Sentencia Social 6877/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4037/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Barcelona, dictada el 7 de diciembre de 2021 en expediente 3/2020, que desestimó la demanda y declaró que la parte demandante no estaba afecta de grado incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de vigilante de seguridad, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte demandante Oscar, postulando se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión.

Solicita la revisión de los hechos declarados probados tercero y cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS a la vista de la documental y pericial practicadas, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 137,2 y 138, 2 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio), que debe entenderse referido al actual artículo 194, 3 LGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en el redactado introducido en su disposición transitoria vigésima sexta.

El recurso ha sido impugnado por Mutua FREMAP.

SEGUNDO.-Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Como señala la doctrina tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y en vigor desde el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, en virtud de la redacción introducida por la Disposición transitoria 26ª del Texto refundido). Hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, deben valorarse en su declaración los siguientes extremos:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por la disposición transitoria vigésimo sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000.

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Art. 193, b) LRJS : Revisión de los hechos declarados probados.

Por el cauce del art. 193 b) LGSS la recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, sosteniendo que la sentencia no recoge la totalidad de patologías que aquejan al demandante ni el hecho que percibe un menor importe del plus de peligrosidad por no ser portador de arma reglamentaria desde el accidente laboral, al no poder realizar servicios en solitario, debido a la necesidad de ausentarse de su puesto para acudir al baño y a la imposibilidad de realizar esfuerzos, teniendo adaptado su puesto de trabajo a la tarea de control de accesos y rondas, siendo dos vigilantes por cada turno.

Ampara la revisión de las secuelas que recoge el hecho probado tercero en la totalidad de la documental aportada junto a la demanda y en el acto de juicio, pericial y testifical practicadas, indicando que no se valora su informe pericial y "gran parte" de la documental médica aportada, en particular un informe del CST CAP Sant Genís, de fecha 28-10-2019 -doc. 29, folio 122- y la declaración del propio perito de la mutua sobre el "síndrome de Dumping" que presenta, solicitando la adición del redactado que propone.

El hecho probado tercero de la sentencia es del siguiente tenor:

"El actor presenta en la actualidad cicatrices quirúrgicas abdominales alguna de ellas con aspecto queloide. Abdomen blando y depresible, sin que se palpen masas ni megalias, con peristaltismo conservado. Presenta intolerancia a la lactosa y diarreas, en número de 3 o 4 pese al tratamiento con resincolestiramina. No usa absorbentes (informe pericial Mutua, informes médicos".

Se propone el siguiente redactado

"El actor presenta en la actualidad cicatrices quirúrgicas abdominales alguna de ellas con aspecto queloide. Abdomen blando y depresible, sin que se palpen masas ni megalias, con peristaltismo conservado. Presenta intolerancia a la lactosa y síndrome de mala absorción de sales biliares (intestino corto) que genera dolor abdominal de tipo cólico y diarreas líquidas en una frecuencia mínima de 4 a 5 veces al día, pudiendo ser muchas más y llegando a 9 o 10 veces en su jornada laboral, pese al tratamiento con resincolestiramina, teniendo necesidad de uso del WC muy frecuente a lo largo del día y episodios de urgencias o incontinencia al mínimo esfuerzo o prensa abdominal (síndrome de Dumping), así como muñeca dolorosa izquierda".

En relación a los requisitos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida, debemos remitirnos a lo dispuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Para que la revisión de hechos probados pueda ser acogida es preciso:

a) Que la recurrente determine con claridad y precisión los hechos afirmados, negados u omitidos, que se consideren erróneos o contrarios a lo que se ha considerado acreditado respecto a los documentos o pericias sobre los que se basa la sentencia recurrida.

b) Que se ofrezca al tribunal un redactado alternativo concreto y específico sobre el que se ha de basar la narración fáctica que se considera incorrecta, bien sustituyendo alguno de sus puntos, complementándolos o incluyendo otros nuevos.

c) Que se citen los documentos o pericias que hagan evidente el error de la juzgadora o juzgador de instancia, no pudiendo aceptarse una invocación genérica o una revisión de hechos no discutidos en las actuaciones

d) Que aquellos documentos o pericias pongan en evidencia el error u omisión en que la Magistrada o Magistrado de instancia hubieren incurrido de forma clara y patente, sin necesidad de utilizar conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y/o razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente en cuanto a la parte dispositiva de la sentencia, dirigida a modificar sus efectos y que su incorporación tenga efecto práctico.

