% del capital y el resto de su cuñado, en consecuencia, la relación que le ligaba a aquélla era de colaboración y no participa de los caracteres de ajenidad y dependencia, pues la actora, que prestaba servicios como adjunta a la dirección, participando por tanto en la gestión de la sociedad, no se encontraba sujeta a un círculo extraño, antes al contrario era uno de los miembros del círculo familiar titular de la empresa, lo que determina su inclusión en el RETA a tenor de la normativa aplicable."

NOVENO.- Bajo los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos, hemos de examinar el caso enjuiciado.

En este caso, lo que se discute es si el periodo en que el actor estaba casado con la única socia y administradora única de la empresa, la prestación de servicios realizada por el actor se ha de calificar como relación laboral. Y para ello se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no haberse desestimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido, y del que resultan, en lo que aquí interesan, los siguientes extremos:

-El actor ha venido prestando sus servicios bajo la dirección y por cuenta de la mercantil Pepito Torné, S.A.U., a tiempo completo y con un salario de 179,47 euros brutos diarios, con inclusión de pagas extraordinarias, que se abonaba mediante transferencia bancaria.

-El actor inició la prestación de servicios el 2-6-2003 mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en el que se indicaba que prestaría servicios como vendedor, con la categoría profesional de vendedor, durante 40 horas semanales prestadas de martes a sábado.

-El Convenio Colectivo aplicable es el del sector del sector de empresas consignatarias del Mercado Central de Pescado (MERCABARNA).

-El actor contrajo matrimonio con Dª Debora el 12-10-2002, dicho matrimonio se extinguió mediante sentencia de divorcio de 14-2-2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona.

-Dª Debora era socia única de la mercantil Pepito Torné, SAU, desde el 17-5-2013, y Administrador única desde el 11-6-2013.

-En fecha 28-2-2014 el actor causó baja en el Régimen General de la Seguridad Social y fue dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social hasta el 19-3-2019, fecha en que volvió a estar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social.

-Desde la marcha de la empresa, en el mes de abril de 2013 del anterior gerente, D. Inocencio, el actor ha venido desarrollando, además de sus funciones de vendedor, funciones de gerencia tales como las de planificar, organizar, dirigir y controlar el trabajo de la empresa, contratar al personal adecuado; con independencia y con única sujeción a las instrucciones de la administradora de la empresa. En particular:

1.-Ejercía la venta y compra de las secciones del puerto y exportación, consistente en la compra de pescado en las lonjas de los puertos para su exportación.

2.-Realizaba la gestión diaria de la empresa. Para ello, utiliza a los empleados de la empresa y asesores, dispone de vehículo de empresa, tarjeta de empresa, ordenador y teléfono de empresa. En esta función se conducía con absoluta libertad y autonomía, decidiendo los viajes comerciales a realizar, la organización de su tiempo y de la metodología de trabajo, sin estar sometido a criterios o agenda de terceras personas.

3.-Representar a la empresa ante las autoridades competentes, clientes y proveedores. En particular, firma con los clientes y proveedores, ante los que se presenta como gerente de la empresa, acuerdos vinculantes para la empresa, con los que negocia directamente los términos contractuales aplicables sin limitación, reuniéndose personalmente con ellos, así como acordando unilateralmente sobre los pagos.

4.-Coordinaba, asesoraba y apoyaba a los equipos de la empresa con la finalidad de conseguir los objetivos marcados por la administración única de la empresa. Para ello, solicitaba datos sobre rentabilidades, repartía las necesidades de gasto e inversión entre las secciones de la empresa y validaba facturas para el pago. Incluso, realizaba negociación de adquisiciones de vehículos industriales u otros elementos necesarios para el desarrollo de la actividad mercantil.

5.-Realizaba la supervisión y asesoramiento del personal comercial y administrativo de la empresa.