Como ha reiterado la doctrina de esta Sala y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide una nueva valoración de los elementos jurídicos o fácticos concurrentes, que debe recaer en la objetivación de los elementos probatorios que pongan de relieve, de forma fehaciente e incontrovertida, la existencia de error en la valoración de la prueba. No es factible por ello postular una nueva valoración de los hechos concurrentes, pues no es función de la Sala juzgar de nuevo las patologías, sino exclusivamente valorar si se ha incurrido en un error en su valoración siendo que, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo concurrencia de circunstancias especiales, debe atenderse a la valoración realizada en instancia en virtud de las competencias y atribuciones que tiene atribuidas ( arts. 97, 2 LRJS, art. 218,2 LEC i art. 120, 3 LOPJ).

La Juzgadora de instancia ha otorgado especial prevalencia a la pericial practicada por la Mutua, que ha valorado conforme a las a las reglas de la sana crítica, que recoge como secuelas las mismas valoradas por la SGAM en informe de 5-01- 2018 que son las que la juzgadora aprecia, e indica que ha valorado además "informes médicos", sin que resulte obligada la referencia y/o especificación de la totalidad de informes valorados y descartados, ni la aceptación de la pericial practicada por la parte demandante.

De otra parte, la recurrente invoca genéricamente la documental aportada, la pericial y la testifical. No es hábil para la revisión pretendida la testifical practicada, cuya exclusiva valoración corresponde a la magistrada de instancia, la cual, según consta en el fundamento jurídico tercero, no la ha tomado en consideración para acreditar las limitaciones del demandante en la ejecución de su actividad. Se identifica como único documento el informe del CST CAP Sant Genís de fecha 28-10- 2019 (documento 29), que si bien es de la sanidad pública no es un informe de especialista en la patología que presenta y refiere que presenta "diarreas frecuentes", lo que no contradice el cuadro secuelar acreditado. La adición del "síndrome de absorción de sales biliares" no resulta relevante en relación a la valoración de las limitaciones que le ocasiona, por lo que no puede ser acogida.

Respecto a la modificación del hecho cuarto no señala la recurrente el documento o documentos en que la ampara lo que ha de impedir que la revisión pudiera prosperar. Debe ponerse de relieve que solicita en exclusiva el grado de parcial para su profesión habitual, siendo que de acreditarse que presenta las limitaciones para el desempeño de su actividad que describe (imposibilidad de realizar el servicio con arma y en solitario, imposibilidad de realizar esfuerzos,...) presentaría una limitación que le impediría el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de vigilante de seguridad y sería acreedor del grado de total, que no solicita, no pudiendo ser calificada en el grado de parcial. No ha incurrido la magistrada en la omisión que se alega, sino que ha valorado la prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 97, 2 LRJS, recogiendo el relato fáctico los extremos que considera acreditados, tal como razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, lo que hace intrascendente la adición pretendida en relación a modificar los efectos de lo resuelto.

No le es posible a esta Sala enjuiciar nuevamente las patologías concurrentes, sino valorar si quién juzgó en instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba en su reflejo en el relato fáctico. Como ha reiterado la doctrina de esta Sala, en aplicación de la doctrina constante del Tribunal Supremo, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo que concurran circunstancias especiales, se ha de estar a la valoración realizada por la magistrada o magistrado de instancia, en virtud de las atribuciones que otorga el artículo 97.2 LRJS, en relación con los arts. 218.2 de la LEC y 120.3 de LEC. La juzgadora de primer grado ha valorado la prueba en su integridad y no cabe sustituir dicha actividad por la realizada por la recurrente, al ser la valoración de la prueba competencia exclusiva y excluyente del primer grado jurisdiccional en base al principio de instancia única, que impide asimismo a la Sala sustituir el razonado criterio de la juzgadora que sobre la base del contenido de los hechos probados tercero y cuarto expresa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

Apreciando los criterios expuestos no puede aceptarse la modificación pretendida, que desestimamos.

CUARTO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

Desestimadas las modificaciones fácticas, la censura jurídica debe partir del mantenimiento del redactado de la sentencia, en particular de su hecho probado tercero en el que se reconoce que presenta diarreas en número de 3/4 veces -se entienden diarias- y que no utiliza absorbentes:

Afirma la recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el los arts. 137,3 y 138,2 de la LGSS (texto refundido de 1994), infracción que debe entenderse referida al actual art. 194 1 a) y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción provisional introducida por su disposición transitoria vigésima sexta. Alega el recurrente, sobre la base de la pericial que practicó en el acto de juicio, que las patologías limitaban notablemente más de un tercio del profesiograma y atribuye a la juzgadora de instancia la ausencia de toda mención a las tareas ni al trabajo desempeñado.

Como se ha indicado ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ). Del mismo modo la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ) lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - " (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

En relación a los criterios legales, para la valoración del grado de incapacidad, la Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

Respecto al grado de Incapacidad Permanente Parcial, el actual 194,3 LGSS (en el redactado provisional contenido en la Disposición transitoria vigesimosexta, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 TRLGSS 2015)., entiende como tal "... la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Procederá en consecuencia tal declaración cuando se acredite aquella disminución de su rendimiento cualitativo o cuantitativo en porcentaje no inferior al 33 por ciento o mayor penosidad o peligrosidad en el desempeño de su profesión.

La juzgadora no ha apreciado que por las secuelas que declara acreditadas que presente una limitación superior al 33% para la realización de las funciones realizadas, valorando el que haya dejado de llevar arma reglamentaria aunque no ha establecido la imposibilidad de prestar servicios portándola o que le haya sido retirada la habilitación como Vigilante de Seguridad. También hace referencia a la adaptación de su puesto de trabajo, pero sin que consten las tareas realizadas antes y después del accidente de trabajo. Ante la entidad de las secuelas que declara no establece la pretendida vinculación entre las efectivas limitaciones funcionales y la posibilidad de llevar a cabo su actividad habitual, afirmando que puede continuar desempeñándola.

Las funciones atribuidas a los vigilantes de seguridad por el artículo 32 de la Ley 5/2004 de 4 de abril, de Seguridad Privada y Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre no exigen que los servicios prestados por los vigilantes de seguridad deban realizarse portando armas de fuego, sin que ofrezca el recurrente el documento que acredite el contenido funcional del puesto, que es el que debe valorarse en supuestos de accidentes de trabajo, susceptibles de acreditarse mediante profesiograma o pericial técnica. No ha de ser útil por ello a los pretendidos efectos revisorios el dictamen pericial médico, hábil para la valoración de las secuelas y limitaciones funcionales, pero no en su proyección en las actividades laborales efectivamente realizadas, remitiéndose a los requerimientos genéricos de la profesión de vigilante de seguridad habilitados para utilizar armas.

La juzgadora de instancia no ha apreciado otros déficits que los valorados con el reconocimiento por la resolución inicial de lesiones permanentes no incapacitantes sin que pueda constatarse de modo fehaciente las funciones de su puesto de trabajo y profesión que no puede realizar a los efectos del cálculo porcentual que establece la norma lo que impide apreciar que las limitaciones alcancen un grado superior o inferior al 33 por ciento.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

No aprecia la Sala que la magistrada haya incurrido en error en la valoración de las lesiones y las limitaciones que llevan aparejada en relación con la profesión habitual del recurrente. Las limitaciones acreditadas consisten en cicatrices y diarreas con una frecuencia de 3 a 4 diarias, no pudiendo concluirse que alcancen en la actualidad la gravedad que exige la calificación como incapacitantes en relación a la actividad realizada, aún en el grado de parcial postulado. No tiene apoyo la pretensión de la demandante en otros informes de especialistas de la sanidad pública que revelen la existencia de limitaciones funcionales no apreciadas o incorrectamente valoradas en la sentencia, lo que impide apreciar la censura jurídica que realiza.

No es dable alterar por ello la valoración de la Magistrada de instancia, que concluyó que las lesiones derivadas del accidente no comportaban una limitación igual o superior al porcentaje del 33 por ciento para el desempeño de las funciones de electricista, no cumpliendo criterios para el reconocimiento del grado de parcial que solicita. Ello ha de dar lugar a confirmar como correcta la valoración como lesiones permanentes no incapacitantes las secuelas que le fueron reconocidas y a la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no obsta a la posibilidad de acreditar la existencia de la entidad o agravación de las limitaciones que postula, en relación a la actividad desempeñada, en ulterior expediente de incapacidad permanente.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,