6.-Se ocupaba de la gestión del personal comercial y administrativo, la contratación laboral, procesos de selección y retribución. Contrata vendedores y comerciales, con los que acuerda los sueldos, vacaciones, horarios y tareas, y expone este hecho a la propietaria de la empresa. Decide la disponibilidad de los empleados. Decide quién es el representante de cada cliente y, por lo tanto, quién cobra las comisiones de venta.

-El 8-10-2020 la empresa hizo entrega al actor de la carta de despido disciplinario.

De los hechos expuestos, ha de concluirse que, si bien el actor inició prestación de servicios, mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, como Vendedor, e1 2-6-2002, iniciando, así una relación laboral ordinaria, a partir de los meses de mayo y junio de 2013 y hasta el 14 de febrero de 2019, no puede considerarse que el vínculo del actor con la empresa demandada, tenga naturaleza de relación laboral, ni ordinaria ni la especial de personal de alta dirección. Por cuanto durante dicho periodo, el actor desempeñaba las funciones de gestión de la empresa, siendo su cónyuge, Dª Debora, con la que convivía, socia y administradora únicas, de la misma; y, en consecuencia, tenían ambos el control efectivo de la empresa, no existiendo la nota de ajenidad ni dependencia, lo que determinó la inclusión del actor en el RETA, como trabajador autónomo; hallándonos ante el supuesto previsto en el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 1, números 1 y 2 de Ley 20/2007, en relación con los artículos 12.1 y 305.2.b) 1º de la Ley General de la Seguridad Social. Por tanto, la existencia de relación laboral de carácter especial, como personal de alta dirección, no se inició hasta el 14-2-2019, al producirse el divorcio del actor y de la que era socia y administradora únicas, y a la que la empresa decidió poner fin con el despido disciplinario de fecha 8-10-2020. Debe señalarse que, contrariamente, a lo alegado por la parte recurrente, la prestación de servicios del actor desde el inicio, 2-6-2003 hasta el mes de abril de 2013, sí tiene naturaleza de relación laboral común ( artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores), pues si bien el actor estaba casado con Dª Debora desde el 12-10-2002, ésta no pasó a tener el control efectivo de la empresa hasta el mes de mayo de 2013, momento a partir del que es la socia y administradora única de la misma.

En resumen, el actor mantuvo una relación laboral ordinaria con la empresa demandada desde el 2-6-2003 hasta el mes de abril de 2013, momento en que finalizó, al pasar a ser trabajador autónomo por desempeñar funciones de gestión de la empresa ostentando el control efectivo de la sociedad con su cónyuge, accionista y administradora única; y a partir del 14-2-2019, fecha en que se produjo el divorcio, pasó a tener una relación laboral de carácter especial como personal de alta dirección.

Por todo lo expuesto, la antigüedad a tener en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente, es la de 14-2-2019, y teniendo en cuenta la indemnización fijada por el artículo 11.2 del RD 1382/1985, consistente en 20 días de salario por año trabajado, y hasta un a máximo de 20 mensualidades, y cuyo importe asciende a la cantidad de 5.982,33 euros. También de señalarse que, contrariamente a lo señalado por la sentencia de instancia, el actor no puede tener la posibilidad de reintegrarse en su relación laboral ordinaria anterior, ya que la misma no quedó suspendida, sino que finalizó en el momento en que el actor pasó a ostentar la condición de trabajador autónomo, tal y como se ha expuesto en el párrafo anterior, no hallándonos ante el supuesto previsto en el artículo 9.3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia, únicamente en lo referido al importe de la indemnización derivada del despido improcedente, que ha de ser la de 5.982,33 euros, así como respecto a la posibilidad de reanudación de la relación laboral ordinaria.

UNDÉCIMO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se hace imposición de costas.

DÉCIMO SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrente, así como de la diferencia entre la cantidad objeto de la condena en el Fallo de la sentencia de instancia, y la cantidad fijada en la presente resolución, por importe de 20.639,05 euros; firme que sea esta sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,